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orientamenti triveneto 2019

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H.C. - SPA - AMMINISTRAZIONE IN GENERALE E SISTEMA TRADIZIONALE H.C.11 - (NATURA DELLE DETERMINAZIONI DELL’ORGANO GESTORIO UNIPERSONALE E NON APPLICABILITÀ DELL’ART. 2405 C.C. – 1° pubbl. 9/06 – modif. 9/19 – motivato 9/19) Le decisioni dell’organo gestorio unipersonale non sono il frutto di una deliberazione preceduta da una discussione ma attengono alla sfera personale del soggetto investito del potere decisorio. A quanto sopra consegue che quando la legge richiede che determinate decisioni dell’organo gestorio debbano risultare da atto pubblico (si pensi al disposto dell’art. 2410, comma 2, c.c., ovvero dell’art. 265, comma 3, del D.Lgs. n. 14/2019) nel caso in cui questo sia costituito da un unico soggetto non trovano applicazione i formalismi previsti per le decisioni degli organi collegiali né è richiesta la presenza o la preventiva convocazione del collegio sindacale (vedi anche orientamento H.K.4). H.C.16 - (DELEGABILITÀ A SINGOLI AMMINISTRATORI O AL COMITATO ESECUTIVO DEGLI OBBLIGHI DI CUI AL COMMA 2 DELL’ART. 2086 C.C. – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene che i doveri attribuiti all’organo gestorio dal disposto del comma 2 dell’art. 2086 c.c., cioè quelli “di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” siano delegabili a singoli amministratori o al comitato esecutivo, fermi restando gli obblighi di vigilanza e di intervento diretto posti a carico del consiglio di amministrazione dall’art. 2381 c.c.. H.C.17 - (LIMITI ALL’ATTRIBUZIONE DI POTERI GESTORI A SOGGETTI DIVERSI DAGLI AMMINISTRATORI – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2380 bis c.c., come riformato dal D.Lgs. n. 14/2019, prevede che “La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all'articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori”. Tale disposizione appare volta a rendere esplicito un principio già presente nel sistema: quello che la responsabilità della gestione dell’impresa in relazione al suo equilibrio finanziario e al mantenimento della continuità aziendale gravano necessariamente sugli amministratori (nei limiti indicati dall’art. 2381, comma 5, c.c. in presenza di organi delegati), indipendentemente da chi in concreto, nel rispetto delle regole organizzative interne, abbia deciso un determinato atto. La responsabilità necessaria degli amministratori anche quando siano stati autorizzati dai soci a da altri organi sociali a compiere un determinato atto gestorio era già affermata dall’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c. e dall’art. 2409 terdecies, comma 1, lettera f bis, c.c.. La nuova formulazione dell’art. 2380 bis c.c. non può dunque essere intesa come una abrogazione implicita delle norme che consentono di attribuire nella s.p.a. poteri di gestione, diretta o indiretta, a soggetti diversi dagli amministratori (si pensi alla possibilità per i soci di autorizzare determinati atti degli amministratori prevista dal comma 1, n. 5, dell’art. 2364 c.c.; alla possibilità per il consiglio di sorveglianza di deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari previsti dalla lettera f bis, comma 1 dell’art. 2409 terdecies c.c.; alla nomina di procuratori speciali, institori, direttori generali o preposti a sedi secondarie). Piuttosto tale disposizione rende evidente che all’organo amministrativo spetta sempre il diritto/dovere di non compiere gli atti autorizzati dai soci o da altri organi sociali, ove ritenuti dannosi per la società. H.G.-SPA - MODIFICHE DELL’ATTO COSTITUTIVO - OPERAZIONI SUL CAPITALE E OPERAZIONI DI RIPIANAMENTO PERDITE H.G.39 - (AUMENTO DI CAPITALE SENZA OPZIONE A PREZZO VARIABILE E/O CON MINIMO DETERMINATO – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritengono legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione in cui sia determinato un prezzo minimo di emissione con facoltà per gli amministratori di collocare le nuove azioni anche ad un prezzo maggiore, a loro discrezione o in base a criteri o parametri predeterminati nella delibera. Si ritengono altresì legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione in cui il prezzo di emissione non sia determinato ma sia determinabile secondo criteri oggettivi. La somma dei prezzi effettivamente