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Usura: interessi di mora e ius superveniens


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Pubblicato 14 gennaio 2001 alle ore 14:40

COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI


Studio n. 2460


Profili problematici in tema di usura: interessi di mora e ius superveniens

Approvato dalla Commissione Studi il 13 settembre 2000, con aggiornamento al 5 dicembre 2000 (inserimento del paragrafo 3.3 e l’integrazione del 3.4) approvato dalla Commissione studi il 13 dicembre 2000.


1. L'inquadramento della problematica. La normativa in tema di usura.

L'evoluzione legislativa degli ultimi anni, nel tentativo di porre un freno a fenomeni sempre più dilaganti di malversazione ai danni di contraenti giudicati spesso - da un punto di vista sociale prima, e ormai anche giuridico - deboli, sia sotto il profilo della scarsa forza contrattuale, sia sotto quello di particolari condizioni e circostanze che concorrono ad inficiare l'equilibrio delle rispettive (e, almeno in via astratta, tendenzialmente paritarie) controprestazioni, a volte peraltro pone difficoltà di non lieve rilievo a quegli operatori pratici del diritto che, come i notai, sono particolarmente attenti a tutto il complesso di singole clausole che compongono l'accordo negoziale, preoccupati, data anche la delicata responsabilità cui il loro ufficio si accompagna, di evitare che l'atto da essi ricevuto possa essere alterato in futuro da eventuali profili di invalidità.
Il discorso si inquadra nell'ambito dei recenti provvedimenti in tema di clausole cd. vessatorie (art. 1469 bis c.c. e ss.) (1), nonché nelle discipline promananti dal t.u. bancario (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, “Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”) o dal nuovissimo t.u dei mercati finanziari (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria”), ovvero in tema di anti-riciclaggio (legge cd. “Mancino” 12 agosto 1993, n. 310 e legge 5 luglio 1991, n. 197, in conversione del d.l. 3 maggio 1991, n. 143, sulla limitazione dell’uso del contante e dei titoli al portatore) o di repressione all'usura (legge 7 marzo 1996, n. 108) (2).
Proprio quest’ultima tematica, di scottante attualità in periodi di persistente crisi economica e specchio di situazioni di generalizzato dissesto finanziario, pone dei problemi di non agevole soluzione, in special modo per quanto concerne la questione dei rapporti tra interessi corrispettivi, di mora e usurari, nonché in tema di cd. “contratti pendenti”. D’altronde è noto come il sistema penale-finanziario, in particolare con riferimento al settore bancario-mobiliare, abbia comunque una certa sua armonia, anche in virtù della sua derivazione dalle direttive comunitarie. Invece la normativa in tema di usura si innesta, o comunque si pone in relazione con tale sistema, rimanendone peraltro estranea e quindi presentando talune difficoltà di coordinamento, dovute senz’altro anche alla sua diversa matrice (3). In Italia, infatti, come in Francia, la cui esperienza si è cercato di mutuare nel nostro Paese (4), vige un’impostazione oggettivistica, a differenza di altri ordinamenti che, come quello della Germania, sono improntati su parametri di tipo soggettivo (5).
E' opportuno peraltro procedere per gradi, onde delineare e circoscrivere con sufficiente esattezza l'ambito della questione, data la difficoltà a volte di comprendere quando si abbiano effettivamente interessi usurari o meno.

1.1. Cenni sulla normativa in tema di usura: l’art. 644 c.p. e 1815 c.c.

Va esaminato quanto disposto dall'art. 644 del codice penale, come novellato dall'art. 1 della legge 7 marzo 1996, n. 108.
Il primo comma espressamente sancisce che “chiunque, fuori dei casi previsti dall'art. 643 si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità (6), interessi o altri vantaggi usurari, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da lire sei milioni a lire trenta milioni” (7). Appare chiaro pertanto come l’attuale configurazione dell’art. 644 accolga un campo applicativo di sicuro più esteso rispetto a quello precedente alla riforma (8).
La normativa prosegue, dopo aver previsto al secondo comma la perseguibilità della cd. intermediazione usuraria, prevedendo al primo inciso del terzo comma che “la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”.
Si è in tal modo stabilito “un sistema oggettivo per la determinazione del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” (9). Il limite di usurarietà, denominato anche tasso soglia, viene determinato, come dettato dall'art. 2, primo comma, della legge 108/96, dal Ministro del tesoro che, “sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi rileva trimestralmente il tasso globale effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferiti ad anno degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari [...], nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura”; e dal quarto comma, secondo il quale “il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma primo relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà” (10).
Ma l’esplicito divieto di pattuire interessi usurari, come è noto, discende da una norma del codice civile, ossia dall'art. 1815, che al secondo comma, come modificato dall'art. 4 della citata legge 108/96, dispone che “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi” (11), statuendo nei confronti del mutuante una sanzione di tipo civilistico indubbiamente non lieve. Di tale norma vanno evidenziati i due essenziali profili: da un lato essa sancisce la nullità della clausola contrattuale (e solo di questa) (12); dall’altro dispone la pena della non debenza degli interessi (13). Senza voler approfondire i rapporti intercorrenti tra la disciplina penale e la norma civile, basti rilevare che la nuova legge - anche in virtù dell’eliminazione della necessità del requisito dell’approfittamento dello stato di bisogno - sembra sancire in maniera più marcata quanto in genere sostenuto dalla giurisprudenza, che negava al concetto civilistico di usura autonoma rilevanza (14); indipendenza invece propugnata, almeno nel vigore della vecchia disciplina, da buona parte della dottrina (15).

1.2. I profili di interesse notarile: il divieto di pattuire, e quindi di stipulare, interessi usurari.

Come prima descritto, la fattispecie di rilievo strettamente civilistico si evince dal coordinamento dell'art. 644, primo e terzo comma, c.p., con l’art. 1815, secondo comma, c.c., e quindi correlando due sistemi giuridici peraltro distinti: quello penale e quello civile (16) per finalità anche di natura pubblicistica (anche di controllo e calmieramento, seppur non in via diretta, del mercato dei tassi). All'interno del più ampio ambito della lotta all'usura, viene infatti fatto divieto di pattuire (17) quegli interessi che realizzano il delitto di usura; la valutazione sull’usurarietà peraltro viene rimessa e rinviata dalla legge alle rilevazioni e pubblicazioni effettuate da Banca d’Italia, Ufficio Cambi e Ministro del Tesoro.
Fin qui il meccanismo operativo della legge, nella sua chiarezza, non pone particolari problemi, in quanto il Ministro del Tesoro ha proceduto regolarmente all’emanazione dei decreti trimestrali di aggiornamento dei tassi usurari. E lo ha fatto rilevando i tassi di interesse effettivi globali medi per particolari categorie di operazioni (18), tra le quali ha previsto e prevede, in un’apposita voce, i mutui (19). Ma è proprio quest’ultima fattispecie che pone delle perplessità a chi intervenga alla pattuizione ed alla stipulazione degli stessi, in quanto non chiara, o comunque fonte di delicati dubbi, è l’enucleazione dell’esatto ambito coperto dalle succitate norme e previsioni. Le difficoltà scaturiscono invero dalla stessa configurazione del contratto di mutuo oneroso. Infatti è fuori da ogni dubbio che gli interessi, a tasso fisso o variabile, che, in genere, vengono pattuiti come corrispettivo del contratto di mutuo, rientrino nell’applicazione della normativa in esame (20). Pertanto la clausola mediante la quale siano convenuti i cd. interessi corrispettivi è affetta da nullità (espressa: art. 1815, secondo comma, c.c.) ogni volta che superi il livello dei tassi (aumentati della metà), come rilevati con decreto del Ministro del Tesoro.

2. Il problema degli interessi di mora.

2.1. La generica espressione “interessi”: problematiche in tema di tassi moratori.

Il sistema delineato dalla nuova legge - che si ricorda, nasce essenzialmente con finalità di repressione di fenomeni socialmente allarmanti, e che quindi mostra una certa disattenzione al profilo di un suo effettivo coordinamento con il sistema del diritto civile - ha determinato l’insorgere di problematiche (21) non agevolmente risolvibili. Tra queste assume particolare rilievo il fatto che normalmente il contratto di mutuo contenga (22) anche la previsione di particolari tassi, i cd. interessi moratori, la vincolatività dei quali decorre in caso di ritardo della parte mutuataria nell’adempimento delle obbligazioni derivanti dal suddetto negozio di mutuo. Ci si chiede pertanto se ad essi sia applicabile, ai fini della valutazione di usurarietà, il tasso soglia utilizzato per gli interessi corrispettivi, data la generica dizione di interessi usurari.
Le Istruzioni della Banca d’Italia del 30 settembre 1996, nonché quelle del 21 agosto 1999 (23), al punto C.4., lett. D), sanciscono che dal calcolo del tasso d’interesse delle operazioni oggetto di rilevazione sono esclusi “gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo”. Tale disposizione non appare peraltro decisiva, in quanto con essa si prevede solo che, ai fini della sussistenza del reato di usura, tassi corrispettivi e di mora non vadano cumulati. Ciò non preclude quindi la possibilità di un’autonoma valutazione del tasso degli interessi moratori in termini di usurarietà (24).
E’ quanto mai evidente la necessità di un chiarimento della non limpida situazione da parte della Banca d’Italia e del Ministero del Tesoro, ancor meglio dal legislatore. Ma fino ad allora (25) è indubbio che l’attuale situazione di “obiettiva incertezza” necessiti l’individuazione di soluzioni giuridicamente possibili che consentano di indicare all’operatore del diritto delle linee guida alle quali attenersi.
A ben vedere le domande fondamentali sottese alla presente ricerca sono essenzialmente due: da un lato, se la nuova normativa sia da ritenersi generalmente applicabile anche agli interessi di mora, oltre che agli interessi corrispettivi (26); dall’altro, in caso di risposta affermativa, in che misura e mediante quali specifiche modalità. L’interrogativo non è certo di scarso rilievo, in quanto dalla sua precisazione discendono riflessi di ordine economico-sociale non indifferenti.
Per quanto già accennato, alla prima domanda va data risposta positiva (27). Una conclusione negativa a tale quesito, se anche apparentemente aderente a quella che sembra essere la realtà economico - aziendale, specie in campo bancario (28), potrebbe condurre ad un’elusione forte della disciplina anti-usura attraverso il meccanismo della (almeno dal punto di vista civilistico) impunita usurarietà dei tassi in esame (29); né può omettersi di considerare l’ampia negoziazione di mutui definibili impropriamente “privati”, nel senso di un’estraneità al circuito della raccolta del risparmio e della erogazione del credito.
Peraltro - e in tal modo l’analisi si sposta a considerare il secondo ed ancor più delicato profilo problematico - il fatto che la Banca d’Italia ed il Ministero del Tesoro non abbiano (ancora?) proceduto alla rilevazione delle statistiche sugli interessi di mora - situazione dettata anche dalla intrinseca ed estrema difficoltà nel fornirne una rilevazione statistica unitaria: tali interessi infatti, a differenza di quelli corrispettivi, hanno a volte alla loro base sistemi di calcolo complessi, oltre che diversi da banca a banca (30) - può assumere in tal caso (31), ai fini del dibattito intorno alla legge sull’usura, gli opposti significati di una distinzione degli stessi dagli interessi corrispettivi; ovvero di una loro considerazione comune.
Una prima risposta, d’istinto, dovrebbe far propendere per quest’ultima soluzione: la legge, in particolare l’art. 1815, secondo comma, c.c., parla genericamente di interessi, senza distinguere tra corrispettivi, compensativi e moratori; tale distinzione non viene neanche effettuata dai decreti di rilevazione dei tassi di interesse effettivi globali, in quanto, parlando genericamente di mutui, potrebbero farvi ricomprendere anche gli interessi moratori previsti nel contratto di mutuo o dallo stesso derivanti.
Una impostazione del genere potrebbe peraltro prestare il fianco ad alcune obiezioni, se non proprio peccare di eccessiva superficialità (32). Non va infatti dimenticato l’ampio ed articolato dibattito dottrinario - ed anche giurisprudenziale - intorno al tema degli interessi ed alla loro funzione; discussione che comporta difformità di vedute su diversi punti, tra le quali, innanzitutto, quella sulla configurazione unitaria della nozione e funzione degli interessi.
Un primo chiarimento sull’alternativa che si viene a realizzare tra le due opposte possibilità potrebbe quindi discendere da un esame della natura e struttura delle diverse tipologie di interessi, onde evidenziarne la sostanziale diversità; ovvero al contrario la, pur se non totale, basilare omogeneità.

2.2. Cenni sulle posizioni dottrinarie e giurisprudenziali in tema di interessi: loro classificazioni e funzione. Possibilità di una visione unitaria degli interessi e della loro funzione.

In effetti manca nel codice una norma generale e definitoria degli interessi, ragion per cui si riscontrano, nel tentativo di non irrigidirne troppo la delineazione, opinioni discordi anche in ordine alla loro classificazione, oltre che con riguardo alla loro funzione. La dottrina (33) tende tradizionalmente ad indicare tre diverse categorie di interessi:
a) corrispettivi, dovuti a titolo remunerativo sulle somme date a mutuo e sulle somme liquide ed esigibili (art. 1282 c.c.) (34);
b) moratori, corrisposti dal debitore per il ritardo nel pagamento e pertanto in conseguenza della sua mora (art. 1224 c.c.) (35);
c) compensativi; figura dagli incerti confini, di elaborazione essenzialmente giurisprudenziale, spesso sinonima di quella degli interessi corrispettivi, mediante la quale si tende “in qualche modo ad unificare ipotesi che di comune hanno solo il prescindere dall’esigibilità del credito e dalla mora del creditore” (36).
Come già osservato, tale (t)ripartizione non è condivisa da tutti gli studiosi (37); ciò in quanto “in realtà, alla chiarezza delle varie formule definitorie utilizzate nella descrizione delle diverse categorie, non corrisponde una altrettanta limpida sicurezza nella delimitazione delle varie fattispecie e norme dettate in proposito” (38).
Inoltre non è sicuramente pacifica l’individuazione della effettiva funzione delle diverse categorie di interessi. La mancanza di una disciplina anche definitoria complessiva, ed anzi, la compresenza di una duplicità di norme con portata generale (gli art. 1282 e 1224 c.c.) hanno indotto gli studiosi della materia a distinguere le funzioni svolte da interessi corrispettivi e moratori: remunerativa per i primi; risarcitoria per i secondi, come liquidazione forfetaria minima del danno da ritardo nelle obbligazioni pecuniarie (39).
Si sottolinea peraltro come alla base del fenomeno degli interessi si collochi il principio generale della “naturale fecondità del denaro, che porta ad ammettere la costante produzione di interessi in dipendenza dell’esigibilità del credito (art. 1282 c.c.), indipendentemente quindi da qualsiasi rilevanza della mora e del comportamento del creditore” (40): “nasce la consapevolezza dell’autonoma funzione di "capitale" che il denaro ha assunto nelle società moderne (insieme con le funzioni, ormai note, di "unità di misura valutaria" e di "mezzo di pagamento")” (41).
Tale premessa induce alcuni autori a concepire il fenomeno degli interessi in maniera unitaria, nonostante le norme con portata generale regolanti la produzione di interessi, come già visto, siano essenzialmente due. “La sostanziale unitarietà dell’istituto, già evidenziata dalla diffusa consapevolezza della non cumulabilità dei diversi "tipi" di interessi nonostante il trascorrere dall’una all’altra delle situazioni che ne legittimano la produzione, trova, infine riscontro nel riconoscimento della loro funzione "reintegrativa"” (42). “La giustificazione dell’interesse è sempre nella sottrazione della disponibilità di capitale a favore di una diversa sfera giuridica” (43).
Mentre secondo un altro studioso, in virtù tra l’altro del (quasi totale) automatismo della mora debendi, il legislatore ha posto in essere con gli art. 1282 e 1224 c.c. un tessuto normativo il cui “risultato è certo quello di un inevitabile appiattimento della specificità delle due norme” (44). Come, ma partendo da diversi presupposti, ritiene altro autore secondo il quale “una pluralità di profili giustificativi ricorre parallelamente in ordine ad entrambe le categorie di interessi, sì che la differenza tra interessi moratori e interessi corrispettivi non è riconducibile ad una diversità di funzione fra gli stessi” (45).
L’adesione ad una configurazione sostanzialmente unitaria della figura e della funzione dei diversi tipi di interessi comporta quindi una maggiore facilità nel non considerarli esclusi dalla generica dizione di “interessi” prevista dalla normativa in tema di usura e fornisce senz’altro un contributo alla tesi che li vuole in essa ricompresi. Anche se quanto finora rilevato, se appare dotato di una particolare forza argomentativa con riferimento agli interessi di mora previsti dal primo comma dell’art. 1224 c.c. - ossia quelli decorrenti ex lege in misura pari agli interessi legali o corrispettivi -, induce peraltro a porsi degli interrogativi in relazione alla fattispecie prevista dall’ultimo inciso del secondo comma, che ricorre essenzialmente quando gli interessi di mora siano convenzionalmente stabiliti dalle parti e non configurino un mero riflesso degli interessi legali e corrispettivi.

2.3. Ulteriori profili di dubbio sulla base del titolo di provenienza dei diversi tipi di interessi. Rilevanza del sistema del diritto penale e suo coordinamento con il codice civile: la considerazione dell'operazione economica nel suo complesso.

