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scissione

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UFFICIO STUDI

 

Quesito n. 170-2012/I

 

SCISSIONE CON ASSEGNAZIONE ALLA BENEFICIARIA DI ELEMENTI PATRIMONIALI DI VALORE SUPERIORE AL PATRIMONIO NETTO DELLA SCINDENDA

 

 

Si chiede se sia ammissibile una scissione in cui gli elementi patrimoniali da assegnare alla beneficiaria sono di valore superiore al patrimonio netto della scindenda.

 

Si chiede, pertanto, se sia possibile effettuare un’operazione di scissione che preveda a seguito dell’attribuzione alla beneficiaria che il patrimonio della scindenda diventi negativo.

 

***

 

La disciplina della scissione non stabilisce espressamente limitazioni, né di tipo qualitativo, né di tipo quantitativo, nell’individuazione degli elementi patrimoniali da assegnare alle società beneficiarie (SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, in Tratt. Colombo – Portale, 7**2, Torino, 2004, 466; BERTOLI, Scissione di un ramo d’attività avente valore negativo (cd. scissione negativa) in Giur. Comm., 2011, I, 741).

E’, tuttavia, ampiamente dibattuta in dottrina la questione se, in sede di scissione, sia possibile assegnare alla società beneficiaria elementi patrimoniali di valore negativo.

 

Parte della dottrina ritiene che la scissione debba avere necessariamente un saldo positivo, argomentando dal fatto che oggetto della scissione deve essere una “parte del patrimonio” della scissa, a fronte della quale la beneficiaria riconosce ai soci della scissa una parte del proprio capitale, per cui gli elementi patrimoniali della scissa oggetto di assegnazione alla beneficiaria potrebbero essere solo di valore contabile positivo (BELVISO, La fattispecie della scissione, in Patroni – Griffi, Fusioni e scissioni di società, Milano, 1995, 45 ss.; PORTALE, La scissione nel diritto societario italiano: casi e questioni, in Riv. Soc., 2000, 494; GELATO, Sulla ammissibilità di scissioni di società senza assegnazioni di azioni o quote, in Giur. comm., 1995, II, 441 s.; PALMIERI, Scissione di società e circolazione d’azienda, Torino, 1999, 136; SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, cit., 145; contra LAURINI F., La scissione di società, in Riv. Soc., 1992, 929 s.; LAURINI G., La scissione di società, in Riv. Not., 1991, 921 ss.).

 

All’opposto, secondo il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti, l’assegnazione di un patrimonio negativo in sede di scissione è sempre possibile, anche allorquando il valore economico, e non solo contabile, di quanto trasferito sia negativo (CNDC, La scissione di società, Milano, 1996, 32).

La tesi, che allo stato attuale sembra essere prevalente, distingue fra valore economico e valore contabile: elemento fondamentale della scissione è il trasferimento di elementi patrimoniali della scissa che costituiscano ricchezza, e che quindi abbiano un valore economico positivo, indipendentemente dal loro valore contabile.

 

Se il valore netto contabile degli elementi patrimoniali della scissa trasferiti alla beneficiaria è negativo, si dovrebbe realizzare un disavanzo da concambio in quanto la società beneficiaria aumenterà il capitale a servizio della scissione, assegnando azioni o quote ai soci della scissa in ragione del rapporto di cambio determinato dagli amministratori e, quindi, per un valore pari al valore economico del netto patrimoniale trasferito superiore al netto contabile (negativo) dello stesso; la beneficiaria dovrà procedere alla copertura del patrimonio netto (negativo) ad essa trasferita con riserve (o con una corrispondente riduzione di capitale); la società scissa incrementerà il proprio netto patrimoniale in misura pari al netto trasferito alla beneficiaria, imputando l’incremento ad un’apposita riserva di patrimonio netto (così, PICONE, sub art. 2506-bis, in Trasformazione - Fusione - Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti - L.A. Bianchi - M. Notari, Milano, 2006, 1087; nello stesso senso, SCOGNAMIGLIO, cit., 150; CUSA, Prime considerazioni sulla scissione di società, Milano, 1992, 137; LAURINI F., La scissione di società, cit. 929).

 

Il trasferimento di un netto contabile negativo dalla scissa alla beneficiaria è, quindi, compatibile con la nozione di scissione, sempreché il valore economico di quanto trasferito sia positivo e la beneficiaria abbia riserve (o possa ridurre il proprio capitale) in misura tale da coprire il netto contabile (PICONE, sub art. 2506-bis, cit., 1088).