richiesti non potrà comunque essere inferiore all’aumento di capitale. Nelle suddette ipotesi il parere del collegio sindacale sulla congruità del prezzo di emissione dovrà essere espresso con riferimento al prezzo minimo o agli eventuali criteri di determinazione adottati. H.G.40 - (AUMENTO DI CAPITALE SENZA OPZIONE CON DIRITTO DI SOTTOSCRIZIONE CONDIZIONATO – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritengono legittime le delibere di aumento di capitale senza opzione il cui diritto di sottoscrizione da parte dei soggetti a cui è riservato sia subordinato al verificarsi di determinati eventi non meramente potestativi. H.G.41 - (ASSENZA DI UN TERMINE MASSIMO LEGALE PER LA SOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO DI CAPITALE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2439, comma 2, c.c. dispone che la delibera di aumento di capitale deve prevedere il termine entro il quale le azioni di nuova emissione debbano essere sottoscritte. L’art. 2441, comma 2. c.c. stabilisce poi il termine minimo legale che deve essere concesso ai soci per esercitare il diritto di opzione (quindici giorni dalla pubblicazione dell’offerta) ma non quello massimo entro il quale l’aumento debba essere sottoscritto da chiunque ne abbia diritto. Stante quanto sopra si deve ritenere che ove l’interesse sociale lo esiga, circostanza che non può mai verificarsi nell’ipotesi dell’aumento in ricostituzione di cui all’art. 2447 c.c., sia legittimo far coincidere il termine finale di sottoscrizione con un periodo particolarmente lungo, anche di anni. H.I.- SPA - AZIONI E LIMITI ALLA LORO CIRCOLAZIONE H.I.28 - (CONVERSIONE FORZOSA AZIONI E PARITÀ DI TRATTAMENTO DI CATEGORIA – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Nelle società azionarie non quotate si ritiene legittima la “conversione forzosa” di azioni ordinarie e/o di categoria in azioni di altra categoria, a condizione che la deliberazione adottata dall’assemblea straordinaria, in assenza del consenso unanime dei soci, rispetti il principio di parità di trattamento, se del caso applicato nella misura attenuata di cui all’art. 2376 c.c. In ipotesi di conversione “forzosa”, il socio assente, astenuto o dissenziente, sussistendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 2437, co. 1, lett. g), c.c., ha diritto di recedere dalla società. H.I.29 - (LEGITTIMITA’ DELLA CLAUSOLA DI RISCATTABILITA’ DELLE AZIONI DEL SOCIO INATTIVO O IRREPERIBILE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene legittima la clausola statutaria che preveda che le azioni siano riscattabili, dalla società o dagli altri soci, ai sensi dell’art. 2437-sexies c.c., qualora il socio titolare di tali azioni non partecipi, nell’arco di un periodo di tempo significativo, ad alcuna attività assembleare. Nel rispetto del principio di parità di trattamento dei soci, la predetta clausola di riscattabilità può essere introdotta nello statuto, successivamente alla costituzione della società, con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie, purché l’operatività del riscatto si riferisca a comportamenti successivi alla data di introduzione della clausola stessa. La clausola di riscattabilità, come sopra definita, può riguardare anche solo una parte delle azioni (integrando, in tal modo, una speciale categoria di azioni, per la quale dovranno applicarsi le relative norme ed, eventualmente, i principi attinenti alla conversione forzosa di azioni già in circolazione in azioni di diversa categoria). I.C. - SRL – AMMINISTRAZIONE I.C.32 - (NATURA DELLE DETERMINAZIONI DELL’ORGANO GESTORIO UNIPERSONALE E NON APPLICABILITÀ DELL’ART. 2405 C.C. – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Le decisioni dell’organo gestorio unipersonale non sono il frutto di una deliberazione preceduta da una discussione ma attengono alla sfera personale del soggetto investito del potere decisorio. A quanto sopra consegue che quando la legge richiede che determinate decisioni dell’organo gestorio debbano risultare da atto pubblico (si pensi al disposto dell’art. 265, comma 3, del D.Lgs. n. 14/2019) nel caso in qui questo sia costituito da un unico soggetto non trovano applicazione i formalismi previsti per le decisioni degli organi collegiali né è richiesta la presenza o la preventiva convocazione dell’organo di controllo, ove nominato. I.C.33 - (DELEGABILITÀ A SINGOLI AMMINISTRATORI O AL COMITATO ESECUTIVO DEGLI OBBLIGHI DI CUI AL COMMA 2 DELL’ART. 2086 C.C. – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene che i doveri attribuiti all’organo gestorio dal disposto del comma 2 dell’art. 2086 c.c., cioè quelli “di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” siano delegabili a singoli amministratori o al comitato esecutivo, fermi restando gli obblighi di vigilanza e di intervento diretto posti a carico del consiglio di amministrazione dall’art. 2381 c.c.. I.C.34 - (LEGITTIMITA’ DELL’ATTRIBUZIONE DI POTERI GESTORI A SOGGETTI DIVERSI DAGLI AMMINISTRATORI – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2475 c.c., come riformato dal D.Lgs. n. 14/2019, prevede che “La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all'articolo 2086, secondo comma e spetta esclusivamente agli amministratori …”. Tale disposizione appare volta a rendere esplicito un principio già presente nel sistema: quello che la responsabilità della gestione dell’impresa in relazione al suo equilibrio finanziario e al mantenimento della continuità aziendale grava necessariamente sugli amministratori, indipendentemente da chi in concreto, nel rispetto delle regole organizzative interne, abbia deciso un determinato atto gestorio. La responsabilità necessaria degli amministratori anche quando non abbiano assunto direttamente una decisione gestoria era già affermata dall’art. 2476, comma 7, c.c. nella parte in cui dispone che gli stessi siano responsabili in solido con i soci che hanno deciso o autorizzato un atto dannoso per la società. La nuova formulazione dell’art. 2475 c.c. non può dunque essere intesa come una abrogazione implicita delle norme che consentono di attribuire nella s.r.l. poteri di gestione a soggetti diversi dagli amministratori (si pensi ai diritti diversi previsti dall’art. 2468, comma 3, c.c.; ai poteri gestori dell’assemblea dei soci previsti dall’art. 2479 c.c.; ai poteri di dirimere controversie sulla gestione assumendo decisioni vincolanti attribuibili a terzi ex art. 37 d.lgs. n. 5/2003; alla nomina di procuratori speciali, institori, direttori generali o preposti a sedi secondarie). Piuttosto tale disposizione rende evidente che all’organo amministrativo spetta sempre il diritto/dovere di non dare esecuzione a determinate decisioni gestorie da esso non assunte, ove ritenute dannose per la società (vedi orientamento I.C.5). I.G. - SRL - MODIFICHE DELL’ATTO COSTITUTIVO - OPERAZIONI SUL CAPITALE E OPERAZIONI DI RIPIANAMENTO PERDITE I.G.53 - (ASSENZA DI UN TERMINE MASSIMO LEGALE PER LA SOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO DI CAPITALE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’art. 2481 bis, comma 2, c.c. dispone che la decisione di aumento di capitale deve prevedere i termini entro i quali debba essere esercitato il diritto di sottoscrizione, stabilendo il termine minimo legale che deve essere concesso ai soci per esercitare il diritto di prima sottoscrizione (trenta giorni dalla comunicazione) ma non quello massimo entro il quale l’aumento debba essere sottoscritto da chiunque ne abbia diritto. Stante quanto sopra si deve ritenere che ove l’interesse sociale lo esiga, circostanza che non può mai verificarsi nell’ipotesi dell’aumento in ricostituzione di cui all’art. 2482 ter c.c., sia legittimo far coincidere il termine finale di sottoscrizione con un periodo particolarmente lungo, anche di anni. I.H. - SRL – RECESSO ED ESCLUSIONE I.H.20 - (LEGITTIMITA’ DELLA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE DEL SOCIO INATTIVO O IRREPERIBILE – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene legittima la clausola statutaria che preveda, quale causa di esclusione del socio ex art. 2473-bis c.c., la mancata partecipazione, per un periodo di tempo significativo, all’attività assembleare. La predetta causa di esclusione può essere introdotta nello statuto, successivamente alla costituzione della società, con le maggioranze richieste per le modificazioni statutarie e può riferirsi esclusivamente a comportamenti del socio successivi alla data di introduzione della clausola stessa. I.J.