Strettamente connesse al dibattito sulla funzione - nonché corollario dell’impostazione tradizionale sopra esaminata - appaiono le ulteriori osservazioni che tendono a considerare interessi corrispettivi e interessi moratori situazioni distinte dal punto di vista della struttura della fattispecie negoziale. Gli uni infatti atterrebbero alla fase contrattuale vera e propria; gli altri, invece - sebbene la loro previsione sia eventualmente contenuta nel corpo del negozio, e ancor di più ove non previsti nel contratto e decorrano per effetto del primo comma dell’art. 1224 c.c. - riguarderebbero un momento distinto, successivo ed eventuale: quello dell’(in)adempimento (la cd. sofferenza). La circostanza che concernano una situazione diversa rispetto a quella normalmente negoziale ed in special modo il fatto che configurino essenzialmente una sanzione, che interviene solo nel caso di un andamento, per così dire, “patologico” del rapporto in atto, potrebbe condurre al convincimento che essi non vadano ricompresi nel divieto previsto dall’art. 1815 c.c., che ancorché in termini generici, alluderebbe agli interessi che hanno titolo direttamente nel contratto di mutuo: pertanto (solo) gli interessi corrispettivi, poiché gli interessi di mora rinverrebbero il proprio titolo nella situazione di ritardo, e solo indirettamente nel negozio sottostante. Ratio della nuova legge sarebbe di qualificare come usurari i soli interessi che costituiscano il corrispettivo di una prestazione di denaro: la norma non intenderebbe “incidere sull'inadempimento o sul ritardo delle obbligazioni pecuniarie, che rappresentano aspetti funzionali del vincolo obbligatorio, ma solo sulla innaturale fruttuosità del denaro e pertanto sul piano strettamente genetico della nascita o del rinnovo del vincolo obbligatorio" (46).
Queste considerazioni sul titolo di provenienza, ancorché sottili, non riescono a convincere del tutto; e non persuadono comunque in quanto, come già detto, l’esclusione degli interessi moratori dalle norme in tema di usura condurrebbe all’elusione della stessa, in particolar modo se si tiene conto del fatto che l’inadempimento del mutuatario, almeno sotto il profilo dell’operazione economica di finanziamento, come è noto, è ipotesi meno “patologica” ed eventuale di quel che di norma avviene con altri rapporti obbligatori (47).
Va quindi confermata la risposta, data al primo dei quesiti posti, favorevole all’applicabilità della nuova legge anche agli interessi dimora. Occorre superare la distinzione, tutta civilistica, basata su momento negoziale e profilo risarcitorio. Da un punto di vista sistematico, infatti, va ricordato che la valutazione dell’usurarietà viene, anche dall’art. 1815 c.c., rimessa alla legge penale; come già si è accennato (48), è necessario coordinare questi due diversi sistemi. La ratio della legge 108 del 1996 consiste nel sanzionare l’usura in senso ampio, ossia:
a) come (oggettivo) approfittamento di una parte rispetto all’altra (vedi comma terzo, art. 644, secondo inciso); ma ancor più come:
b) vantaggio sproporzionato desumibile da ogni elemento della fattispecie contrattuale, intesa come giuridicizzazione di una sottostante operazione economica. Come già visto infatti, l’art. 643, primo comma, c.p., parla di “corrispettivo di una prestazione di denaro o altra utilità” (49); mentre ai sensi dell’art. 2, primo comma, della legge 108/96, trimestralmente viene rilevato “il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese …”.
Ecco che la distinzione tra momento negoziale e sanzionatorio, specie alla luce della nuova normativa, non regge più. L’usurarietà va valutata con riferimento all’operazione economica complessiva, come si trasfonde ed oggettivizza nella pattuizione contrattuale, e non solo all’intento negoziale inteso in senso stretto (50).
La generica dizione interessi dei mutui, di cui alla rubrica dei decreti di rilevazione, non è pertanto di per sé preclusiva di una considerazione unitaria dei due tipi di interesse (51).

2.4 Il secondo inciso del terzo comma dell’art. 644 c.p.

Prima di pervenire a delle considerazioni conclusive, occorre esaminare quanto previsto dal terzo comma dell’art. 644 c.p., che, dopo aver sancito che la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, dispone al secondo inciso che “sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizione di difficoltà finanziaria” .
Non sembra che una tale disposizione, per l’ampiezza e la discrezionalità del giudizio da essa richieste, rilevi in tema di ricevimento dell’atto contrattuale, e quindi debba preoccupare in modo particolare gli operatori pratici del diritto, tra questi in primis il notaio, data inoltre la vaghezza dei parametri dalla stessa previsti (52). Il notaio non è un giudice: non gli compete una valutazione sulla condizione di difficoltà finanziaria del mutuatario, né possiede gli strumenti necessari per effettuarla, richiederla o comprovarla. In altri termini egli è posto in una situazione analoga a quella riscontrabile in caso di pattuizioni poi rescisse per cause di lesione. La dichiarazione di usurarietà compiuta dal giudice in base alla suddetta norma, non può coinvolgere l’attività del notaio (53), operando pertanto nei confronti della clausola usuraria in maniera simile a quanto avviene in tema di rescissione - fattispecie particolarmente affine alla tematica dell’usura - ancorché poi anche in tal caso essa venga dichiarata contraria all’ordinamento (54).
Peraltro, come già osservato, in un’ottica diversa che prescinda da problemi in tema di ricevimento di atto, e in una fase successiva a tale momento, essa, correlata alla sanzione civilistica della non corresponsione di interessi, è norma e strumento senz’altro utilizzabile in caso di interessi di mora sproporzionati, specie ove venga a prevalere la tesi che esclude l’impiego per questi ultimi (55) del tasso soglia per gli interessi (corrispettivi) usurari.
Va infine ricordato che l’art. 644, comma sesto, c.p., fa salvi, in caso di accertamento del reato, “i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni e al risarcimento danni (56).

2.5. Il coordinamento con la disciplina delle clausole vessatorie.

Con riferimento alla disciplina delle clausole vessatorie (art. 1469 bis ss. c.c.) (57), nell’ipotesi che mutuante e mutuatario siano rispettivamente professionista e consumatore con particolare attenzione all’art. 1469 bis, terzo comma, n. 6, a norma del quale “si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per effetto di […] imporre al consumatore, in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d’importo manifestamente eccessivo”, non ne sembrano riscontrabili i presupposti per la sua applicazione in caso di rispetto del tasso soglia per gli interessi dei mutui. Se l'usura si ravvisa nella pattuizione e percezione di vantaggi superiori al giusto (rectius importi manifestamente eccessivi) il mantenimento della pretesa corrispettiva e risarcitoria nei limiti del tasso - tra l'altro pubblicato sulla base del rilevamento dei soli interessi corrispettivi, di regola inferiori - dovrebbe far presumere una pattuizione valutabile (almeno a livello normativo) come giusta.
Quanto affermato vale quindi anche per l’ipotesi in cui gli interessi di mora decorrano ex legge, in virtù del primo comma dell’art. 1224 c.c., in misura pari a quelli legali, ovvero corrispettivi se superiori (58).
Diverso discorso deve effettuarsi ove invece si acceda alla tesi che non ritiene decisivo ai fini dell’usurarietà degli interessi di mora l’adempimento del limite genericamente dettato per gli interessi: in tal caso potrebbe applicarsi l’articolo in esame, ove se ne ravvisino in concreto gli estremi. Si è utilizzato il termine ravvisare, in quanto in questa sede il discorso è analogo a quello effettuato per l’art. 644, terzo comma, secondo inciso, c.p. Non si comprende infatti come il notaio, in mancanza di un tasso soglia di riferimento, possa autonomamente valutarne l’usurarietà, né come possa essergli contestata una qualche responsabilità in caso di un eventuale (e posteriore) accertamento giudiziario dell’usurarietà (in special modo se non evidente, né particolarmente eccessiva) (59).
Va ricordato inoltre che ove la determinazione dell'interesse di mora sia - specialmente nel caso in cui il suo calcolo sia legato a criteri matematici o economici (ad es. mediante collegamenti del danno da ritardo ad indici cd. di sofferenza, polizze assicurative, …) che ne rendano astrattamente difficile, se non addirittura impossibile una sua preventiva computabilità - nel contratto delineato in maniera non sufficientemente chiara, o comunque non comprensibile, trova probabile applicazione l'art 1469 quater, a norma del quale: "nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile.
In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore" (60).

2.6. Le soluzioni prospettabili.

L’analisi finora svolta non è riuscita a dissipare del tutto le perplessità; d’altronde anche in Francia il dibattito sugli interessi usurari di mora non ha trovato soluzioni univoche. Ciò in quanto l’omissione delle rilevazioni del tasso di mora da parte della Banca d’Italia, nonché la mancata distinzione tra i diversi tipi di interesse del decreto del Ministro del Tesoro, non è stata preceduta né seguita da alcun chiarimento da parte delle stesse autorità; le diverse ed opposte soluzioni prospettate d'altronde corrono il rischio di non risultare pienamente soddisfacenti. Alla luce delle premesse fino ad ora effettuate, scansato il campo dagli equivoci, ritorna integra l’originaria perplessità: la vera difficoltà per l’operatore del diritto consiste nel comprendere quale sia il tasso soglia applicabile degli interessi moratori, in mancanza di un’espressa previsione o distinzione (61). Le alternative possibili rimangono essenzialmente due:
1) gli interessi di mora sono ricompresi nel tasso rilevato alla voce mutui, che pertanto riguarda sia gli interessi corrispettivi che moratori.
Questa impostazione - che postula una necessaria adesione alla tesi della unitarietà di funzione, e trova sostegno in una (ormai senza dubbio) ampia visione della nozione del delitto di usura, ricomprensiva dell’intera operazione economica, e non solo della fattispecie negoziale in senso stretto - si scontra sostanzialmente con la prassi bancaria di considerare la mora come momento conclusivo di un’operazione di credito e istante iniziale di una situazione di cd. “sofferenza”. Tale soluzione tuttavia, si è visto, potrebbe non convincere pienamente, in quanto il tasso moratorio determinato convenzionalmente ricomprende in genere anche il risarcimento del danno, rimanendo quindi di norma più elevato del tasso corrispettivo (62).
2) Essi non vi sono ricompresi.
Questa idea trova la propria essenziale ragion d’essere nella suvvista prassi bancaria (alla quale sembrano almeno implicitamente aderire, o comunque non dissentire, le Autorità creditizie di controllo), e pertanto nella distinzione di funzione e titolo dei tassi. In tal caso la situazione risulta di una delicatezza estrema. E’ vero che difettando gli appositi rilevamenti e pubblicazioni, viene ad essere interrotta la serie di rinvii normativi che consentivano di conoscere il tasso di usurarietà, rendendo anche in linea teorica impossibile a priori la corretta valutazione dell’eventuale interesse illecito; ma rimane il dubbio che un notaio possa, ad es., ricevere a cuor leggero una pattuizione di mora con tasso, ad esempio, al 30% (63).
Anche se, ove mutuante fosse un “professionista” (ad es. una banca) e mutuatario un “consumatore”, tale conclusione potrebbe essere temperata dall’applicazione della disciplina sulle clausole vessatorie, con le ben note conseguenze in tema di inefficacia (relativa); in particolare del già esaminato art. 1469 bis, terzo comma n. 6. Rimane peraltro scoperto l’ambito dei mutui non “bancari”, di indubbio rilievo, in particolar modo in periodi di crisi economica. Sebbene comunque a tale impostazione andrebbero annesse due considerazioni di non lieve rilievo, che comportano per il soggetto che presta il mutuo una particolare attenzione: da un lato il sicuro interesse del mutuante a che i tassi non siano comunque dichiarati o considerati usurari, pena altrimenti, stante la nuova accezione dell’art. 1815 c.c., secondo comma, non la riduzione degli stessi al saggio legale, ma addirittura la loro non corresponsione (“non sono dovuti interessi”); sanzione, si è visto, ben più grave di quella della precedente normativa, che prevedeva la mera riduzione al saggio legale. Dall’altro il fatto che comunque l’usurarietà può essere dichiarata dal giudice in base all’art. 644, c.p., terzo comma, secondo inciso (64). E' quindi ovvio che il comportamento negoziale del mutuante dovrà essere impostato ad una estrema prudenza, in mancanza di un tasso soglia prefissato che, comunque sia, anche nei suoi confronti svolgerebbe una funzione "tranquillizzante", nel senso di operare e consentire una sorta di "presunzione" di liceità dei tassi mantenuti al disotto della soglia, onde evitare il realizzarsi delle situazioni accennate che sostanzialmente conducano alla trasformazione del mutuo da oneroso a gratuito.

2.7. Osservazioni conclusive in tema di interessi moratori.

Permanendo forti le incertezze che si sono descritte nel corso di questa ricerca, risultato della scarsa limpidità del novellato sistema normativo in materia di usura (65), sul punto la soluzione dovrebbe quindi discendere dall’enucleazione dell’interesse sostanziale che si vuole tutelare.
Sarà pertanto preferibile la soluzione affermativa (66) ove non si intenda lasciare un settore rilevante (quello delle pattuizioni di mora, ed in particolare ove mutuante sia un privato non imprenditore) sprovvisto di (un’adeguata) tutela. Ovvero si aderirà alla contraria impostazione, sulla base delle fattuali e letterali osservazioni prima delineate, fiduciosi che il conseguente vuoto disciplinare che ne deriverebbe venga temperato dalle osservazioni sopra svolte in tema di controllo a posteriori ad opera dell’art. 644, terzo comma, c.p. e della normativa sulle clausole vessatorie (67).
Non si può negare un certo intuitivo favore per la prima e più articolata soluzione che sembra apparire maggiormente aderente al piano complessivo delineato dal legislatore con la riforma del 1996: se la ratio della nuova legge consiste nel colpire la pattuizione di interessi (rectius proventi) illeciti a monte dell’operazione economica (art. 644, primo comma, c.p. e 1815 c.c.), mediante la predisposizione di un sistema oggettivo, la non ricomprensione degli interessi di mora - almeno finché non ne intervenga una esplicita e chiarificatrice previsione - priverebbe la nuova normativa di buona parte della sua efficacia operativa, ove si affidasse la tutela per i tassi di mora solo a valutazioni posteriori di tipo giudiziale (68).
Ma non può neanche nascondersi come risulti arduo applicare agli interessi di mora un saggio alla cui determinazione si sia proceduto solamente tramite la rilevazione degli interessi corrispettivi: il sistema, si è visto, non rifulge per una sua intrinseca armonia; peraltro l'applicazione dei diversi rilevamenti contribuirebbe ad aggiungere un'ulteriore stonatura. E’ innegabile che gli interessi di mora, anche nell’ottica di una visione unitaria del fenomeno degli interessi, contengano (o possano contenere) accanto al profilo della corrispettività, un rilievo causale caratterizzato da una risposta sanzionatoria dell’ordinamento al fatto dell’inadempimento, in virtù dell’autoregolamento di interessi posto dalle parti; e che tale aspetto sia indubbiamente più forte ove le parti abbiano convenuto gli interessi di mora in misura superiore a quelli legali o comunque a quelli corrispettivi, ai sensi dell’art. 1224 secondo comma, c.c. (69). Di tale profilo le rilevazioni finora effettuate non tengono (e non possono tenere) conto dato che, come detto, esse sono state pubblicate con riferimento unicamente agli interessi cd. corrispettivi, previo monitoraggio esclusivamente degli stessi. Esse, se possono adattarsi alle ipotesi di interessi moratori decorrenti ai sensi del primo comma dell’art. 1224 c.c., ossia agli interessi corrispettivi se superiori a quelli legali (70), appaiono difficilmente rapportabili ove invece si riscontri, a termini del secondo comma del medesimo articolo, una determinazione degli interessi di mora diversa e superiore rispetto a quella dei corrispettivi. L’operazione economica (e anche giuridica) appare unitaria: la sensazione semmai è che, eventualmente, in questo caso ci si ritrovi di fronte non tanto ad una fase negoziale diversa di una medesima convenzione, ma ad una convenzione distinta dalla precedente. Peraltro l’intimo collegamento che le relaziona rende assai difficile ipotizzarne, nella pratica, la possibilità di un’autonoma scissione.
Il punto è particolarmente delicato e involge lo spirito stesso sotteso alla legge di riforma, il quale necessariamente deve coordinarsi con l’impostazione oggettiva adottata dal legislatore. Come si è visto le domande fondamentali alla base della presente ricerca sono essenzialmente due: da un lato se la legge abbia inteso includere nel proprio ambito di applicazione anche gli interessi di mora; dall'altro, in caso di risposta affermativa, se, in mancanza di appositi rilevazioni, siano ad essi applicabili i rilevamenti effettuati per gli interessi corrispettivi.
Al primo quesito può darsi soluzione positiva: la riforma, come si è cercato di delineare, ha inteso ampliare l’ambito di repressione del fenomeno illecito considerato, attraverso anche un coordinamento dei sistemi civilistico e penale - sì da condurre a ritenere rilevante ai fini dell’operabilità del divieto l’intera fattispecie economica nel suo complesso, superando le rigide separazioni che da un punto di vista strettamente civilistico potevano condurre ad evidenziare e forse a distinguere momenti diversi (situazione in cui l’obbligazione del mutuatario ha titolo nella mera corrispettività, e fase in cui trova fondamento anche nell’ulteriore situazione di mora) - e consentendo quindi di considerare interessanti sotto il profilo dell’usurarietà anche fattispecie collegate a prestazioni moratorie (71). Tale affermazione trova conferma nella più recente giurisprudenza di legittimità, secondo la quale non v’è ragione per escludere l’applicabilità della nuova legge in materia di usura “anche nell’ipotesi di assunzione dell’obbligazione di corrispondere interessi moratori, risultati di gran lunga eccedenti lo stesso tasso soglia” (72).
Peraltro - e qui si entra nel merito del secondo e più delicato problema - per motivi che potremmo definire, impropriamente, di stretta "logica operativa", la legge 108/96 ha fondato la fissazione dei tassi soglia di ciascun tipo di operazione (o momento) singolarmente considerata sulla base delle rilevazioni effettuate per lo stesso tipo di operazione, e non di quelle realizzate per situazioni anche se sostanzialmente identiche (e non meramente similari), comunque distinte, pur se solo parzialmente. In altri termini la legge affida la sua corretta operatività all’esatta rilevazione dei tassi (73): ciò non avverrebbe ove si applicassero tassi rilevati esclusivamente per una categoria di interessi, ossia quelli corrispettivi, ad una categoria, quelli di mora - rectius: quelli di mora convenzionalmente determinati ai sensi del secondo comma dell’art. 1224 c.c. - che non ha contribuito in alcun modo alla definizione del tasso soglia (74). Non si dubita quindi che la legge intenda colpire anche i tassi di mora; ma non si mette in discussione neanche che il tasso soglia ad essi applicabile sia quello che si evince dalla media ponderata dei diversi tassi di mora rilevati (75). Appare invece difficilmente negabile l’operatività di detto tasso agli interessi di mora di cui al primo comma del suvvisto art. 1224 c.c. (76).
L’adesione alla prima impostazione rischia quindi di apparire un cammino dai contorni sì giusti e percorribili, e probabilmente necessari ed auspicabili, ma purtroppo anche ed innegabilmente, solo sotto un profilo strettamente giuridico, in parte forzati: la sostanziale, ma non totale, omogeneità causale, non può obbligatoriamente condurre ad una conformità di tipo applicativo.
Sulla scorta anche di tali ultime osservazioni occorre pertanto ammettere che allo stato dell’attuale normativa, come si evince dal coordinamento della disciplina penalistica con quella del codice civile, nonché con gli adempimenti della Banca d’Italia e del Ministro del Tesoro, appare più plausibile, anche se di lieve misura e sul piano della stretta interpretazione di legge, l’ipotesi negativa. D’altronde non è di particolare aiuto la stessa Corte di legittimità (77) che sul punto rimane sul vago e dà l’impressione di non voler prendere una posizione netta e recisa. Essa infatti - in quello che a prima vista appare come un obiter dictum, ma che dal punto di vista dei contenuti per la sua incisiva valenza non può proprio considerarsi tale - estende il suo sindacato su interessi di mora “risultati di gran lunga eccedenti lo stesso tasso soglia”; dando la sensazione che ciò, lungi dal configurare un’adesione della Corte all’applicazione anche a tali interessi del tasso soglia rilevato per i corrispettivi, sia a conferma del fatto che la stessa sia addivenuta alla sua censura per l’evidente e manifesta sproporzione dei tassi considerati (28%), mentre ad analoga decisione - ma è solo una sensazione intuitiva - probabilmente non sarebbe giunta in caso di tassi solo lievemente superiori al tasso soglia; o comunque vi sarebbe pervenuta mediante un iter logico ed argomentativo di ben diverso e maggiore spessore.
A non differenti conclusioni si perverrebbe comunque ove si considerasse la pattuizione dei tassi di mora - in particolare quella di cui al secondo comma dell’art. 1224 c.c. - come autonoma e distinta convenzione, anche se collegata al contratto di mutuo; essa verrebbe “riguardata come un qualsiasi patto che può violare la disciplina dell’art. 644 c.p., allorquando contenga la promessa, sotto qualsiasi forma […] di un vantaggio usuraio” (78).
Dal seguire la tesi della non ricomprensione discende peraltro necessariamente l’individuazione - in via giurisprudenziale, ma non esclusivamente (79) - di parametri sufficientemente oggettivi sulla base dei quali gli operatori pratici del diritto possano con una certa serenità denegare il ricevimento di pattuizioni di mora manifestamente inopportune (80). Qualunque sia la soluzione accolta rimane peraltro viva nella sua interezza l’esigenza (e l’urgenza) che il legislatore o comunque la Banca d’Italia e il Ministero del Tesoro procedano ad un intervento chiarificatore sul punto (81).