 

Secondo alcuni, poi, la soluzione prospettata non potrebbe operare nell’ipotesi di scissione in cui la beneficiaria sia di nuova costituzione, perché non vi sarebbe un patrimonio netto in grado di assorbire il valore contabile negativo di quanto trasferito (PICONE, sub art. 2506-bis, cit. 1088; nello stesso senso MORANO, La scissione non proporzionale, in Fondazione Italiana per il Notariato, Le operazioni societarie straordinarie: questioni di interesse notarile e soluzioni applicative, Milano, 2007, 50).

 

Tale rilievo, tuttavia, sembra poco persuasivo, in quanto, come autorevolmente sostenuto (Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 72 del 15 novembre 2005, in CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Massime notarili in materia societaria, Milano, 2007, 217), l’esistenza di un valore a copertura del netto patrimoniale negativo assegnato alla beneficiaria può essere attestata nella relazione di stima del patrimonio della società scissa redatta ai sensi dell’art. 2343 o dell’art. 2465 c.c.

 

In particolare, la Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano ha precisato che «posto che siffatta imputazione del disavanzo da concambio, a differenza di quello da annullamento, comporta la formazione ex novo di capitale sociale non coperto da valori già risultanti nelle scritture contabili e nei bilanci delle società partecipanti alla fusione, è in tal caso necessario che venga redatta anche la relazione di stima del patrimonio della società incorporata a norma dell'art. 2343 c.c., la quale potrà pertanto essere affidata agli esperti incaricati della relazione sulla congruità del rapporto di cambio, in analogia a quanto dispone l'art. 2501- sexies, comma 7, c.c. [...] La medesima conclusione deve ritenersi applicabile, mutatis mutandis, anche per la scissione, sia in ipotesi di scissione a favore di società preesistenti (nella quale si riproduce una situazione sostanzialmente analoga a quella della fusione per incorporazione), sia in caso di scissione a favore di società di nuova costituzione (nella quale, invece, l'imputazione del disavanzo da concambio rappresenta addirittura una "condicio sine qua non" per poter dar corso all'operazione, ogni qual volta la parte di patrimonio assegnata ad una beneficiaria di nuova costituzione, pur avendo un valore effettivo positivo, presenti valori contabili negativi)».

 

La perizia di stima serve, dunque, a garantire che la rivalutazione dei valori contabili del patrimonio delle società anteriore all'operazione di scissione corrisponda al valore effettivo dei cespiti, consentendo così di imputare questi maggiori valori al capitale della beneficiaria. Tale soluzione permette, pertanto, di realizzare i plusvalori stimati nell'ambito delle negoziazioni che hanno portato alla determinazione del rapporto di cambio e, al tempo stesso, il ricorso alla perizia impedisce l'annacquamento o la formazione fittizia del capitale sociale.

 

E' stato, inoltre, sostenuto che la deroga al principio della continuità contabile sembra essere giustificata dal fatto che il maggiore apprezzamento del valore effettivo dell'incorporata o della scissa rispetto all'incorporante o beneficiaria assume un preciso significato economico e può legittimamente essere sostituito con i maggiori valori correnti e con l'avviamento della scissa, e sempreché essi vi siano effettivamente alla data di efficacia della scissione (CARATOZZOLO I criteri di formazione del primo bilancio, in Società, 2004, 1340).

 

***

 

L’ipotesi al vaglio, tuttavia, appare in qualche misura opposta a quella sin qui esaminata, giacché, diversamente da quanto sopra, nel caso di specie il valore contabile negativo “resta” in capo alla scissa, il cui patrimonio residuale sarà negativo, mentre alla beneficiaria vengono trasferiti gli elementi patrimoniali attivi.

 

Laddove, per effetto dell’attribuzione del patrimonio della società scissa a vantaggio della beneficiaria, il capitale della scissa dovesse risultare ridotto, ma ancora al di sopra del limite legale, è discusso se la società sia obbligata a ridurre il proprio capitale.

 

La prevalente dottrina ritiene che la riduzione sia necessaria qualora non esistano, nella società scissa, aliquote di patrimonio disponibile alle quali si possa attingere, per far fronte all'uscita di valori che vengono attribuiti alla società beneficiaria (BELVISO, La fattispecie della scissione, cit., 535; SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, cit., 318).