- SRL - TITOLI DI DEBITO I.J.3 - (convertibilità dei titoli di debito – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Si ritiene legittimo che la società possa deliberare un aumento di capitale riservato ai titolari di titoli di debito e da liberarsi mediante “conversione” di detti titoli, cioè attraverso la compensazione del debito da finanziamento portato dai titoli, che vengono conseguentemente estinti, con il credito da sottoscrizione delle nuove quote emesse. Detto aumento è concettualmente un aumento in denaro e non in natura. Trattandosi di aumento che non consente di rispettare il diritto di prima sottoscrizione dei soci, lo stesso potrà essere deliberato solo se lo statuto lo consente (art. 2481 bis, comma 1, secondo periodo, c.c.) o se consti il consenso unanime di tutti i soci. L.D. - DEROGHE AI PROCEDIMENTI DI FUSIONE E SCISSIONE L.D.10 - (SCISSIONE A FAVORE DI SOCIETA’ INTERAMENTE POSSEDUTA E RAPPORTO DI CAMBIO – 1° pubbl. 9/19- motivato 9/19) Si deve ritenere che anche nella fattispecie della scissione a favore di una beneficiaria preesistente interamente posseduta dalla scissa sia necessario assegnare ai soci della scissa partecipazioni nella beneficiaria in base ad un rapporto di cambio che consenta a tutti i soci delle società coinvolte (dunque anche la scissa quale socio della beneficiaria) di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni (vedi orientamento L.D.1). Ciò tanto nell’ipotesi di scissione simmetrica quanto in quella di scissione asimmetrica. Nella prima ipotesi, infatti, le nuove quote della beneficiaria derivanti dall’incremento patrimoniale conseguente alla scissione saranno proporzionalmente assegnate a tutti i soci della scissa. Nella seconda, dette quote saranno assegnate solo ad alcuni soci della scissa compensando gli altri con maggiori percentuali di partecipazione nella scissa. Non è invece possibile realizzare una scissione a favore di una società interamente controllata dalla scissa prevedendo che nessuna quota della beneficiaria venga assegnata ai soci della controllante (e dunque non venga determinato alcun rapporto di cambio) sulla base della considerazione che le quote di qualunque società che ne controlli interamente un’altra non possono subire modifiche di valore per effetto di trasferimenti patrimoniali tra controllante e controllata. Se così si operasse, infatti, si rispetterebbe la regola della congruità del rapporto di cambio per i soci della scissa ma non per quello della beneficiaria, poiché quest’ultimo (la società scissa/controllante) vedrebbe aumentato il valore della sua partecipazione a causa della mancata assegnazione ai suoi soci di quote della beneficiaria; conseguentemente non si rispetterebbe lo schema causale della scissione. Non si rientrerebbe nemmeno nella fattispecie della scissione asimmetrica, poiché anche in detta scissione è necessario mantenere inalterato il valore complessivo delle partecipazioni di tutti i soci delle società coinvolte. Si può quindi affermare che l’assegnazione di parte del patrimonio di una società ad una sua controllata senza assegnazione di quote ai suoi soci non integri una scissione ma un negozio traslativo (conferimento a capitale o a patrimonio). S.A. – SOCIETA’ BENEFIT S.A.1 – (Società Benefit – natura – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) Le società Benefit di cui all’art. 1 commi da 376 a 384 della L. 28.12.2015 n. 208 non costituiscono un genere autonomo con causa propria, ma appartengono alle società tipiche disciplinate dai titoli V e VI del libro V del codice civile. A ciò consegue che le stesse sono soggette integralmente alla disciplina legale del modello societario prescelto, salve unicamente le integrazioni espressamente previste dalla normativa speciale in relazione alle finalità, ulteriori rispetto allo scopo della divisione degli utili, di beneficio comune a favore di determinati soggetti e ambiti. S.A.2 – (Società Benefit - obbligo di indicare nell’oggetto sociale le finalità di beneficio comune – 1° pubbl. 9/19 – motivato 9/19) L’obbligo di indicare nell’oggetto sociale le finalità di beneficio comune si applica non solo alle società Benefit di nuova costituzione, ma anche alle società diverse dalle società Benefit qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune (comma 379) attraverso una modifica dei patti sociali o dello statuto nel rispetto delle disposizioni che regolano le modificazioni del contratto sociale o dello statuto proprie di ciascun tipo sociale.

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