3. Introduzione o diminuzione dei tassi soglia e sopravvenuta usurarietà.

Strettamente correlato con il discorso che si sta svolgendo e certamente non meno delicato è l’esame della problematica relativa al cd. ius superveniens, ossia della fattispecie ove un tasso originariamente non usurario lo divenga successivamente per effetto di modificazioni normative sopravvenute: situazione sicuramente rilevante anche a fronte del disposto dell’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale, secondo la quale “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”; e dell’art. 25, secondo comma, della Costituzione, che dispone che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Occorre distinguere sul punto due ipotesi di tassi originariamente non usurari:
il tasso è stato convenuto precedentemente all’emanazione della legge 108 del 1996 e diviene usurario a seguito della sua entrata in vigore;
il tasso pattuito nel vigore della nuova legge nel rispetto del tasso soglia vigente al momento del contratto assume carattere usurario a seguito di una nuova rilevazione e pubblicazione che ne abbassi il limite (82).
Entrambe le ipotesi configurano fattispecie in relazione alle quali, in virtù dell’efficacia diretta o mediata di un provvedimento normativo, si assiste alla sopravvenienza di un divieto insussistente o in ogni caso solo potenzialmente eventuale al momento della pattuizione delle parti. In assenza di una previsione normativa, il rischio connesso a tale eventualità, e la prudenza operativa che necessariamente allo stesso si ricollega, consiste nel ritenere, in virtù del secondo comma dell’art. 1815 c.c., l’intera prestazione come non dovuta, e quindi sostanzialmente gratuita; una conclusione siffatta - è evidente - appare assolutamente inaccettabile (83).
Dal punto di vista pratico detta questione rileva, oltre che in tema di determinazione degli interessi e quindi di valutazione sulla effettiva efficacia nel tempo del negozio posto tra i privati, anche in relazione a fattispecie di negozi che in qualche modo si relazionino alla precedente pattuizione (ad es. cessioni di contratto e di credito, ripetizioni e rinnovazioni, dichiarazioni di quietanza, transazioni ed, in particolare, accolli del debito o di sua parte) (84). Il discorso va quindi, seppur per brevi linee, approfondito, anche a fronte della recente produzione di una giurisprudenza di merito particolarmente oscillante (85), cui fa da contraltare una elaborazione dottrinaria non certo omogenea, dalla quale emergono fondamentalmente due orientamenti divergenti.

3.1. Gli orientamenti espressi da dottrina e giurisprudenza: il valore conferito alla “dazione” di interessi usurari ai fini della realizzazione della fattispecie delittuosa.

La necessaria premessa da cui partire si rinviene nella legge penale riformata, precisamente all’art. 643, comma primo, che riscontra il reato ove qualcuno si faccia “dare o promettere” prestazioni, danaro, utilità od altri vantaggi usurari. Secondo una corrente di pensiero, si distinguono pertanto due ipotesi: la semplice pattuizione (“farsi promettere”) realizza la fattispecie usuraria, con rilevanza sia penale che civile; ma “il comportamento senz’altro sanzionato è quello della riscossione della somma (“farsi dare”), indipendentemente dal fatto che tale prestazione sia l’esecuzione di una obbligazione sorta in epoca in cui il divieto non ancora esisteva” (86). Tale assunto sembra confermato dalla norma che fa decorrere il termine di prescrizione del reato dalla data dell’ultima riscossione, l’art. 644 ter c.p. (87).
Da questa impostazione discende che occorre pertanto riferirsi al momento in cui sorge il divieto, poiché solo la sua preesistenza “potrà rendere possibile ed operativa la sanzione penale e civile, in quanto da un lato l’irretroattività della norma penale e, dall’altro, l’inqualificabilità come nullo di un patto sorto in assenza di divieto escluderà l’applicabilità della sanzione in tutti i contratti in cui il divieto si manifesti quale ius superveniens rispetto al contratto precedentemente e quindi validamente stipulato”. Pertanto se gli interessi pattuiti (rectius promessi) sin dall’origine sono usurari, l’intera pattuizione, oltre che rilevare penalmente, soggiacerà alla sanzione di cui al secondo comma dell’art. 1815 c.c.
Diversamente nelle ipotesi in cui il contratto di mutuo sia stato concluso anteriormente all’entrata in vigore della legge 108 del 1996 (ipotesi sub a) o successivamente, ma con un tasso originariamente inferiore al tasso soglia (sub b). Il contratto è sorto ed è perfettamente valido e lecito, e non potrebbe essere diversamente, così come valide e lecite sono le prestazioni effettuate sino all’introduzione della nuova legge o del nuovo tasso: “una promessa sorta allorquando vigeva la libertà contrattuale di determinare il tasso degli interessi non può essere in alcun modo sanzionata né sul piano penale che civile”. Peraltro ciò non può condurre a consentire al mutuante la riscossione degli interessi per un tasso ormai considerato usurario, e quindi vietato: secondo l’opinione sopra riferita, il sopravvenuto divieto sanzionato penalmente e civilmente rende inesigibile la prestazione degli interessi ultra tasso soglia (88). La soluzione della sopravvenuta inesigibilità della prestazione per quanto concerne la parte eccedente il tasso soglia trova applicazione anche nella delicata ipotesi di cui alla lettera a), dei cd. contratti in corso. Anche qui “alla originaria correttezza e liceità della determinazione contrattuale sopravviene un divieto di richiedere una somma superiore al tasso soglia”.
L’impostazione appena riportata ha prestato il fianco a critiche tendenti a suffragare l’accoglimento di una diversa e opposta teorizzazione che privilegia invece la salvezza delle pattuizioni contenute in contratti lecitamente stipulati, ossia in convenzioni negoziate prima dell’entrata in vigore della novella (sub a), ovvero successivamente, nei limiti di un tasso soglia in seguito disceso (sub b) (89).
E a ben vedere il nodo centrale del dibattito in tema di contratti pendenti, - nonché quello che viene considerato dall’avversa opinione il punto debole delle predette argomentazioni - va ravvisato nell’ipotesi prevista dalla legge e concretizzantesi nella “dazione” della somma (“farsi dare”). Si osserva da più autori come l’imprimere autonoma rilevanza all’atto materiale, comporterebbe un degradamento dell’atto convenzionale - la promessa - a mero presupposto della condotta; il che apparirebbe incoerente con il sistema sostanziale del diritto penale, e con la stessa disciplina dell’usura, ove rilevanza centrale è affidata al momento dell’incontro dei consensi, e pertanto alla pattuizione (90).
Una simile conclusione, secondo queste opinioni, verrebbe inoltre suffragata dal necessario coordinamento tra disciplina penale e civilistica, che il legislatore ha contemporaneamente modificato: dall’attribuzione alla nuova formulazione dell’art. 1815 c.c. di un valore in senso lato interpretativo, ne discende la rilevanza ai fini della condotta del momento perfezionativo, in quanto il predetto articolo del codice civile sembra considerare espressamente solo il momento in cui sono stati convenuti interessi, ai fini della sanzione della nullità (91). Da queste ed altre considerazioni un autore fa discendere che “l’art. 644 c.p. sia da intendersi nel senso che è punito sia colui che concluda un contratto con tassi usurari dopo l’entrata in vigore della normativa, sia colui che lo abbia concluso precedentemente, dove l’usurarietà del tasso - in questa seconda ipotesi - dovrà essere stabilita secondo il criterio dalla legge stessa fornito al momento della conclusione del contratto” (92).
A questo punto il discorso - almeno dal punto di vista del civilista - tende a complicarsi, in quanto viene condotto, oltre che in relazione al profilo della discussa valutazione del contratto di mutuo come di durata o meno (93), anche sul piano della valutazione della natura giuridica del reato, in tal caso operando distinte qualificazioni della fattispecie in esame nell’ambito delle categorie del reato permanente, ovvero del reato istantaneo (con effetti permanenti) (94). Inoltre si riscontrano particolari difficoltà nel giustificare la corresponsione dei soli interessi “leciti”, mediante il ricorso all’applicazione di norme quali l’art. 1256; o 1339; o 1367 c.c. (95).
Oltre non conviene soffermarsi. Sembra peraltro acquisito che a seconda del rilievo che si attribuisca a quel “farsi dare” contenuto all’art. 644 c.p. possano discendere soluzioni nettamente divergenti: il considerare la “dazione” della somma come condotta autonomamente rilevante ai fini del reato di usura comporterà (almeno) l’inesigibilità delle somme superiori al tasso soglia (96); l’attribuire rilevanza ai fini della condotta comunque al momento perfezionativo invero dovrebbe comportare la possibile esigibilità anche degli interessi pattuiti sopra il tasso soglia, purché negoziati in un momento in cui tale convenzione non configurava ipotesi vietata dalla legge (97).

3.2. Le valutazioni della giurisprudenza di legittimità: il “dare” interessi usurari integra il fatto lesivo penalmente rilevante.

Va ricordato come la giurisprudenza della Corte di Cassazione (98) abbia preso posizione a favore della prima alternativa, anche se in relazione ad un rapporto contrattuale di tipo parzialmente diverso (di conto corrente (99)): “in tema di usura, qualora alla promessa segua - mediante la rateizzazione degli interessi convenuti - la “dazione” effettiva di essi, questa non costituisce un post factum non punibile, ma fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria, il momento consumativo sostanziale del reato. Non sembra superfluo aggiungere che, quando anche non si volesse aderire alla configurabilità della nullità parziale sopravvenuta (come sembra preferibile), tuttavia non si potrebbe continuare a dare effetto alla pattuizione di interessi superiori alla soglia usuraria, a fronte di un principio introdotto nell’ordinamento con valore generale e di un rapporto non ancora esaurito”.
E in un’altra decisione (100) ha statuito che “la legge 198/96, in difetto di previsione di retroattività, non può operare rispetto ai precedenti contratti di mutuo, pur essendo di immediata applicazione nei relativi rapporti, limitatamente alla regolamentazione di effetti ancora in corso”.
Ciò nonostante i dubbi non possono dirsi sicuramente dissipati, anche perché i giudici non approfondiscono in maniera particolare la questione, di per sé fortemente delicata ed insidiosa. Forse la soluzione riesce allora ad evincersi anche dalla comprensione di quale tra gli interessi sottesi sia da prediligersi: un’esigenza di equità nel trattamento di situazioni sostanzialmente identiche - ancorché distinte sotto il profilo temporale - potrebbe ispirare l’accoglimento della soluzione dell’inesigibilità dei tassi successivamente ultra soglia.
Un’istanza di certezza del diritto potrebbe invece far propendere per la stabilità delle convenzioni effettuate ed il mantenimento dei tassi concordati (101). Tale soluzione ha a suo sostegno il rilievo che, da un punto strettamente civilistico, la nullità di regola rileva in ordine a vizi genetici, riferibili al momento i cui negozio è sorto (102), non essendo agevole la configurabilità di una nullità successiva. Peraltro, come si è cercato di delineare in precedenza, nell’ambito disegnato dalla riforma i sistemi di diritto civile e penale necessitano di un coordinamento, anche nei casi nei quali ciò non sia prima facie agevole ed ove venga in qualche modo forse ad essere compressa o alterata l’autonomia del primo ambito, per la maggiore attenzione prestata al secondo dalla nuova legge in virtù delle istanze di natura pubblicistica delle quali la stessa è portatrice (103) (e comunque, come si è visto, per la sottovalutazione di importanti profili legati strettamente agli ambiti applicativi del diritto civile); per cui apparirebbe, se non proprio accettabile, maggiormente comprensibile, la possibilità di un’applicazione di tale nuova disciplina con un effetto (impropriamente denominato) retroattivo (104). Il discorso si incunea peraltro in un ambito particolarmente delicato e pertanto va compiuto ancora un tentativo che, evitando di forzare in misura eccessiva la mano all’interprete, aiuti a ritenere sufficientemente utile ed attendibile la soluzione proposta, con ciò riducendo al limite, se non addirittura evitando, il riscontro di eventuali profili di alterazione dell’ordinario sistema di diritto civile.
Esaminato l’orientamento dei giudici di Cassazione, la tesi che attribuisce autonoma rilevanza (anche) al momento della “dazione” si prospetta di una qualche lieve misura preferibile, in quanto maggiormente aderente alle finalità di tipo pubblicistico comunque desumibili dall’impianto della riforma; essa peraltro non si manifesta pienamente soddisfacente, come si è visto, per la sua incidenza sulla stabilità delle situazioni giuridiche, nonché per le conseguenze pratiche che alla stessa si riconnettono Si è infatti affermato che, anche nell’ipotesi di ius superveniens, alla fattispecie penale, in virtù del nesso ancillare che ad essa la legherebbe, si affiancherebbe la sanzione civile di cui all’art. 1815, secondo comma c.c. (nullità della clausola e totale non debenza degli interessi). Giunti a questo punto, apparendo evidente l’iniquità che tale situazione originerebbe - trasformazione (definitiva) in gratuito di un mutuo oneroso originariamente lecito - numerose sono state le elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali tendenti a considerare, in maniera spesso implicita o comunque sfumata, non applicabile il secondo comma dell’art. 1815 c.c., o quantomeno a limitarne la valenza con il riconoscere ed il concedere al mutuante almeno i tassi infra soglia (salvo ritenere come fa la diversa e accattivante tesi che la “dazione” non integri il reato di usura, neutralizzando pertanto alla base ogni eventuale e potenziale presupposto operativo dell’art. 1815 c.c.). E gli strumenti giuridici utilizzati, anche per analogia, per raggiungere tale obiettivo sono stati di diverso tenore, non univoci e comunque criticati e discutibili, in quanto innegabilmente frutto di inappaganti forzature. Le difficoltà incontrate sono inoltre confermate dal fatto che in ordine all’applicabilità dell’art. 1815 c.c. ai contratti in corso, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale (105).