 

Deve al riguardo ricordarsi come la dottrina sia unanime nel configurare la riduzione del capitale della società scissa come un tertium genus rispetto alla riduzione di capitale volontaria (art. 2445 c.c.) ed alla riduzione di capitale obbligatoria per perdite (artt. 2446 e 2447 c.c.) (FERRO LUZZI, La nozione di scissione, in Giur. comm., 1990, I, 1074; D’ALESSANDRO, La scissione di società, in Riv. not., 1990, 880; FORTUNATO, Capitale e bilanci nella s.p.a., in Riv. soc., 1991, 185; MARCHETTI, Appunti sulla nuova disciplina della fusione, in Riv. not., 1991, 41; CUSA, Prime considerazioni sulla scissione di società, Milano, 1992, 137; SERRA, in SERRA-SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società, Torino, 1994, 197; SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, in Tratt. Colombo-Portale, 7**2, Torino, 2004, 319; PICONE, sub art. 2506-bis, in Trasformazione - Fusione - Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti - L.A. Bianchi - M. Notari, Milano, 2006, 1084).

 

Non si tratta di riduzione per perdite in quanto la riduzione, in questo caso, non è una perdita in senso tecnico (PAOLINI, Scissione di società, in Contr. e impresa, 1991, 843). Non si tratta di riduzione volontaria (ex “per esuberanza”) perché non v’è restituzione dei conferimenti ai soci (SERRA, in SERRA-SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società, cit., 197).

 

La conseguenza di tale inquadramento come tertium genus di riduzione è che non può trovare applicazione l’art. 2445 c.c., ed in particolare si ritiene che il diritto di opposizione accordato ai creditori da tale norma resti “assorbito” dall’opposizione esercitabile nel termine più breve di 60 giorni ex art. 2503 c.c.

 

I creditori della società scissa potranno infatti motivare l’opposizione ex art. 2503 c.c. adducendo il rischio di pregiudizio delle loro ragioni per effetto della riduzione del vincolo di indisponibilità sul patrimonio che costituisce la loro garanzia patrimoniale; «patrimonio che, una volta assegnato alle società beneficiarie, potrà essere, secondo l’opinione dei più, da quelle allocato nella voce capitale, ma anche in altre voci del netto, non affette dallo stesso vincolo di indisponibilità» (così SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, cit., 319).

 

Ed alle medesime conclusioni deve pervenirsi laddove la società scissa sia una società a responsabilità limitata, non trovando applicazione il termine di 90 giorni di cui all’art. 2482 c.c. ovvero, una società di persone, anche per tale ipotesi operando il termine di 60 giorni (ex art. 2503 c.c.) in luogo dei tre mesi previsti dall’art. 2306 c.c.

Se i creditori non fanno opposizione, ecco che comunque la scissa si troverà in una situazione di cui al n. 4) dell’art. 2484 c.c.

 

Nel caso prospettato, però, la scissione sembra produrre l’effetto di ridurre il capitale della scissa al di sotto del minimo legale, se non addirittura quello di azzerarlo.

Occorre, pertanto, verificare se tale effetto sia compatibile con la disciplina della scissione.

L’art. 2506, comma 3, c.c. stabilisce che la società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione, ovvero continuare la propria attività.

 

Secondo la dottrina, anche in caso di integrale assegnazione del patrimonio della scissa alla beneficiaria, la scissa avrebbe la facoltà di scegliere tra lo scioglimento senza liquidazione e la continuazione della propria attività, purché, in quest’ultimo caso, sussistano le condizioni per la sopravvivenza della società stessa. Pertanto, in caso di società di capitali, sarebbe necessario ricapitalizzare la scissa contestualmente all’atto di scissione, ricostituendo il capitale quanto meno al limite legale (TAMBURINI, Sub art. 2506 c.c., in Il nuovo diritto delle società a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, 2587).

In alternativa, sembra comunque possibile invocare il disposto degli artt. 2447 e 2482-ter, comma 2, c.c., che, ancorché dettati per la riduzione per perdite, contengono un principio, quello della trasformabilità in altro tipo sociale, posto a salvaguardia della continuità dell’impresa.

 

L’operazione in esame sembra, dunque, possibile, purché il progetto di scissione preveda la contestuale trasformazione della scissa in altro tipo sociale di cui la stessa possieda i requisiti patrimoniali richiesti dalla legge.

La trasformazione, tuttavia, ancorché contestuale, sarà soggetta alle regole ed ai termini di cui all’art. 2500-sexies, c.c.

 

 

Daniela Boggiali e Antonio Ruotolo

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