3.3. La sentenza della Corte di Cassazione 17 novembre 2000, n. 14899: l’orientamento del supremo collegio da ripetuto inizia a divenire consolidato (con rinvio).

Con una recentissima decisione che ha suscitato notevole clamore, la n. 14899 del 17 novembre 2000 (106), la Cassazione, dopo aver ribadito (in maniera letterale e pedissequa), anche ed esplicitamente nei riguardi di un contratto di mutuo, l’orientamento dalla stessa Corte già assunto nelle sentenze prima riportate, sul valore penalmente rilevante della fattispecie della “dazione” ai fini della qualificazione usuraria degli interessi, nonché sull’introduzione nell’ordinamento di un principio con valore generale ed assoluto, ritiene che: “in presenza di un rapporto non ancora esaurito all’entrata in vigore della legge 108/96, per il perdurare dell’obbligazione di corrispondere, oltre ai ratei di somma capitale anche gli interessi (quantomeno, per il periodo di vigenza del rapporto, fino alla sua eventuale risoluzione), la Corte di merito non poteva escludere radicalmente la rilevabilità d’ufficio della dedotta nullità della clausola relativa agli interessi, sol perché la pattuizione era intervenuta in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 108 del 1996: al contrario avrebbe dovuto verificare se detta nullità sussistesse o meno, correlando il convenuto tasso degli interessi alla nuova normativa” in tema di usura. E quindi i giudici concludono cassando la decisione della Corte d’appello (di Bologna, del 25 giugno 1998) impugnata, con rinvio ad altro giudice di diversa sezione della medesima Corte d’appello che nel decidere “si atterrà a quanto enunciato in tema di rilevabilità d’ufficio della nullità (eventuale) della clausola relativa agli interessi del contratto di mutuo”.
Tale decisione ha avuto notevole eco sulla stampa quotidiana. Eppure forte appare la sensazione che quanto statuito dai magistrati di legittimità sia stato in qualche modo esaltato e condotto a conseguenze - vale a dire una pretesa totale gratuità dei mutui pendenti - che almeno non espressamente, né esplicitamente, erano state enunciate dalla Corte; anche se dai più diretti interessati comunque “intuite”, dal momento che ha condotto ad una fiera contrapposizione: da un lato il mondo bancario, teso a difendere la sostanziale stabilità dei tassi, pena una altrimenti inevitabile catastrofe per il mercato finanziario, oltre alla sostanziale scomparsa dello strumento dei mutui a tasso fisso; dall’altro le associazioni di consumatori, finalmente vincitrici di una giusta crociata a tutela degli interessi dei deboli e troppo a lungo vessati debitori; il tutto unitamente alla richiesta di intervento di autorità di governo, parlamentari e comunitarie al fine di sbrogliare una situazione particolarmente intricata, ma in tal modo contribuendo a complicarla.
Non sembra che quanto enunciato renda del tutto onore a quella che invece appare essere la realtà dei fatti. Realtà che, da un lato dovrebbe vedere il sistema creditizio consapevole, dopo decenni di immobilismo (107), della possibilità e del rischio, anche in virtù delle leggi e dei provvedimenti degli ultimi anni, di brusche e repentine inversioni di rotta, oltre che di tendenza, da parte del comune sentire e delle esigenze sociali, prima ancora che a causa di cosiddette innovative decisioni della suprema Corte: la questione degli interessi anatocistici ne è una riprova (108). Ma che dall’altro lato dovrebbe condurre a non denegare che seppure il suddetto immobilismo vi sia stato e ancora in una certa non indifferente misura permanga, si sia assistito comunque da alcuni anni ad un processo di riorganizzazione del sistema bancario teso ad una sua maggiore interferenza con le mutate e maggiormente pressanti esigenze della società di fine secolo ed inizio millennio: ragion per cui un’indiscriminata pretesa risarcitoria da parte delle associazioni di consumatori, svincolata da quelle che sono le regole del mercato - sulla base di contratti che prima andavano bene, ora non più - oltre che iniqua, apparirebbe, ove comunque sostenuta, un vero e proprio azzardo giuridico; in special modo nell’attuale cornice di progressiva integrazione degli ordinamenti e dei mercati comunitari.
Va pertanto meglio esaminata la decisione della Cassazione che ha dato origine a tale - si ripete non inaspettata - perturbazione del mercato finanziario. In realtà essa, dal punto di vista del diritto sostanziale, non sembra dire niente di più di quanto già affermato dallo stesso collegio nelle precedenti decisioni (le 1126 e 5286 del 2000). Il valore pertanto confermativo di quanto fin da allora dichiarato in tali comunque recenti enunciazioni assume quindi con tutta probabilità il significato di una considerazione di tale orientamento non già come meramente “ripetuto”, ma come un qualcosa di ormai prossimo al “consolidato”; anche se forti dubbi continuano a nutrirsi in ordine alla possibilità che, nell’attuale vacanza di normativa, possa sul punto costituirsi un’opinione stabile e immutabile. E senz’altro valenza rafforzativa esplica sul primo dei due termini che la tematica dello ius superveniens conduce ad affrontare: il significato ai fini della fattispecie penalmente commissiva della “dazione”.
Peraltro sulla seconda ed ancor più delicata, oltre che controversa questione, ossia se e come la normativa della legge 108 del 1996 possa valere per il passato e quale sia la sanzione da ricollegare a tale comportamento, la sentenza si limita, dopo non averne escluso - e quindi dopo averne affermata - la rilevabilità (anche d’ufficio) della nullità (109), a pilatescamente rimettere la definizione del tutto, in quanto giudizio di fatto, alla Corte d’appello. In altri termini la Cassazione afferma che si ha una qualche nullità, ma non dice di che tipo, né sulla base di quali norme o principi, né ne esprime le conseguenze, penali o civili: lo farà il giudice di rinvio. Sinceramente l’asserita chiarezza di tale sentenza lascia perplessi, in quanto il punto in questione era e rimane cruciale e necessitava di un maggior e miglior approfondimento: la decisione in esame, se da un lato ribadisce un orientamento teso alla correzione anche di rapporti non ancora esauriti, peraltro non fonda tale opinione su motivazioni rifulgenti per particolare forza espressiva, quanto invece su valutazioni che hanno un sapore fortemente equitativo. Con ciò non si vuole osteggiare quanto dalla Corte deciso, in quanto, come già affermato, non lo si ritiene fondamentalmente immotivato o iniquo; si vuole invece evitare che da quanto disposto dai giudici di legittimità vengano tratte conseguenze, forse eventuali ma non probabili, e comunque ingiuste oltre che ingiustificate.
Dalla sentenza possono quindi evincersi dei punti fermi: innanzitutto, che la “dazione” di interessi usurari (anche se non originariamente) è fattispecie penalmente rilevante. Quindi che la nuova legge incide in qualche misura anche sui rapporti non ancora esauriti, considerati, ove superiori al tasso soglia, in qualche modo perlomeno irregolari, scorretti; in ordine a questo profilo va peraltro osservato: la nullità di cui trattano i giudici è quasi sicuramente quella dagli stessi ritenuta come soluzione preferibile nelle altre precedenti decisioni - che compongono - si ricorda - la quasi totalità del dispositivo della sentenza 14899 del 2000 - e pertanto la nullità parziale sopravvenuta; in ogni caso - e questo aspetto va sicuramente posto in evidenza - la Cassazione in questa decisione non fa mai un accenno, né esplicito, né tacito, alla applicabilità dell’art. 1815, secondo comma, c.c. (110), né quindi alla convertibilità del mutuo in esame in gratuito (deciderà la Corte d’appello!). Il che non è senza rilievo in quanto, se tale ipotesi fosse stata così ineludibilmente conseguenziale, non ne sarebbe stata omessa dalla Corte una qualche seppur sfuggente o sfumata considerazione (111). La sensazione è che i magistrati non se la siano sentita di proclamare - come invece hanno fatto molti quotidiani e le associazioni dei consumatori


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Pubblicato 14 gennaio 2001 alle ore 14:41

NOTE:

(1) In tema di clausole vessatorie, contratti bancari e atto notarile, si veda P. L. Fausti, Contratti bancari di finanziamento e intervento del notaio, in Notariato, 1996, pag. 477; e AA.VV., Mutui ipotecari, Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali, Giornata di studio, Bergamo, 13 novembre 1998, Milano, 1999.
(2) E vedi da ultimo i recentissimi d.lgs. 9 novembre 1998, n. 427, “Attuazione della direttiva 94/47/CE concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili” (multiproprietà); l. 18 giugno 1998, n. 192, in materia di "Disciplina della subfornitura nelle attività produttive"; l. 30 luglio 1998, n. 281, recante la "Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti"; e d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185, “Attuazione della direttiva 97/7/Ce relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza”. Nonché il d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, portante "Modifiche al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia", in tema di raccolta del risparmio, mutui fondiari e anatocismo. E il d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 84, recante “Attuazione della direttiva 98/6/Ce relativa alla protezione dei consumatori in materia di indicazione dei prezzi offerti ai medesimi”.
(3) Rileva un’ambiguità di fondo caratterizzante la vicenda della recente legge sull’usura E. Quadri, La nuova legge sull’usura: profili civilistici, in Nuova giur. civ. comm., 1997, pag. 62 ss., secondo il quale nell’ottica della lotta alla criminalità organizzata ed al suo allignamento nel tessuto produttivo, funzione essenziale, anche se non esclusiva, della nuova normativa è quella di controllo, moralizzazione e razionalizzazione del mercato creditizio, come si evince anche dal parallelismo con alcune norme del testo unico bancario (tra queste gli art. 112, 116 e 122) : “la linea di intervento privilegiatamente seguita, in una con la confusione, anche sotto il profilo degli obiettivi da perseguire, che ha caratterizzato il varo del provvedimento, ha finito, proprio sul piano civilistico […] addirittura con l’ignorare completamente delicati problemi di coordinamento con la stessa normativa codicistica”.
(4) Al modello francese si è fortemente ispirato il legislatore italiano della riforma: legge 28 dicembre 1966, n. 1010, come modificata dalla legge 31 dicembre 1989, n. 1008. Sul punto vedi L. Navazio, Usura. La repressione penale introdotta dalla legge 7 marzo 1996, n. 108, Torino, 1998, pag. 87 ss.
(5) Sul panorama internazionale dei sistemi normativi di contrasto all’usura, nonché sulla disomogeneità di tutela penale e le tendenze contrapposte nelle recenti esperienze europee, vedi Navazio, Usura, cit., pag. 73 ss.
(6) Il termine utilità sostituisce nell’attuale normativa quello di “altra cosa mobile”. Tale innovazione, definita opportuna, amplia l’ambito di applicazione della disciplina ad una serie di fattispecie che sotto il vigore della precedente normativa non ricevevano tutela penale, come l’usura immobiliare e l’usura reale. Peraltro la carenza di parametri di riferimento nella legge (ad es., canoni di locazione o tariffe professionali) affidano la tutela di tale fattispecie alla previsione di cui al terzo comma dell’art. 644 c.p. (salvo forse l’utilizzo di un perito che effettui una relazione); sul punto, Navazio, Usura, cit., pag. 129 ss.
(7) Il quinto comma dell’art. 644, al n. 2, stabilisce l’aggravamento delle pene “se il colpevole ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o proprietà immobiliari”; vedi Navazio, Usura, cit., pag. 171 ss.
(8) Vedi D. Sinesio, Gli interessi usurari. Profili civilistici, Napoli, 1999, pag. 7.
(9) Sul punto B. Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso “soglia” della disciplina antiusura, allo ius variandi e al divieto di anatocismo, in Mutui ipotecari, Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali, Giornata di studio, Bergamo, 13 novembre 1998, Milano, 1999, pag. 102 (e in Banca, borsa e tit. cred., 1999, pag. 257 ss.); Quadri, La nuova legge sull’usura: profili civilistici, cit., pag. 63, per il quale la nuova legge abbraccia un più ampio contesto operativo rispetto a quello del passato; e Navazio, Usura, cit., pag. 118, dove si legge che “il legislatore si muove in una duplice direzione. In via principale, seguendo l’impostazione della disciplina francese, introduce una figura di usura tutta incentrata sul tasso d’interesse, che per la disposizione di cui all’art. 644, terzo comma, è individuato dalla legge. Essa manifesta il rinnovato approccio del legislatore al reato in esame: il richiamo ai connotati di carattere soggettivo, quali l’approfittamento e lo stato di bisogno nell’usura propria, la condizione di difficoltà economica e finanziaria nell’usura impropria, che nella legislazione previgente qualificavano la condotta, sono volutamente pretermessi”. Comunque lo stato di bisogno è previsto, da un lato come circostanza aggravante, dall’art. 644, comma quinto, n. 3, c.p. (sul punto vedi anche G. Bonilini, La sanzione civile dell’usura, in Corr. giur., 1996, pag. 224); dall’altro come requisito ai fini della valutazione di cui all’art. 643, terzo comma secondo inciso, c.p. (che si approfondirà di seguito).
(10) Si è pertanto in presenza di una tipica norma penale in bianco, che ha sollevato non pochi dubbi di costituzionalità, per violazione del principio di legalità, in quanto non sono stati delineati dalla legge i criteri matematici di calcolo per l’individuazione da parte del Ministero del tesoro dei valori medi, i criteri per la raccolta dei dati necessari per tale determinazione, i contenuti dei parametri in base ai quali va effettuata la classificazione delle operazioni secondo categorie omogenee: in argomento, tra gli altri, F. Mucciarelli, Disposizioni in materia di usura, in Legisl. pen., 1997, pag. 548 ss.; e G. Gioia, Usura: nuovi rintocchi in Corr. giur., 1998, pag. 815. Più in generale, F. Mantovani, Diritto penale, Padova, 1992, pag. 86 ss.; G. Viciconte, Nuovi orientamenti della Corte Costituzionale sulla vecchia questione delle norme penali in bianco, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, pag. 996 ss.
(11) In tal modo mutando l’originaria formulazione della norma, che disponeva che “se sono dovuti interessi usurari, la clausola è nulla e gli interessi sono dovuti solo nella misura legale”.
(12) Nel comminare la nullità parziale del contratto, il legislatore esclude quindi a priori la possibilità di una sua invalidità totale, garantendo a favore del mutuante la conservazione del negozio: Quadri, La nuova legge sull’usura: profili civilistici, cit., pag. 66.
(13) Sul punto vedi Bonilini, cit., pag. 225, del quale si condivide in parte lo spunto critico nei riguardi del radicale dettato del legislatore, che non distingue l’ipotesi dell’usura volontaria, ove non si riscontri nel mutuatario né la situazione di bisogno, né quello stato di rassegnazione supina e passiva posto alla base della riprovazione anche sociale nei confronti del mutuante, ma si sia in presenza di una ipotesi di usura voluta, in quanto di supporto, ad es., a mere operazioni speculative del finanziato; in tal caso la pena privata della gratuità del mutuo, visto il concorso “attivo” e non necessitato del mutuatario alla realizzazione della fattispecie delittuosa, appare sanzione eccessiva, reputandosi maggiormente idonea la vecchia sanzione della riconduzione degli interessi al saggio legale. Peraltro è anche vero che una soluzione del genere, rimettendo l’irrogazione della pena ad una quaestio facti, scardinerebbe l’operatività del sistema oggettivo adottato, finendo per negare incisività alla soluzione prescelta dal legislatore.
(14) Tra le altre: Cass. 16 novembre 1979, n. 5956, in Rep. Foro it., 1979, voce Mutuo, n. 3: “la fattispecie del mutuo con interessi usurari, di cui al secondo comma dell’art. 1815 c.c., ricorre solo quando sussistano tutti gli elementi del reato di usura”.
(15) Vedi, con riferimento alla disciplina previgente, E. Quadri, Profili civilistici dell'usura, in Foro it., 1995, V, c. 343 ss.; B. Inzitari, Saggio legale e convenzionale degli interessi, in Trattato Galgano, vol. VI, Padova, 1983, pag. 275; ma vedi anche M. Libertini, Interessi, in Enciclopedia del diritto, vol. XXII, Milano, 1972, pag. 130, che ritiene insufficiente il mero requisito oggettivo, ai fini del 1815 c.c., in virtù di un collegamento sistematico con l’art. 1448 c.c. Contra E. Simonetto, I contratti di credito, Padova, 1953, pag. 271; A. Venditti, Della nullità della clausola contenente stipulazione d'interessi usurari, in nota a Appello Napoli 26 novembre 1954, in Giust. Civ., 1955, I, pag. 642.
Alla luce della nuova normativa, per diversi autori appare indubbio come la nuova e maggiore interdipendenza tra i due settori dell'ordinamento comporti una perdita di autonomia del profilo civilistico rispetto alla connotazione di carattere penale: sul punto ora E. Quadri, La nuova legge dell’usura ed i suoi diversi volti, in Corr. giur., 1996, pag. 365, dove si legge che la nuova formulazione dell’art. 1815 c.c., secondo comma, “risulta coerente con una visione della sanzione civile come priva di una propria autonomia funzionale […] destinata solo ad aggiungersi a quella penale, integrandone le conseguenze afflittive”; Bonilini, cit., pag. 224, per il quale “è indubbio che la nuova regola in tema di mutuo con interessi di usura fa sì che sia presente, ancora oggi, una limitata, eppur diversa, autonomia della fattispecie penale. La norma del cpv. dell’art. 1815 c.c., invero, finisce nuovamente per svolgere una funzione ancillare rispetto alla disciplina penale dell’usura”. Di parere opposto è invece Carbone, Usura civile: individuato il "tasso soglia", cit., pag. 509 e 511, secondo il quale "appare ancora più evidente l'emancipazione della sanzione civile da quella penale".
Un’ampia analisi è anche svolta da Sinesio, Gli interessi usurari. Profili civilistici, cit., pag. 11 ss., il quale rileva la sostanziale dipendenza della norma civilistica da quella penale, in virtù della qualificazione di interesse usurario contenuta in quest’ultima, ed assente nella prima. Inoltre rileva come sussistano delle ipotesi certamente non frequenti - più teoriche che pratiche - di autonomo rilievo della sanzione civilistica. Intravede dei marginali ambiti di autonoma considerazione della sanzione civile, anche Quadri, La nuova legge sull’usura: profili civilistici, cit., pag. 68.
Va peraltro rilevato - ma il discorso verrà approfondito in seguito - che può sorgere il fondato dubbio che l’art. 1815 c.c. si applichi necessariamente ad ogni fattispecie censurata penalmente: ciò, a prescindere dalla qualificazione che in termini di maggiore o minore autonomia si voglia conferire alla predetta norma.
(16) Sul punto anche Sinesio, cit., pag. 21, in quanto “manca nel codice civile, ma anche in altre disposizioni di legge, una definizione o una qualificazione della usurarietà degli interessi diversa o ulteriore rispetto a quella dettata dall’art. 644 c.p.”.
(17) E pertanto di stipulare, pena, oltre a ciò, una probabile applicazione dell’art. 28 l.n.
(18) Sono queste: aperture di credito in conto corrente; anticipi, sconti commerciali e altri finanziamenti alle imprese effettuati dalle banche; factoring; crediti personali e altri finanziamenti alle famiglie effettuati dalle banche; anticipi sconti commerciali, crediti personali e altri finanziamenti effettuati dagli intermediari non bancari; prestiti contro cessione del quinto dello stipendio; leasing; credito finalizzato all’acquisto rateale; mutui.
(19) Per la precisione, come esplicato dalla legenda delle categorie di operazioni, i “mutui a tasso fisso e variabile con garanzia reale”.
(20) Dando luogo a riqualificazioni elusive anche ingenue: è recentissima la voce relativa ad una prassi - per verità, sembra, non diffusa ed isolata - di una banca che qualifica come “credito personale ed alle famiglie” (con un tasso-soglia di regola più elevato di quello rilevato per i mutui) un’operazione di mutuo, tra l’altro stipulata ai sensi delle norme sul credito fondiario e con annessa una garanzia ipotecaria.
(21) Tra queste il difetto di coordinamento della nuova legge con la disciplina dei titoli di credito, e le conseguenti questioni in tema di eccezioni; sul punto V. Carbone, Usura civile: individuato il "tasso soglia", in Corr. giur., 1997, pag. 509. Difficoltà si possono avere anche in caso di altre operazioni concernenti il contratto usuraio, quali ad esempio la sua cessione, ovvero la cessione del credito in esso contenuto.
Notevole importanza riveste inoltre la deliberazione del Cicr del 9 febbraio 2000, "Modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria e finanziaria (art. 120, comma 2, del testo unico bancario, come modificato dall'art. 25 del decreto legislativo n. 342/1999)", recante la disciplina degli interessi anatocistici e la delineazione dei casi nei quali la produzione di detti interessi è consentita; in particolare rileva, ai fini che interessano, l'art. 3, ai commi primo e secondo. E inoltre la decisione della Corte costituzionale del 17 ottobre 2000, n. 425, in Guida al diritto, 4 novembre 2000, pag. 36, (con nota di m. Barbuto, L’eccesso di delega riscontrato dalla Consulta lascia impregiudicato il merito della questione) che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega dell’art. 25, comma 3, del d.lgs. 342 del 1999, che aveva ritenuto valide le clausole anatocistiche contenute nei vecchi contratti ancora in corso.
(22) Non necessariamente, in quanto ove non specificamente pattuiti, gli interessi di mora, come disposto dall’art. 1224 c.c., si computano al saggio di quelli legali, ovvero di quelli corrispettivi, ove pattuiti. Vedi anche Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso “soglia” della disciplina antiusura, allo ius variandi e al divieto di anatocismo, cit., pag. 123.
(23) In Gazzetta Ufficiale, 30 settembre 1998, n. 228; ed ora ivi, 21 agosto 1999, n. 196.
(24) Sul punto vedi anche Sinesio, Gli interessi usurari, cit., pag. 61.
(25) O almeno fino a quando la Banca d’Italia ed il Ministero del Tesoro non effettueranno (se decideranno di procedervi) le (separate) rilevazioni statistiche degli interessi di mora, con la conseguente pubblicazione.
(26) Con il necessario corollario dell’applicabilità dell’art. 1815, secondo comma, c.c., agli stessi.
(27) Sul punto si tornerà in seguito; anche se, comunque tale conclusione non è pacifica: vedi U. Morera, Interessi pattuiti, interessi corrisposti, tasso soglia e … usuraio sopravvenuto, in Banca, borsa e tit. cred., 1998, pag. 519.
(28) In quanto normalmente nella prassi di tale istituti, anche e soprattutto a livello contabile, le operazioni di credito e di mutuo non sono ricomprensive di per sé degli interessi moratori: in altri termini, gli interessi moratori sono considerati, nella prassi bancaria, parte di una diversa fase e momento, dove l’originaria operazione di credito si chiude e ne inizia un’altra cd. “di sofferenza”.
(29) Sulla prospettabilità almeno della frode alla legge, vedi S. T. Masucci, Disposizioni in materia di usura. La modificazione del codice civile in tema di mutuo ad interesse, in Nuove leggi civ. comm., 1997, pag. 1331.
(30) Tale situazione importa un notevole impedimento: la fissazione di un tasso soglia massimo di per sé non appare sufficiente, in quanto la pubblicazione di solo uno o più metodi di calcolo, comporterebbe una standardizzazione dei metodi rilevati, con un duplice ordine di conseguenze che la Banca d’Italia vorrebbe evitare: da un lato tramite tale standardizzazione - e la consequenziale assunzione di una sorta di giuridicità - il riconoscimento alla stessa Banca d’Italia di un potere para-normativo che in tale campo la legge non sembra consentire; dall’altro il fatto che per i metodi di calcolo non rilevati - non solo per questo meno leciti - si verrebbe a riproporre la problematica che adesso si viene ad esaminare. Sulla questione delle norme penali in bianco, vedi alle note precedenti.
(31) Sempre che non vadano considerati come espressione di una interpretazione delle suddette istituzioni di una loro non ricomprensione nel sistema oggettivo dell’usura: soluzione, questa, che invece, almeno nella presente ricerca, si tende ad escludere.
(32) Vedi, anche per il dibattito dottrinario e giurisprudenziale in Francia, R. Teti, Profili civilistici della nuova legge sull’usura, in Riv. dir. priv., 1997, pag. 482 ss.
(33) Vedi B. Inzitari, La moneta, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, vol. IV, Padova, 1983, pag. 193, che compie un’approfondita analisi, anche storica e comparata, delle diverse classificazioni. E U. Breccia, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, pag. 317.
(34) L’art. 1282 prevede: “Interessi nelle obbligazioni pecuniarie. I crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo dispongano diversamente.
Salvo patto contrario, i crediti per fitti e pigioni non producono interessi se non dalla costituzione in mora.
Se il credito ha per oggetto il rimborso di spese fatte per cose da restituire, non decorrono interessi per il periodo di tempo in cui che ha fatto le spese abbia goduto della cosa senza corrispettivo e senza essere tenuto a render conto del godimento”.
(35) L’art. 1224 dispone: “Danni nelle obbligazioni pecuniarie. Nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno. Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura.
Al creditore che dimostra di aver subito un danno maggiore spetta l’ulteriore risarcimento. Questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori”.
(36) E. Quadri, Le obbligazioni pecuniarie, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. 9, Torino, 1984, pag. 535; Breccia, Le obbligazioni, cit., pag. 317 e 333 ss.
Sono quegli interessi dovuti a titolo equitativo per compensare il debitore del mancato godimento del prezzo del bene già consegnato o del mancato godimento di somme risarcitorie o indennitarie che il creditore non paga in attesa di un atto formale di liquidazione: vedi C. M. Bianca, G. Patti, S. Patti, Lessico di diritto civile, Milano, 1995, pag. 417 ss. (sulla funzione equitativa di tali interessi si è pronunciata anche Cass. 13 gennaio 1984, n. 274).
Sono espressamente qualificati come compensativi quelli previsti dall’art. 1499 c.c. (“Interessi compensativi sul prezzo. Salvo diversa pattuizione, qualora la cosa venduta e consegnata al compratore produca frutti o altri proventi, decorrono gli interessi sul prezzo, anche se questo non è ancora esigibile”). Altri esempi sono dati dagli art. 1815 e 1825 c.c. in tema di contratto di mutuo e di conto corrente.
(37) Propende, anche in ossequio a riscontri terminologici nel codice, per una suddivisione solo tra interessi moratori e compensativi - questi ultimi comprenderebbero gli interessi non moratori (corrispettivi e compensativi ) - C. M. Bianca, Diritto civile, vol. IV. L’obbligazione, Milano, 1993, pag. 179.
(38) Inzitari, La moneta, cit., pag. 194.
(39) Sul punto vedi C. M. Bianca, Diritto civile, vol. V. La responsabilità, Milano, 1994, pag. 192, secondo il quale “la funzione risarcitoria degli interessi moratori è attestata fondamentalmente dal presupposto della mora, che è il ritardo imputabile. Essa trova poi conferma nella disciplina normativa, che prevede tali interessi nel tema del risarcimento del danno per l’inadempimento; che dispensa il danneggiato dall’onere della prova sofferta; che lo ammette a provare di avere subito un danno maggiore”. Peraltro, secondo Libertini, Interessi, cit., pag. 101, l’inammissibilità ex art. 1224, primo comma, c.c., di una prova negativa del danno equivale a dire che il danno non costituisce causa giustificativa essenziale degli interessi d mora, ma sussiste probabilmente una più complessa ratio (salvo ritenere altrimenti arbitrario il ricorso alla presunzione assoluta di danno).
(40) Quadri, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pag. 535.
(41) Breccia, Le obbligazioni, cit., pag. 315; e pag. 316 ove si legge come “all’immagine della “naturale fecondità del denaro” si unisce l’altra degli interessi come “frutti civili” derivanti dalla produttività del capitale”. D'altronde, da un punto di vista dell’analisi economica, “interesse è il prezzo corrisposto come contropartita della disponibilità del potere d’acquisto per la durata dell’operazione”: M. Onado, Economia dei sistemi finanziari, Bologna, 1992, pag. 13.
Per una recente analisi storica dell’accettazione del principio della redditività del denaro, vedi Navazio, Usura, cit., pag. 31 ss.
Ritiene che l'introduzione del nuovo secondo comma dell'art. 1815 , c.c., abbia operato una vistosa deroga al principio della naturale fecondità del denaro, Carbone, Usura civile: individuato il "tasso soglia", cit., pag. 508.
(42) Quadri, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pag. 538.
(43) Sempre Quadri, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pag. 536; e Breccia, Le obbligazioni, cit., pag. 316, secondo il quale “nel complesso la trama del codice tien conto comunque della moderna visione economica che lega il debito degli interessi alla restituzione differita di un capitale: l’idea, anche giuridica, si appunta sul “corrispettivo” per la sottrazione di denaro da una sfera di disponibilità ad un’altra”.
(44) Inzitari, La moneta, cit., pag. 217 ss., al quale non sembra che “da questo punto di vista, si possa continuare a giocare tutta la capacità di distinzione sulle differenze terminologiche che, in modo sempre più evidente, appaiono più il frutto di una particolare tradizione dogmatica che il risultato di una precisa ed opportuna descrizione espressiva dell’attuale realtà normativa[…]. La definizione degli interessi moratori mantiene, d’altro canto, una notevole importanza quale qualificazione della situazione di ritardo nel pagamento del debitore come inadempimento e quindi come mora” ai fini della possibilità, ad es. di far valere il maggior danno (art. 1224, secondo comma, c.c.)”.
(45) Sul punto, vedi Libertini, Interessi, cit., pag. 103, che ritiene appunto che sia gli interessi moratori che quelli corrispettivi (di pieno diritto) avrebbero alla base almeno una dualità di fondamenti giustificativi (vantaggio del debitore e danno del creditore).
(46) Così Carbone, Usura civile: individuato il "tasso soglia", cit., pag. 508, che ritiene inoltre come trattandosi di interessi corrisposti in violazione di una norma imperativa, non sia prospettabile la possibilità di una soluti retentio nell'ipotesi ove si adempiano spontaneamente gli interessi legali, in quanto non ci si trova in presenza di un'obbligazione naturale.
E con riferimento ad un contratto di leasing, operando un accostamento tra interessi di mora e clausola penale, vedi Trib. Milano 28 gennaio 1999, in Contratti, 1999, pag. 828 ss., con nota di R. De Meo, Il leasing tra prescrizione, allocazione del rischio e tassi usurari.
(47) Ancorché non sia ad essa “fisiologica”; d’altronde i mutui vengono contratti, in genere, proprio in quanto si è sprovvisti di liquidità, e non è certo sicuro che, alla data di scadenza, queste vi siano.
(48) Vedi Bonilini, cit., pag. 224, secondo il quale “l’idea normativa di interesse usurario, quale è affacciata dalla legge 108 del 1996, deve oggi considerarsi unica per l’intero ordinamento giuridico”.
(49) A ben vedere il termine corrispettivo, riferendosi all’intera operazione economica, non va rapportato solo al momento negoziale in senso stretto. Sul punto anche Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso “soglia” della disciplina antiusura, allo jus variandi e al divieto di anatocismo, cit., pag. 124.
(50) Sempre con riferimento ad una valutazione autonoma dei diversi tipi di interessi. Non si intende certo qui sostenere la possibilità del cumulo tra interessi corrispettivi e di mora ai fini dell’individuazione della fattispecie usuraria (esclusa, come si è visto, dalle Istruzioni della Banca d’Italia del 1996 e del 1999). Si vuole bensì porre l’attenzione sul fatto che se ratio della novella è colpire l’usura in un ambito che sia il più ampio possibile - e si è osservato come esso sia stato notevolmente esteso con la novella - le distinzioni tutte civilistiche sul titolo cominciano a perdere rilevanza, ove intese in senso stretto e riduttivo. In altri termini in una visione che tenga conto anche dello spirito della normativa in esame e che travalichi, senza però alterarla o contraddirla, la più ristretta visuale dei singoli sistemi giuridici, titolo degli interessi di mora è, ancorché in misura forse meno diretta, comunque (anche) il contratto di mutuo.
(51) Se gli interessi hanno sempre essenzialmente funzione remunerativa, quale corrispettivo della perdita di disponibilità di un capitale, tale struttura permane anche nella mora, ancorché ad essa si aggiunga un ulteriore profilo di riparazione di un danno: il titolo che giustifica la maturazione di tali frutti è e continua ad essere l’originario negozio sottostante.
La comunque generalizzata funzione remuneratoria degli interessi consente inoltre di superare l’obiezione basata sul tenore letterale dell’art. 644 c.p., di chi li considera esclusi in quanto non “corrispettivo” di una prestazione di denaro o altra utilità. Sul punto si veda M. Maniaci, La nuova normativa in materia di usura ed i rapporti negoziali in corso, in Contratti, 2000, pag. 704.
Quanto sopra delineato non contrasta con la soluzione adottabile in tema di cd. “interessi ipotecari”, ai sensi del secondo comma, dell’art. 2855 c.c. Si è infatti affermato che la prassi bancaria di iscrizione di interessi (di regola però corrispettivi) per un saggio maggiore di quello dovuto - come accade anche per l’iscrizione ipotecaria del capitale - potrebbe comportare una valutazione di usurarietà ove questo sia superiore al tasso soglia. E’ evidente l’illusoria problematicità della questione: il titolo per tale iscrizione non è il contratto di mutuo, ma il rapporto accessorio di garanzia, ossia la concessione d’ipoteca, che esula dalla portata operativa della norma in esame. Importante è che gli interessi del rapporto sostanziale siano contenuti nei limiti del tasso soglia: è ovvio quindi che anche se gli interessi (non usurari) fossero per assurdo iscritti per un saggio, ad es. del 50 %, non si porrebbe qui un problema rilevante ai fini della disciplina in tema di usura - comunque gli interessi sarebbero dovuti nei limiti della pattuizione sostanziale - quanto eventualmente di rispetto di altri ambiti, quali, ad es., quello della par condicio creditorum.
(52) Almeno fino a quando non si pervenga ad una sufficiente e consolidata elaborazione giurisprudenziale sul punto. Tale disposizione ricalca la struttura soggettivistica di quella precedente alla riforma, in tal modo ponendosi quale norma di chiusura del sistema delineato dalla novella. Ma come si è giustamente rilevato, essa consente tutto e il contrario di tutto, ragion per cui “spetterà alla giurisprudenza, nell’ambito di una valutazione ampiamente (fin troppo) discrezionale, tentare di individuare dei parametri più precisi”; sul punto vedi Sinesio, Gli interessi usurari, cit., pag. 55; e soprattutto A. Cristiani, Guida alle nuove norme sull’usura, Torino, 1996, pag. 89.
(53) Salvo forse il caso di manifesta ed evidente usurarietà, della quale anche il notaio, per motivi fattuali, fosse consapevole. In caso di lampante sproporzione potrebbero quindi rilevare anche problemi di inquadramento causale.
(54) Vedi in tema di rescissione e usura, Bianca, cit., pag. 649; ed in particolare G. Meruzzi, Il contratto usurario tra nullità e rescissione, in Contratto e impresa, 1999, pag. 410 ss., che evidenzia una generale sovrapposizione, sotto i profili soggettivo ed oggettivo, tra usura e rescissione, ancorché ciò non significhi comunque perfetta identità tra le due fattispecie. D’altronde l’eliminazione della necessità del requisito dello stato di bisogno, ha portato a distinguere ulteriormente queste situazioni: vedi anche E. Quadri, Profili civilistici, cit., c. 341 ss., e La nuova legge sull’usura: profili civilistici, cit., pag. 69, che giunge addirittura ad presagire l’abrogazione sostanziale dell’art. 1448 c.c., in quanto privato di qualsiasi spazio di autonoma operatività; e Cass. 22 gennaio 1997, n. 628, in Giur. it., 1998, pag. 926 ss., (con nota di F. Riccio), ove secondo i giudici “l’elemento caratterizzante il delitto di usura consiste in un comportamento diretto ad operare sulla determinazione della volontà del contraente bisognoso, a differenza della fattispecie civilistica della rescissione del contratto per lesione, nella quale elemento sufficiente è la semplice consapevolezza da parte del contraente avvantaggiato di trarre una sproporzionata utilità economica in conseguenza dello stato di bisogno della controparte”. E nel vigore del vecchio testo, Appello Napoli 26 novembre 1954, con nota di Venditti, Della nullità della clausola contenente stipulazione d'interessi usurari, cit., pag. 642: per i giudici “per la determinazione degli estremi e dei presupposti del carattere usurario degli interessi, occorre far ricorso all’azione generale di rescissione per lesione prevista dall’art. 1448 c.c., applicabile al mutuo oneroso per la sua natura di contratto a prestazioni corrispettive”. Ma secondo Venditti, pag. 648, “soltanto può ammettersi che tra le ipotesi di usura e lesione, stante l’innegabile affinità dei due fenomeni, vi è per lo più coincidenza, onde comuni si manifesteranno in tali casi i presupposti per l’applicazione dell’art. 1815 cpv. Ma ove coincidenza non vi sia […] (es. sproporzione non ultra dimidium), il collegamento deve essere stabilito con riferimento ai presupposti dell’illiceità penale, onde anche in tal caso può trovar luogo la nullità della clausola”.
(55) In virtù anche dell‘inciso, contenuto nella norma in esame, “tasso medio praticato per operazioni similari”. Sul punto vedi anche Sinesio, Gli interessi usurari, cit., pag. 60; e più in generale sulla “seconda nozione” di interesse usurario, pag. 54 ss.
(56) Vedi sul punto Bonilini, La sanzione civile dell’usura, cit., pag. 225, il quale si interroga anche se la spontanea “dazione” del saggio legale o dell’interesse corrente, configuri adempimento di obbligazione naturale. Contra, come già visto, Carbone, Usura civile: individuato il "tasso soglia", cit., pag. 508.
(57) Senza qui ripercorrere la vasta elaborazione dottrinaria sul tema, peraltro occorre forse ricordare che molto di recente si sono avute delle decisioni delle corti di merito delle quali preme sottolineare, per la sua "novità", quella del Tribunale di Roma del 21 gennaio 2000, in Giur. Comm., 2000, II, pag. 211 (con nota di V. Buonocore, Gli effetti sulle operazioni bancarie della nuova disciplina dei contratti con i consumatori), la quale ha concesso a consumatori e associazioni rappresentative degli stessi, l'inibitoria contro istituti bancari, nonché la stessa ABI nei riguardi di numerose clausole dettate in contratti (non solo di mutuo) bancari, previa una lunga analisi delle stesse. Ed inoltre quella, di sicuro minor rilievo, ma anch'essa indicativa di una maggiore attenzione della magistratura nei riguardi del fenomeno delle clausole vessatorie, del Giudice di pace di Strambino, del 26 giugno 1997, in Riv. not., 1998, pag. 971 ss., secondo la quale "per provare che la clausola è stata oggetto di trattativa individuale ed escludere di conseguenza la presunta vessatorietà, non è sufficiente la specifica approvazione per iscritto di una clausola vessatoria effettuata dal consumatore mediante sottoscrizione del modulo previsto dal professionista, ma occorre che il professionista dimostri che le condizioni di contratto potevano essere negoziate e quindi modificate anche se poi in concreto non è avvenuta alcuna modifica".
(58) Il discorso della determinazione del saggio di mora per relationem a quello corrispettivo, concerne anche la delicata questione dello ius superveniens, sul quale si tornerà in seguito.
(59) In tema di notariato e clausole vessatorie, P. L. Fausti, L’atto pubblico notarile e la disciplina delle clausole vessatorie ed abusive, in Mutui ipotecari, Riflessioni giuridiche e tecniche contrattuali, Giornata di studio, Bergamo, 13 novembre 1998, Milano, 1999, pag. 133 ss.; E. Marmocchi, Atto pubblico tra clausole vessatorie e clausole abusive, in Riv. not., 1997, pag. 55 ss.; G. Trapani, La libertà di scelta del notaio e la tutela del consumatore-acquirente, in Riv. not., 1997, pag. 1151 ss.
(60) Per spunti su tale clausola, il cui valore appare circoscritto in sede di interpretazione del contratto, vedi Fausti, L’atto pubblico notarile e la disciplina delle clausole vessatorie ed abusive, cit., pag. 150.
(61) Vedi sul punto anche Sinesio, Gli interessi usurari, cit., pag. 63, secondo il quale “manca, quindi attualmente, il dato di raffronto a cui è connessa la operatività della prima nozione di interesse usurario” (quella del primo comma dell’art. 644 c.p.).
(62) Permangono inoltre delle perplessità legate al fatto che la convenzione sulla misura degli interessi di mora, a norma del secondo comma dell’art. 1224 c.c., esclude la possibilità del risarcimento del maggior danno, con ciò eventualmente precludendo la possibilità per il creditore di ottenere il pieno e giusto soddisfacimento delle proprie ragioni in caso di ritardo da parte del debitore (ove per ipotesi il rispetto del tasso soglia nel caso di specie non consenta il risarcimento dell’intero danno). Peraltro secondo parte della dottrina e la giurisprudenza, le parti possono accordarsi per la risarcibilità del danno maggiore anche nel caso in cui abbiano convenuto la misura degli interessi moratori: vedi sul punto Bianca, La responsabilità, cit., pag. 217. E Cass. 7 aprile 1992, n. 4251, in Vita not., 1992, I, pag. 1137 ss., secondo la quale l’art. 1224, secondo comma, c.c., non preclude all’autonomia privata di stabilire che se il danno sia maggiore spetti al creditore anche l’ulteriore risarcimento, operando eventualmente di questo una liquidazione predeterminata mediante clausola penale” (art. 1384 c.c.). E sui rapporti tra clausola penale (fattispecie che ha indubbie affinità con gli interessi di mora) ed usura, vedi Sinesio, Gli interessi usurari, cit., pag. 63.
(63) In mancanza delle apposite rilevazioni, ci si potrebbe allora interrogare se vada applicata, con riferimento agli interessi di mora, la disciplina e la prassi anteriori alla riforma: soluzione che non convince in quanto la vecchia normativa deve ormai ritenersi superata e sostituita dalla nuova.
(64) Con ciò vanificando l’interesse di soggetti mutuanti, come ad es. le banche, per i quali gli alti tassi di mora di regola operano non tanto per lucrare sull’inadempimento, quanto invero come una sorta di deterrente e quindi per “incentivare” il puntuale ed esatto adempimento. Inoltre, data la ormai nota lentezza dei processi giudiziari in Italia, i tassi alti evitano agli enti creditizi di dover ricorrere, per ottenere il soddisfacimento delle proprie ragioni, ad un’azione in sede processuale, eventualmente addivenendo ad una transazione con il cliente (che non sempre - anzi spesso e volentieri - ancorché consumatore, non è né debole né indifeso) che non mortifichi in maniera eccessiva le pretese, ove giuste, della banca. Peraltro questa sorta di autodifesa (a volte forse eccessiva) delle aziende di credito, oltre che inutile, come visto rischia di essere loro ritorta contro, in virtù della sanzione civilistica della non corresponsione di interessi (art. 1815, secondo comma, c.c.). Sul punto appare interessante Cass. 14 aprile 1998, n. 4386, in Guida al diritto, 1998, pag. 71, (con nota di O. Forlenza, Sulla rilevanza del motivo del prestito "sterzata" della corte di cassazione), la quale, anche se si riferisce alla previgente disciplina, afferma che ove vi sia intento speculativo da parte del debitore non sussiste il reato di usura, con ciò ribaltando quanto sostenuto dalla precedente e prevalente giurisprudenza.
(65) Vedi sul punto Teti, Profili civilistici della nuova legge sull’usura, cit., pag. 482 ss.
(66) Così anche Sinesio, Gli interessi usurari, cit., pag. 62.
(67) Propendono per la soluzione affermativa: Teti, Profili civilistici, cit., pag. 483, con riferimento anche a quanto sostenuto, nel sistema previgente, dalla dottrina giuspenalistica, nonché da Cass. 14 aprile 1953, n. 967, in Rep. Foro it., 1953, c. 2420; A. Riccio, Le conseguenze civili dei contratti usurari: è soppressa la rescissione per lesione ultra dimidium?, in Contr. e impr., 1998 pag. 1037; G. Gioia, Difesa dell’usura?, in Corr. giur., 1998, pag. 506 (diversamente da quanto espresso in Interessi usurari: rapporti in corso e ius superveniens, cit., pag. 197, nota 10). Trib. Roma, 10 luglio 1998, c. 345, secondo il quale il legislatore “ha inteso evitare ogni possibilità di facile aggiramento della norma, aggiramento che invece, ove gli interessi moratori venissero esclusi dal conteggio di quelli rilevanti ai fini usurari, verrebbe facilmente realizzato mediante la previsione […] di termini di pagamento di improbabile rispetto, idonei a rendere normale e legittima la corresponsione di interessi sostanzialmente usurari sotto forma di interessi moratori”.
Prediligono la soluzione negativa: F. Realmonte, Stato di bisogno e condizioni ambientali: nuove disposizioni in tema di usura e tutela civilistica della vittima del reato, in Riv. dir. comm., 1997, pag. 771 ss., che peraltro ritiene applicabili, secondo un articolato e graduale modello di tutela, i rimedi di cui alle clausole vessatorie, all'art. 1384, nonché in tema di frode alla legge (ma critico Meruzzi, Il contratto usurario tra nullità e rescissione, cit., pag. 493). Morera, Interessi pattuiti, cit., pag. 519, in quanto "nell'ipotesi di interessi moratori, la “dazione” di interessi, lungi dall'essere in corrispettivo di una prestazione altrui è (melius: il) corrispettivo della propria non prestazione", fattispecie estranea ed opposta a quella ex l. 108/96. V. Carbone, Usura civile: individuato il “tasso soglia”, in Corr. giur., 1997, pag. 508. E Trib. Nola, 14 settembre 1998, in Giur. nap., 1999, pag. 127 ss. (con nota di Ma. Cr.); nonché Trib. Salerno, 27 luglio 1998, in Contr., 1999, pag. 589 ss., con nota di R. Zorzoli, Interessi usurari e mutui stipulati anteriormente alla legge n. 108/1996.
Peraltro per Masucci, Disposizioni in materia di usura, cit., pag. 1331, "una rigida limitazione dell'art. 1815 c.c. ai soli interessi corrispettivi offrirebbe, fin da ora, al mutuante il congegno atto ad eludere la previsione di legge: sarebbe difatti sufficiente inserire in contratto un termine piuttosto ravvicinato per la restituzione della somma capitale, o delle rispettive rate, per assicurarsi anticipatamente il profitto usuraio, oltre all'indennità. Per chi esclude l'applicabilità in via diretta dell'art. 1815 c.c. agli interessi moratori, resterebbe allora, quantomeno, da riflettere circa la possibilità di sanzionare fattispecie del tipo di quella appena ipotizzata attraverso la frode alla legge".
(68) Non va inoltre dimenticato, solo a fini informativi e senza alcuna pretesa di collegarvi alcun rilievo di tipo strettamente giuridico, che in tema di interessi di mora palesemente (ed attualmente) sproporzionati si sta formando un giustificato movimento di opinione generale sempre più proteso ad un loro controllo e ad una loro “equa” applicazione, anche in relazione a settori ed operatori, come la pubblica amministrazione, istituzionalmente non perseguenti finalità usurarie: si veda sul punto, a titolo meramente esemplificativo, G. Lucchelli, Gli interessi sono da usura, per le multe ricorsi “legittimi”, in La Repubblica, 2 novembre 1999, con riferimento all’art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, che prevede per le multe stradali ogni anno una maggiorazione del 20 per cento.
(69) Con un fenomeno analogo a quello della clausola penale ex art. 1382 c.c. ss., ancorché poi nella sostanza differente, in quanto nella clausola penale appare sfuggente quel profilo di corrispettività che si è invece visto caratterizzare anche gli interessi di mora. Ritiene invece che la convenzione relativa agli interessi di mora sia per molti versi assimilabile ad una clausola penale riferita ad un'obbligazione pecuniaria, Realmonte, Stato di bisogno e condizioni ambientali, cit., pag. 778 ss., derivandone l'applicabilità anche nei loro riguardi del rimedio equitativo previsto dall'art. 1384 c.c., mentre l'art. 1815 si applica agli interessi convenzionali. Vedi anche Teti, Profili civilistici, cit., pag. 482.
(70) E’ ovvio che problemi di usurarietà non si dovrebbero porre con riferimento ad interessi al saggio legale.
(71) In tal modo confermando quanto già sosteneva parte della dottrina: vedi Libertini, Interessi, cit., pag. 126 ss., secondo cui l’applicazione della disciplina sull’usura “non essere può arbitrariamente limitata alla sola convenzione di interessi accedenti al mutuo (può ben darsi un patto usurario attinente agli interessi moratori)”; e Quadri, Le obbligazioni pecuniarie, cit., pag. 563, per il quale “la disposizione in esame, pur dettata in sede di mutuo, copre l’intera area degli interessi”. Contra T. O. Scozzafava, Gli interessi monetari, 1984, pag. 211 ss.; A. Marini, La clausola penale, Napoli, 1984, pag. 159 ss.
(72) Cass. 22 aprile 2000, n. 5286, in Guida al diritto, 13 maggio 2000, pag. 52 ss., (con nota di P. Moreschini, Al momento della ricezione del denaro deve essere sempre rispettato il tasso-soglia), in Contratti, 2000, pag. 688 (con nota di Maniaci, cit.) e in Corr. giur., 2000, pag. 878 (con nota di G. Gioia, La disciplina degli interessi divenuti usurari: una soluzione che fa discutere), che si riferisce ad un rapporto di conto corrente in corso all’entrata in vigore della legge di riforma, pertanto solo parzialmente diverso; secondo la Corte “va rilevato, infatti, che la legge n. 108 del 1996 ha individuato un unico criterio ai fini dell’accertamento del carattere usurario degli interessi (la formulazione dell’art. 1, terzo comma, ha valore assoluto in tal senso) e che nel sistema era già presente un principio di omogeneità di trattamento degli interessi, pur nella diversità di funzione, come emerge anche dall’art. 1224, primo comma, c.c.”.
(73) E l’unica vera deroga colorata di parziale e relativa illogicità - ma sempre normativamente prevista - consiste nell’applicazione ad un periodo successivo delle rilevazioni effettuate in un lasso temporale antecedente, con ciò volutamente (ma sempre in via legislativa) ignorando la repentina mutevolezza delle condizioni di mercato proprie del mondo economico. Non sono d’altra parte mancate le critiche per questa rigida scelta di campo del legislatore; sul punto si veda, U. Filotto, Nasce da un vizio tecnico la discesa dei tassi usurari, in Sole 24 ore, 3 ottobre 1999.
(74) Tale soluzione deriva inequivocabilmente dalla dizione dell’art. 2, primo comma della l. 108 del 96, che va interpretato nel senso che il tasso soglia si applicherà solo alle stesse categorie di interessi che hanno contribuito alla sua formazione. Diversamente sarebbe invece se, ad es., il tasso soglia derivasse dalla media della rilevazione di tassi sia di mora che corrispettivi.
(75) Con tutte le difficoltà di calcolo, che si è visto, sono ad esse correlate, e che involgono, per la loro specificità, competenze altamente specialistiche, proprie dello studio della tecnica bancaria e di discipline analoghe, che di per sé sfuggono agli stretti irrigidimenti propri dei dettati legislativi.
(76) In tal caso l’unitarietà di funzione è manifesta, anche in quanto sostanzialmente coincidente: corrispettività e pretesa risarcitoria non sono infatti affatto distinguibili. In realtà verrebbe da dire, oltre che “difficilmente negabile”, anche inutile, in quanto la valutazione di liceità verrebbe effettuata a monte dalla legge (se in misura corrispondente agli interessi legali), o comunque dall’ordinamento (se in misura conforme ai corrispettivi non usurari). Peraltro in quest’ultima ipotesi potrebbero porsi dei delicati problemi di diritto sopravvenuto, ove il tasso, lecito al tempo della fase non inadempiente, divenga, per un successivo abbassamento del limite, usurario al momento della mora. Detta problematica sarà esaminata nei capitoli che seguono.
(77) Cass. 22 aprile 2000, n. 5286, cit., pag. 54.
(78) Inzitari, cit., pag. 124.
(79) A tal fine potrebbero sollecitarsi degli studi, anche congiunti, ad opera ad es. degli organismi di categoria notarile, bancaria, … che indichino agli operatori pratici del diritto soluzioni che, sebbene non dotate di forza di legge o comunque coercitiva, forniscano un indirizzo concreto e, ove possibile, sufficientemente dirimente da responsabilità.
(80) Ad esempio, tassi di interesse evidentemente sproporzionati, (al 40 % …). E’ evidente che peraltro le difficoltà maggiori sorgeranno per quella sorta di “zona grigia” ricompresa tra il tasso soglia ed una percentuale di poco (e con tutta probabilità, giustamente) più elevata.
Si può peraltro tentare di indicare una soluzione intermedia, che trova sostegno nel fatto che il tasso soglia è pari al tasso medio “aumentato della metà”. Per cui l’operatore pratico, in genere il notaio, potrà suggerire alle parti, di regola banca e consumatore, di approfittare di quello spread, quella metà in più rispetto al tasso medio corrispettivo, entro i cui margini il tasso permane come non usurario. Potrebbero pertanto pattuire i tassi di mora ai limiti del tasso soglia raggiungendo così due risultati: da un lato gli interessi di mora avrebbero, probabilmente, una loro efficacia anche risarcitoria, oltre che deterrente, dal momento che l’inadempimento comporterebbe comunque un aumento del costo del credito per il mutuatario per un importo praticamente pari al 40 o 50 % - di regola saranno comunque quei tre o quattro punti in più - di quanto dovuto a titolo di interessi corrispettivi. Dall’altro tale soluzione, al limite del tasso soglia, non comporterebbe un pericolo di trasformazione del mutuo in gratuito, in caso di diminuzione della suddetta soglia, per quanto si osserverà in tema di ius superveniens, nel caso si aderisca all’opinione della mera inesigibilità sopravvenuta degli interessi, validamente pattuiti, eccedenti il tasso. Il punto verrà comunque approfondito in seguito.
In ogni caso ancora più semplice sarebbe una soluzione che fissi gli interessi di mora in misura variabile allo stesso tasso soglia (sempre per la considerazione di quel margine in più rispetto agli interessi corrispettivi pari alla metà del loro saggio). Sulla determinazione per relationem del corrispettivo del mutuo, vedi Gioia, Difesa dell’usura?, cit., pag. 505; e M. Tola, Le conseguenze civili dell’usura, in Studium iuris, 2000, pag. 75.
Anche se operazioni riportate nei modi sopra delineati, non risultano certamente appaganti da un punto di vista concettuale e di tecnica redazionale, essendo dettate principalmente da motivi di prudenza, giacché comunque non consentono la fissazione di un valore positivo dell'interesse. Inoltre vanificano l’interesse del consumatore di conoscere l’esatto importo della propria obbligazione.
(81) Auspincandosi pertanto che sia in qualche modo disposta la rilevazione e pubblicazione dei tassi di mora o comunque la previsione di un criterio - anche legato a metodologie di calcolo di derivazione essenzialmente economica, e pertanto difficilmente sussumibili a livello di tecnica normativa - che possa consentire il monitoraggio, il controllo e l’eventuale risposta sanzionatoria anche con riferimento a tali tipi di interesse.
(82) A metà strada si situa l’ipotesi del tasso previsto in un contratto anteriore alla legge di riforma, che alla sua entrata in vigore sia inizialmente inferiore al tasso soglia, e quindi in virtù di un suo adeguamento divenga successivamente usurario.
Diversamente nell’ipotesi speculare e inversa ove un tasso precedentemente usurario rientri nel tasso soglia in virtù di un suo successivo innalzamento: il punto verrà approfondito di seguito.
(83) Vedi Trib. Milano, 13 novembre 1997, in Banca, borsa e tit. cred., 1998, pag. 516 ss.: “la clausola relativa ad interessi che, pattuiti prima dell’entrata in vigore della l. 7 marzo 1996, n. 108, risultino usurari in base alla nuova normativa, perché superiori al tasso globale medio aumentato della metà, è nulla e gli interessi devono essere corrisposti nella misura legale”. Peraltro tale decisione - limitata a dire il vero al solo campo civilistico - oltre a peccare fortemente di motivazioni, risulta scollegata anche da quella che appare la realtà normativa come originata dalla riforma, e pertanto conducente, come sopra accennato, ad una soluzione inaccettabile; fortemente critico nei confronti della sentenza del Tribunale di Milano, Morera, Interessi pattuiti, interessi corrisposti, tasso soglia e … usuraio sopravvenuto, cit., pag. 518 ss.
(84) Se la clausola in esame fosse indubbiamente nulla, anche se per effetto del divieto sopravvenuto, essa non potrebbe certamente essere ricevuta o contenuta in un successivo atto, specie in sede di stipula notarile, cui è strettamente connesso il fondamentale momento del controllo di legalità.
(85) Vedi, oltre alla citata decisione del Tribunale di Milano del 13 novembre 1997, anche quelle del Tribunale di Roma, 4 giugno 1998, in Banca, borsa e tit. cred., 1998, pag. 501 ss., secondo il quale “gli interessi pattuiti prima dell’entrata in vigore della l. 7 marzo 1996, n. 108, benché superiori all’attuale tasso usurario, sono comunque corrisposti legittimamente nella misura originariamente concordata” (anche in Corr. giur., 1998, pag. 806 ss., con nota di Gioia, Usura: nuovi rintocchi, cit.); e Trib. Velletri 3 dicembre 1997, ivi, pag. 510 ss.: “gli interessi pattuiti prima dell’entrata in vigore della l. 7 marzo 1996, n. 108 vanno corrisposti nella misura originariamente concordata fino alla data della prima rilevazione del tasso globale medio; dopo tale data, qualora risultino usurari in base alla nuova normativa, vanno corrisposti nella misura del tasso globale medio, aumentato della metà” (e in Corr. Giur., 1998, pag. 192 ss., con nota di G. Gioia, Interessi usurari: rapporti in corso e ius superveniens). Vedi anche sul punto le note di Morera, Interessi pattuiti, cit., pag. 517 ss. e di P. Severino di Benedetto, Riflessi penali della giurisprudenza civile sulla riscossione di interessi divenuti usurari successivamente all’entrata in vigore della l. 108 del 1996, ivi, pag. 524 ss.
E inoltre Trib. Lodi, 30 marzo 1998, in Corr. giur., 1998, pag. 810 ss. (con nota di Gioia, Usura: nuovi rintocchi, cit.): "ove i tassi di interesse, concordati nel contratto di mutuo, sono in linea con quelli praticati da tutti gli istituti di credito, gli interessi maturati prima dell'entrata in vigore della l. 108/96 non possono considerarsi usurari, con l'ulteriore conseguenza di rendere altresì irrilevante il motivo, quale l'asserito stato di bisogno, che avrebbe spinto gli attori a stipulare il mutuo".
(86) Sul punto Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso “soglia” della disciplina antiusura, allo ius variandi e al divieto di anatocismo, cit., pag. 107.
(87) “Prescrizione del reato di usura - La prescrizione del reato di usura decorre dal giorno dell’ultima riscossione sia degli interessi che del capitale”; sull’argomento vedi peraltro la critica di Severino di Benedetto, Riflessi penali, cit., pag. 530 ss., anche in relazione a quanto disposto dall’art. 158 c.p.
(88) Sempre Inzitari, Il mutuo secondo il quale “l’ottenerne da parte del mutuante il pagamento configura d’altra parte l’illecito penale e civile che comporta l’applicazione della sanzione penale e della sanzione civile che consiste, quest’ultima, nella trasformazione da quel momento del contratto da oneroso a gratuito”.
Sul punto anche, ma con un diverso iter argomentativo, Trib. Velletri, 3 dicembre 1997, cit., pag. 512, dove si legge che “il fatto che la corresponsione avvenga in forza del precedente contratto non esclude la rilevanza penalistica della condotta. […] la dazione di interessi usurari successiva alla data della pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso globale medio, da sola considerata, è sufficiente ad integrare il reato di usura”.
In senso parzialmente adesivo alla suddetta decisione del Tribunale di Velletri, anche Trib. Firenze, 10 giugno 1998, in Corr. giur., 1998, pag. 805 ss., (con nota di Gioia, Usura: nuovi rintocchi, cit.,) ed in Giur. it., 1999, pag. 528 ss. (con nota di G. Pengue) secondo cui la nuova legge "punisce sia la mera promessa che la dazione di interessi usurari, così obiettivamente determinati in quanto superiori al tasso-soglia rilevatone il trimestre precedente a quello della corresponsione, a nulla rilevando che l'accordo per il pagamento di tali interessi sia intervenuto prima dell'entrata in vigore della norma incriminatrice". Tuttavia non trova applicazione l'art. 1815 c.c. e quindi "la clausola non può ritenersi affetta da nullità originaria. Sicché il debitore è tenuto a pagare non gli interessi convenuti, ma quelli ancorati al tasso soglia dell'ultima rilevazione".
Perviene a conclusioni non dissimili anche Sinesio, cit., pag. 46, sulla base peraltro di una possibile conversione del contratto nullo operata ai sensi dell’art. 1424 c.c.
(89) Tra gli altri appaiono nettamente contrari a quanto prospettato dall’ordinanza del Tribunale di Velletri, 3 dicembre 1997, Morera, Interessi pattuiti, cit., pag. 517 ss. e Severino di Benedetto, Riflessi penali, cit. pag. 524 ss.
(90) Si legge nella sentenza del Tribunale di Roma, 4 giugno 1998, cit., pag. 508: “presupposto tuttavia della qualificazione in senso criminoso delle condotte successive è la qualificazione in termini di reato della condotta che ha dato origine al rapporto; della condotta cioè costituita dalla pattuizione … in corrispettivo di una prestazione di denaro di interessi o altri vantaggi usurari. […] non essendo gli interessi stati pattuiti in epoca successiva all’entrata in vigore della legge, la condotta intesa alla loro prestazione non può essere qualificata in termini di reato”. Contra l’ordinanza del Tribunale di Velletri, 3 dicembre 1997, cit. pag. 512.
(91) Così Trib. Roma, 4 giugno 1998, cit., pag. 507; e Morera, Interessi pattuiti, cit., pag. 522.
(92) Morera, Interessi pattuiti, cit., pag. 523. Vedi anche Cass. 21 febbraio 1995, n. 1877, secondo la quale "l'invalidità del contratto deve essere riferita alle norme in vigore nel momento della sua conclusione e, pertanto, il negozio giuridico nullo all'epoca della sua perfezione, perché contrario a norme imperative, non può divenire valido e acquistare efficacia per effetto della semplice abrogazione di tali disposizioni, in quanto, perché questo effetto si determini, è necessario che la nuova legge operi retroattivamente, incidendo sulla qualificazione degli atti compiuti prima della sua entrata in vigore".
(93) Sul punto ed a favore, vedi G. Giampiccolo, voce Comodato e mutuo, in Tratt. Grosso e Santoro-Passarelli, Milano, 1972, pag. 51; contra R. Teti, Il mutuo, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. XII, Torino, 1985, pag. 663.
(94) Peraltro come osserva Severino di Benedetto, Riflessi penali, cit. pag. 532, “quello della configurazione del reato come istantaneo ad effetti permanenti ovvero come permanente (pur ribadendosi i motivi della preferenza per la prima soluzione), non è il vero nucleo centrale del problema, che è ancora e soltanto quello di verificare se il momento della pattuizione sia stato o meno espunto - nella nuova configurazione della fattispecie - dal novero degli elementi costitutivi della condotta, per essere relegato al rango di mero presupposto di una condotta di dazione autonomamente sufficiente ad assumere rilevanza penale”. Ritiene che la valutazione sulla natura giuridica del reato abbia condotto a interpretazioni in qualche modo inesatte, ancorché di rilievo (e tra queste ricomprende la circolare dell’ABI del 20 marzo 1997, in Sole 24 ore del 27 marzo 1997, pag. 23 e in Guida al diritto, 1997, pag. 68), anche Meruzzi, Il contratto usurario tra nullità e rescissione, cit., pag. 486 ss. Vedi inoltre Navazio, Usura, cit., pag. 176 ss.
Non appare rilevante la disciplina transitoria di cui all’art. 3 della l. 108 del 1996, secondo il quale, fino alla pubblicazione della prima rilevazione trimestrale, “… è punito a norma dell’art. 644, primo comma, del codice penale chiunque, fuori dei casi previsti dall’art. 643 del codice penale, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, da soggetto in condizioni di difficoltà economica o finanziaria, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e ai tassi praticati per operazioni similari del sistema bancario e finanziario, risultano sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o altra utilità. …” : sul punto vedi le diverse opinioni espresse da Trib. Velletri, cit., pag. 511 e da Morera, Interessi pattuiti, cit., pag. 520; ed inoltre da Severino di Benedetto, Riflessi penali, cit., pag. 533; c’è invece concordia nel ritenere non più rilevante l’art. 185 delle Disposizioni per l’attuazione al Codice civile e transitorie: “la disposizione del secondo comma dell’art. 1815 del codice si applica anche se il contratto di mutuo sia anteriore alla entrata in vigore del codice stesso”.
Inoltre si esclude dal Tribunale di Roma, 4 giugno 1998, cit., pag. 504 - ma l’argomento non sembra probante - la possibilità di utilizzare il criterio attraverso il quale la Corte Costituzionale ha risolto la questione dei contratti di fideiussione omnibus in contrasto con le norme del testo unico bancario entrate in vigore successivamente alla stipula dei negozi, in quanto riferentesi esclusivamente alle obbligazioni sorte successivamente all’entrata in vigore della legge, mentre la restituzione delle rate di mutuo non costituisce esecuzione di obbligazioni sorte posteriormente alla nuova legge, ma anteriormente; pertanto il contrasto con il principio dell’art. 3 cost. non sembra ravvisabile “nel caso del mutuo rispetto alla l. 7 marzo 1996, n. 108, poiché l’obbligazione sorta anteriormente all’entrata in vigore della legge, subisce il principio della diversa qualificazione degli atti nel tempo da parte del legislatore" (Corte Costituzionale 27 giugno 1997, n. 204, in Corr. giur., 1998, pag. 32, con nota di G. Lombardi, La Corte costituzionale si pronuncia sulla dibattuta questione della fideiussione omnibus); e vedi anche Cass. 29 agosto 1995, n. 9099, in Rep. Foro it., 1995, voce Fideiussione, n. 26.
(95) Non sembra essere dotata di particolare forza di convinzione la motivazione fornita dal Tribunale di Velletri, 3 dicembre 1997, cit., pag. 514 ss., fondantesi sul criterio ermeneutico di conservazione di cui all’art. 1367 c.c., e quindi della ricostruzione della volontà implicita delle parti; più soddisfacente appare la tesi prospettata dal Tribunale di Roma, 4 giugno 1998, cit., pag. 505, di sopravvenuta parziale impossibilità giuridica o illiceità della prestazione, ai sensi degli art. 1256 c.c. e ss.; idea peraltro ritenuta non sufficientemente probante dallo stesso Tribunale, in base alle accennate discussioni sul tema dell’autonomo valore della dazione ai fini della configurazione del reato; si legge a pag. 508 che, non essendo stati gli interessi pattuiti in epoca successiva all’entrata della legge e non essendo pertanto tale condotta qualificabile come reato, “l’obbligazione posta a base dell’esecuzione non è soggetta all’estinzione ex art. 1256 c.c. per sopravvenuta impossibilità giuridica della prestazione, né il contratto può considerarsi affetto da nullità parziale o suscettibile di integrazione ex art. 1339 c.c. per contrasto con successiva norma imperativa”. Sul punto anche Morera, Interessi pattuiti, cit., pag. 522.
(96) Se non addirittura la loro totale non debenza: il punto verrà approfondito di seguito.
(97) Non rileva l’ipotesi in cui la “dazione” costituisca modalità esecutiva che importi accettazione rispetto ad una richiesta di finanziamento. In tal caso non si porrebbero problemi di valutazione di ius superveniens, in quanto implicitamente contiene la pattuizione e quindi la valutazione di usurarietà va compiuta con riferimento a detto momento.
Una sola ulteriore osservazione. Il fatto letterale che il farsi “dare” preceda il farsi “promettere” nella dizione della legge, almeno a livello intuitivo, dà l’idea che questa fosse la fattispecie (“dazione” come accettazione esecutiva) prevista dalla legge.
(98) Cass. 22 aprile 2000, n. 5286, cit., pag. 55; e Cass. Penale 22 ottobre 1998, n. 11055, in Guida al dir., 27 marzo 1999, pag. 81 ss. (con nota I. Caraccioli, Di fronte al rebus sulla consumazione scelta la via della condotta frazionata), richiamata anche dalla precedente sentenza, secondo la quale il delitto di usura mantiene intatta la sua natura unitaria ed istantanea, presentandosi come delitto a condotta frazionata o a consumazione prolungata: la condotta tipica della fattispecie di usura non può essere circoscritta alla sola pattuizione degli interessi usurari, ma comprende anche la successiva corresponsione degli stessi, e tutta la fase esecutiva dell’accordo. Rispondono pertanto di concorso in tale delitto anche coloro che, successivamente alla stipula del contratto usurario, intervengono soltanto per la riscossione degli interessi.
Si osservi sul punto anche la circolare ABI dell’8 marzo 1999.
(99) Sul punto Moreschini, cit., pag. 58, che esamina le differenze intercorrenti tra contratto di mutuo e conto corrente (il primo è a tempo determinato, mentre il secondo è a tempo indeterminato; manca ad es., nel codice, un analogo art. 1815; …), differenze non prive di rilievo sul piano pratico, ancorché ad entrambi sia poi applicabile il principio di diritto espresso dai giudici.
(100) Cass. 2 febbraio 2000, n. 1126, sempre in Contratti, 2000, pag. 687, con una motivazione alquanto scarna. In realtà i giudici hanno statuito l’operatività “retroattiva” della l. 108/96 sulla base della configurazione del contratto di mutuo come contratto di durata, peraltro non pacificamente ammessa in dottrina. Sul punto vedi Maniaci, cit., pag. 697.
(101) Propende per l’irrilevanza nel tempo delle soglie di punibilità, pur riconoscendo la non univocità della soluzione, anche Navazio, Usura, cit., pag. 186. Detta soluzione risolve anche alla radice il problema relativo alla necessaria antecedente determinazione di un tasso di mora in un momento in cui l’inadempimento non è attivo, né può prevedersi se esso insorga e quando.
Questa soluzione inoltre tiene conto e tutela in maniera decisa il fatto che le banche, non di rado, provvedono a procurarsi la necessaria provvista onde poter concedere i successivi finanziamenti per il tramite anche dell’emissione di prestiti obbligazionari, il cui tasso sia inferiore a quello poi praticato nei confronti della clientela nello svolgimento delle usuali operazioni creditizie. L’abbassamento di questi ultimi, ma non dei primi, comporterebbe quindi perdite rilevanti agli enti creditizi, ancor più gravi in quanto difficilmente prevedibili. L’effetto sarà quello di avvalorare il carattere speculativo di tali attività, dati i maggiori rischi ad esse connesse, con le conseguenze che è facile immaginare.
(102) In tema di nullità successiva, vedi, tra gli altri, V. Scognamiglio, Sulla invalidità successiva dei negozi giuridici, in Ann. Dir. comp., 1951, pag. 85 ss.; L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, (s.d.), Napoli, pag. 374; V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. del diritto, vol. XXI, Milano, 1971, pag. 368; e Bianca, Il contratto, cit., pag. 576 ss.
(103) Ossia di lotta all’usura attraverso la prevenzione e la repressione del conseguimento di vantaggi ingiusti e sproporzionati in virtù della corresponsione di una somma di denaro, mediante un sistema di rilevazione e monitoraggio dei tassi, e di controllo e calmieramento, seppur non in via diretta, degli stessi.
(104) Sull’utilizzo non appropriato del termine “retroattività”, per evidenziare un fenomeno di incidenza su rapporti non


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Pubblicato 14 gennaio 2001 alle ore 15:07

Ministero del Tesoro, del Bilancio
e della Programmazione Economica

DECRETO 20 dicembre 2000.
Rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai fini dell’applicazione della legge sull’usura.
(G.U. 29 dicembre 2000, n. 302)


IL DIRIGENTE GENERALE
DEL DIPARTIMENTO DEL TESORO

Vista la legge 7 marzo 1996, n. 108, recante disposizioni in materia di usura e, in particolare, l'art. 2, comma 1, in base al quale “il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'Italia, ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura”;
Visto il proprio decreto del 20 settembre 2000, recante la “classificazione delle operazioni creditizie per categorie omogenee, ai fini della rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dagli intermediari finanziari”;
Visto da ultimo il proprio decreto del 21 settembre 2000, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 226 del 27 settembre 2000 e, in particolare, l'art. 3, comma 3, che attribuisce alla Banca d'Italia e all'Ufficio italiano dei cambi il compito di procedere per il trimestre 1° luglio 2000 - 30 settembre 2000 alla rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari;
Avute presenti le “istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura” emanate dalla Banca d'Italia nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dall'art. 107 del decreto legislativo n. 385/1993 (pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 196 del 21 agosto 1999) e dall'Ufficio italiano dei cambi nei confronti degli intermediari finanziari iscritti nell'elenco generale di cui all'art. 106 del medesimo decreto legislativo;
Visto l'art. 2 del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, in base al quale “a decorrere dal 1° gennaio 1999 [......] la Banca d'Italia determina periodicamente un tasso la cui misura sostituisce quella della cessata ragione normale dello sconto (tasso ufficiale di sconto) [......] al fine dell'applicazione degli strumenti giuridici che vi facciano rinvio quale parametro di riferimento”;
Vista la rilevazione dei valori medi dei tassi effettivi globali segnalati dalle banche e dagli intermediari finanziari con riferimento al periodo 1° luglio 2000 - 30 settembre 2000 e tenuto conto della variazione del valore medio del tasso la cui misura sostituisce quella della cessata ragione normale dello sconto (tasso ufficiale di sconto) nel periodo successivo al trimestre di riferimento;
Vista la direttiva del Ministro, in data 12 maggio 1999, concernente l'attuazione del decreto legislativo n. 29/1993, e successive modificazioni e integrazioni, in ordine alla delimitazione dell'ambito di responsabilità del vertice politico e di quello amministrativo;
Atteso che, per effetto di tale direttiva, il provvedimento di rilevazione dei tassi effettivi globali medi, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 108/1996, rientra nell'ambito di responsabilità del vertice amministrativo;
Sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi;

Decreta:

Art. 1

1. I tassi effettivi globali medi, riferiti ad anno, praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari, determinati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge 7 marzo 1996, n. 108, relativamente al trimestre 1° luglio 2000 - 30 settembre 2000, sono indicati nella tabella riportata in allegato (Allegato A).
2. I tassi non sono comprensivi della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata. La percentuale media della commissione di massimo scoperto rilevata nel trimestre di riferimento è riportata separatamente in nota alla tabella.

Art. 2

1. Il presente decreto entra in vigore il 1° gennaio 2001.
2. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 marzo 2001, ai fini della determinazione degli interessi usurari ai sensi dell'art. 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, i tassi riportati nella tabella indicata all'art. 1 del presente decreto devono essere aumentati della metà.

Art. 3

1. Le banche e gli intermediari finanziari sono tenuti ad affiggere in ciascuna sede o dipendenza aperta al pubblico in modo facilmente visibile la tabella riportata in allegato (Allegato A).
2. Le banche e gli intermediari finanziari al fine di verificare il rispetto del limite di cui all'art. 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, si attengono ai criteri di calcolo delle “istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura” emanate dalla Banca d'Italia e dall'Ufficio italiano dei cambi.
3. La Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi procedono per il trimestre 1° ottobre 2000 - 31 dicembre 2000 alla rilevazione dei tassi effettivi globali medi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari con riferimento alle categorie di operazioni indicate nel decreto del Ministro del tesoro del 20 settembre 2000.

Il presente decreto sarà pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
ALLEGATO A

RILEVAZIONE DEI TASSI DI INTERESSE EFFETTIVI
GLOBALI MEDI AI FINI DELLA LEGGE SULL’USURA (*)

Medie aritmetiche dei tassi sulle singole operazioni delle banche e degli intermediari finanziari non bancari, corrette per la variazione del valore medio della misura sostitutiva del tasso ufficiale di sconto

Periodo di riferimento della rilevazione: 1° luglio - 30 settembre 2000
Applicazione dal 1° gennaio fino al 31 marzo 2001


CATEGORIE DI OPERAZIONI CLASSI DI IMPORTO in milioni di lire (tra parentesi in unità di euro)TASSI MEDI (su base annua)
Aperture di credito in conto corrente  (1)fino a 10  (5.164,57) oltre 10  (5.164,57) 12,84 10,42
Anticipi, sconti commerciali e altri finanziamenti alle imprese effettuati dalle banche  (2)fino a 10  (5.164,57) oltre 10  (5.164,57) 8,74 7,61
Factoring  (3)fino a 100  (51.645,69) oltre 100  (51.645,69)8,48 7,87
Crediti personali e altri finanziamenti alle famiglie effettuati dalle banche  (4) - - - -11,36
Anticipi, sconti commerciali, crediti personali e altri finanziamenti effettuati dagli intermediari non bancari  (5)fino a 10  (5.164,57) oltre 10  (5.164,57)21,19 17,23
Prestiti contro cessione del quinto dello stipendio  (6)fino a 10  (5.164,57) oltre 10  (5.164,57)20,72 13,56
Leasing  (7)fino a 10  (5.164,57) da 10 a 50 (da 5.164,57 a 25.822,84) da 50 a 100 (da 25.822,84 a 51.645,69) oltre  100 (51.645,69)15,58 11,15 9,80 7,76
Credito finalizzato all'acquisto rateale  (8) fino a 2,5 (1.291,14) da 2,5 a 10 (da 1.291,14 a 5.164,57) oltre 10 (5.164,57)23,59 15,71 11,42
Mutui  (9)- - - -6,93

AVVERTENZA: Ai fini della determinazione degli interessi usurari ai sensi dell'art. 2 della legge n. 108/1996, i tassi rilevati devono essere aumentati della metà.

(*) Per i criteri di rilevazione dei dati e di compilazione della tabella si veda la nota metodologica. - I tassi non comprendono la commissione di massimo scoperto che, nella media delle operazioni rilevate, si ragguaglia a 0,48 punti percentuali.


LEGENDA DELLE CATEGORIE DI OPERAZIONI

(Decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica del 20 settembre 2000; istruzioni applicative della Banca d'Italia e dell'Ufficio italiano dei cambi):
(1) Aperture di credito in conto corrente con e senza garanzia.
(2) Banche: finanziamenti per anticipi su crediti e documenti - sconto di portafoglio commerciale; altri finanziamenti a breve e a medio e lungo termine alle unità produttive private.
(3) Factoring: anticipi su crediti acquistati e su crediti futuri.
(4) Banche: crediti personali, a breve e a medio e lungo termine; altri finanziamenti alle famiglie di consumatori, a breve e a medio e lungo termine.
(5) Intermediari finanziari non bancari: finanziamenti per anticipi su crediti e documenti - sconto di portafoglio commerciale; crediti personali, a breve e a medio e lungo termine; altri finanziamenti a famiglie di consumatori e a unità produttive private, a breve e a medio e lungo termine.
(6) Prestiti contro cessione del quinto dello stipendio; i tassi si riferiscono ai finanziamenti erogati ai sensi del D.P.R. della Repubblica n. 180 del 1950 o secondo schemi contrattuali ad esso assimilabili.
(7) Leasing con durata fino e oltre i tre anni.
(8) Credito finalizzato all'acquisto rateale di beni di consumo.
(9) Mutui a tasso fisso e variabile con garanzia reale.


RILEVAZIONE DEI TASSI DI INTERESSE EFFETTIVI GLOBALI
MEDI AI FINI DELLA LEGGE SULL'USURA
Nota metodologica


La legge 7 marzo 1996, n. 108, volta a contrastare il fenomeno dell'usura, prevede che siano resi noti con cadenza trimestrale i tassi effettivi globali medi, comprensivi di commissioni, spese e remunerazioni a qualsiasi titolo connesse col finanziamento, praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari.
Il decreto del Ministro del tesoro del 20 settembre 2000, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 222 del 22 settembre 2000, ha ripartito le operazioni di credito in categorie omogenee attribuendo alla Banca d'Italia e all'Ufficio italiano dei cambi il compito di rilevare i tassi.
La rilevazione dei dati per ciascuna categoria riguarda le medie aritmetiche dei tassi praticati sulle operazioni censite nel trimestre di riferimento. Essa è condotta per classi di importo; limitatamente a talune categorie è data rilevanza alla durata, all'esistenza di garanzie e alla natura della controparte. Non sono incluse nella rilevazione alcune fattispecie di operazioni condotte a tassi che non riflettono le condizioni del mercato (ad es. operazioni a tassi agevolati in virtù di provvedimenti legislativi).
Per le operazioni di “credito personale”, “credito finalizzato”, “leasing”, “mutuo”, “altri finanziamenti” e “prestiti contro cessione del quinto dello stipendio” i tassi rilevati si riferiscono ai rapporti di finanziamento accesi nel trimestre; per esse è adottato un indicatore del costo del credito analogo al TAEG definito dalla normativa comunitaria sul credito al consumo. Per le “aperture di credito in conto corrente”, gli “anticipi su crediti e sconto di portafoglio commerciale” e il “factoring” - i cui tassi sono continuamente sottoposti a revisione - vengono rilevati i tassi praticati per tutte le operazioni in essere nel trimestre, computati sulla base dell'effettivo utilizzo.
La commissione di massimo scoperto non è compresa nel calcolo del tasso ed è oggetto di autonoma rilevazione e pubblicazione nella misura media praticata.
La rilevazione interessa l'intero sistema bancario e il complesso degli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'art. 107 del testo unico bancario.
I dati relativi agli intermediari finanziari iscritti nell'elenco di cui all'art. 106 del medesimo testo unico sono stimati sulla base di una rilevazione campionaria Nella costruzione del campione si tiene conto delle variazioni intervenute nell'universo di riferimento rispetto alla precedente rilevazione. La scelta degli intermediari presenti nel campione avviene per estrazione casuale e riflette la distribuzione per area geografica. Mediante opportune tecniche di stratificazione dei dati, il numero di operazioni rilevate viene esteso all'intero universo attraverso l'utilizzo di coefficienti di espansione, calcolati come rapporto tra la numerosità degli strati nell'universo e quella degli strati del campione.
La Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi procedono ad aggregazioni tra dati omogenei al fine di agevolare la consultazione e l'utilizzo della rilevazione. La tabella - che è stata definita sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi - è composta da 19 tassi che fanno riferimento alle predette categorie di operazioni.
Le categorie di finanziamento riportate nella tabella sono definite considerando l'omogeneità delle operazioni evidenziata dalle forme tecniche adottate e dal livello dei tassi di mercato rilevati.
Le classi di importo riportate nella tabella sono aggregate sulla base della distribuzione delle operazioni tra le diverse classi presenti nella rilevazione statistica; lo scostamento dei tassi aggregati rispetto al dato segnalato per ciascuna classe di importo è contenuto.
I mercati nei quali operano le banche e gli intermediari finanziari si differenziano talvolta in modo significativo in relazione alla natura e alla rischiosità delle operazioni. Per tenere conto di tali specificità, alcune categorie di operazioni sono evidenziate distintamente per le banche e gli intermediari finanziari.
Data la metodologia della segnalazione, i tassi d'interesse bancari riportati nella tabella differiscono da quelli rilevati dalla Banca d'Italia nell'ambito delle statistiche decadali e di quelle della Centrale dei rischi, orientate ai fini dell'analisi economica e dell'esame della congiuntura. Ambedue le rilevazioni si riferiscono a campioni, tra loro diversi, di banche; i tassi decadali non sono comprensivi degli oneri e delle spese connessi col finanziamento e sono ponderati con l'importo delle operazioni; i tassi della Centrale dei rischi si riferiscono alle operazioni di finanziamento di importo superiore a 150 milioni.
Secondo quanto previsto dalla legge, i tassi medi rilevati sono stati corretti in relazione alla variazione del valore medio del tasso ufficiale di sconto nel periodo successivo al trimestre di riferimento. A decorrere dal 1° gennaio 1999, ai sensi del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, che reca le disposizioni per l'introduzione dell'euro nell'ordinamento nazionale, si fa riferimento alle variazioni del tasso la cui misura sostituisce quella della cessata ragione normale dello sconto.
Dopo aver aumentato i tassi della metà, così come prescrive la legge, si ottiene il limite oltre il quale gli interessi sono da considerarsi usurari.


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Pubblicato 14 gennaio 2001 alle ore 15:09

DECRETO-LEGGE 29 dicembre 2000, n. 394.
Interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996, n. 108, recante disposizioni in materia di usura.
(G.U. 30 dicembre 2000, n. 303)


IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;
Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni in materia di tassi d'interesse usurari, anche in considerazione degli effetti che la sentenza della Corte di cassazione n. 14899/2000 può determinare in ordine alla stabilità del sistema creditizio nazionale;
Considerata l'opportunità di stabilire un tasso di sostituzione tale da consentire una ridefinizione del costo dei mutui a tasso fisso attualmente in essere, in relazione alla eccezionale caduta dei tassi di interesse registratasi negli ultimi anni, avente carattere strutturale;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 28 dicembre 2000;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica;

E M A N A
il seguente decreto-legge:

Art. 1.

1. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.
2. In considerazione dell'eccezionale caduta dei tassi di interesse avvenuta in Europa e in Italia nel biennio 1998-1999, avente natura strutturale, il tasso degli interessi pattuito nei finanziamenti non agevolati, stipulati nella forma di mutui a tasso fisso rientranti nella categoria dei mutui, individuata con il decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica previsto dall'articolo 2, comma 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108, in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, salvo diversa pattuizione più favorevole per il debitore, è sostituito dai tassi indicati al comma 3, maggiorati di mezzo punto percentuale, qualora sia ad essi superiore. La maggiorazione non si applica alle persone fisiche che agiscono per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Tale sostituzione non ha efficacia novativa e si applica alle rate che scadono successivamente al 2 gennaio 2001.
3. Il tasso di sostituzione è stabilito, per le rate che scadono nel periodo 3 gennaio 2001 - 31 dicembre 2001, in misura non superiore al valore medio per il periodo gennaio 1976 - ottobre 2000 dei rendimenti lordi dei buoni del Tesoro poliennali con vita residua superiore ad un anno; per le rate che scadono nel periodo 1° gennaio 2002 - 31 dicembre 2002, al valore medio per il periodo gennaio 1977 - ottobre 2001 dei rendimenti lordi dei buoni del Tesoro poliennali con vita residua superiore ad un anno, e così di anno in anno di modo che l'ultimo mese, del periodo venticinquennale considerato per il calcolo del valore medio dei rendimenti lordi dei buoni del Tesoro poliennali con vita residua superiore ad un anno, sia sempre l'ottobre dell'anno antecedente al periodo, con decorrenza 1° gennaio, cui si riferisce il nuovo tasso di sostituzione.
4. Le disposizioni legislative in materia di limiti di tassi di interesse non si applicano ai finanziamenti ed ai prestiti, in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, concessi o ricevuti in applicazione di leggi speciali in materia di debito pubblico di cui all'articolo 104 del trattato sull'Unione europea.

Art. 2.

1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana.
È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.





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