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Commento in CNN clausola russian roulette

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UFFICIO STUDI

 

Segnalazioni Novità Giurisprudenziali

  

PATTO PARASOCIALE CONTENENTE UNA RUSSIAN ROULETTE CLAUSE (Tribunale di Roma 13 giugno 2017)

 

 

Il Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia di impresa, con sentenza del 13 giugno 2017, affronta la questione della validità di una clausola russian roulette contenuta in un patto parasociale stipulato da due soci paritari di una S.p.a., diretta a risolvere il rapporto sociale, mediante l’uscita forzata di uno dei due partner e la conseguente acquisizione dell’intero capitale sociale da parte dell’altro, nel caso si verificassero talune ipotesi, specificatamente indicate, di “stallo” gestionale (dead-lock).

 

Si tratta, a quanto ne consta, della prima pronuncia che esamina i profili di legittimità di siffatte clausole, che normalmente prevedono, al verificarsi di conflitti o stalli non altrimenti risolvibili (trigger events) tra i soci, la possibilità per un socio di formulare un’offerta di acquisto, a un dato prezzo, della partecipazione dell’altro socio che godrà al contempo di due opzioni: a) accettare l’offerta altrui alle condizioni proposte; b) acquistare a sua volta al prezzo proposto la quota dell’offerente (in argomento, cenni in BUSI, I quorum assembleari della s.r.l. e la loro derogabilità, in Studi e materiali, 2011, 1283; DIVIZIA, Patto di opzioni put and call, in Società, 2017, 343 ss.; DE LUCA, Ancora sulle clausole statutarie di accodamento e trascinamento (tag e drag-along). Possono essere introdotte a maggioranza?, in  Banca borsa tit. cred., 2013, 65; D’ALESSANDROPatti di co-vendita (tag along e drag along), in Riv. dir. civ., 2010, 374 ss. spec. 409; RESTANO, Impossibilità di funzionamento dell'assemblea e clausola compromissoria, in Giur. comm., 2007, II, 1088; PICONEContratti di acquisto di partecipazioni azionarie, Milano, 1995, 146 ss.; BIANCONI, Patti parasociali e joint ventures, in Società, 1995, 277 ss.; DRAETTAUn esempio di "russian roulette clause" per la soluzione di "dead-locks", in Dir. comm. int., 1992, 515; DAINOTecniche di soluzione del "deadlock": la soluzione contrattuale del disaccordo tra soci nelle joint venture paritarie, in Dir. comm. int., 1988, 151).

 

Nell’ipotesi in esame, in cui la società era partecipata da due soci con partecipazione ciascuno del 50%, il patto parasociale prevedeva che, nel caso del verificarsi di una situazione di stallo (inattività dell’organo amministrativo o dell’assemblea concernente rispettivamente, atti di gestione ordinaria e approvazione del bilancio o dei provvedimenti exart. 2447, c.c.), era riconosciuto al socio A il diritto di determinare il prezzo della propria partecipazione azionaria (senza necessità di indicare i criteri di valutazione per la sua concreta determinazione), invitando il socio B o ad acquistare la partecipazione posseduta da A - ovvero - alternativamente e a sua scelta - a cedere ad A la propria partecipazione . Inoltre, si prevedeva che il patto avesse durata quinquennale e che il caso di mancato rinnovo alla scadenza costituisse esso stesso situazione di stallo tale da legittimare l’attivazione della clausola.

 

La legittimità della russian roulette clause sotto il profilo della meritevolezza degli interessi e in rapporto all’equa valorizzazione della partecipazione sociale

 

La prima questione affrontata e risolta affermativamente dal Tribunale riguarda la ricorrenza di interessi meritevoli di tutela nella previsione in esame, rilevandosi, innanzitutto, come la clausola avesse la finalità di risolvere le situazioni di impossibilità deliberativa di un organo e, quindi, di stallo decisionale che possono determinarsi laddove i soci detengano ciascuno, come nel caso di specie, una partecipazione pari alla metà del capitale sociale ovvero qualora i quozienti costitutivi o deliberativi siano commisurati in maniera tale da pretendere la partecipazione o il voto favorevole di una minoranza, titolare in definitiva di un sostanziale diritto di veto. Situazioni, queste, in cui l’incapacità decisionale dell’organo deliberativo determina una causa di scioglimento della società (art. 2484 primo comma n. 3 c.c.) che conduce alla dissoluzione dell’impresa economica che porta, a sua volta, alla fase di liquidazione e di disinvestimento.

 

In tale prospettiva, secondo il Tribunale, la finalità di risolvere uno stallo decisionale a tutela dell’affare comune appare, dunque, certamente meritevole di protezione da parte dell’ordinamento in quanto consente, da un lato, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e, dall’altro, di evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società: e si tratta di finalità che ha ben presente lo stesso legislatore laddove, proprio al fine di evitare lo stallo, vieta espressamente di elevare statutariamente il quorum costituivo dell’assemblea ordinaria di seconda convocazione nella società azionaria con riferimento alle decisioni in materia di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali (art. 2369 quarto comma c.c.).

 

Al fine di risolvere lo stallo, la clausola della roulette russa svolge sia la funzione di selezionare quello fra i contraenti obbligato ad acquistare o a vendere la propria partecipazione sia quella di giungere ad una determinazione del prezzo della compravendita. In altre parole, la pattuizione risolve lo stallo attraverso una riallocazione delle partecipazioni sociali all’interno della compagine sociale rimettendo ad una delle parti il potere di determinare il prezzo ed all’altra di scegliere tra la vendita o l’acquisto delle azioni.

 

L’esame si sposta, quindi, proprio su tale profilo e sulla legittimità di una previsione che rimetta a uno solo dei due paciscenti la determinazione del prezzo, rilevandosi come la circostanza che il soggetto che è chiamato a determinare il prezzo operi “al buio” non conoscendo (non potendo conoscere) le determinazioni che l’oblato vorrà assumere (quella di cedere la propria partecipazione ovvero di acquistare quella dell’offerente) crei un meccanismo che risulta, sotto il profilo causale, intrinsecamente “equilibrato” poiché alla determinazione unilaterale del prezzo si accompagna il “rischio” di perdere, per quel prezzo, la propria partecipazione all’affare.

Il che da un lato comporta una riduzione del rischio di possibili abusi, e, dall’altro lato, esclude che tale determinazione del corrispettivo possa considerarsi rimessa al mero arbitrio di una delle parti: al potere di determinare il corrispettivo per la compravendita delle azioni da parte del primo socio fa da contraltare il diritto del secondo di approfittare, in un senso o nell’altro, di valutazioni erronee per difetto o per eccesso.

 

La terza questione riguarda, sempre sul piano della determinazione del corrispettivo, la possibile interferenza delle norme in tema di valorizzazione della partecipazione sociale per il caso di exit del socio.

 

Si traccia un parallelo con le clausole c.d. drag along (di covendita o trascinamento), rilevandosi sin da subito come queste svolgano tuttavia la diversa funzione di consentire al socio di maggioranza di agevolare la cessione laddove il possibile acquirente non intenda effettuare l’investimento se non acquistando l’intero capitale sociale e, per altro, alla minoranza di condividere un prezzo che incorpora in sé anche il valore del controllo che, altrimenti, sarebbe appannaggio della sola maggioranza azionaria e che, invece, viene ad essere distribuito in misura proporzionale (sulla necessità di rispettare il principio di cd "equa valorizzazione della quota" del socio "forzato" alla cessione, dal ultimo, Trib. Milano, 22 dicembre 2014, in CNN Notizie del 21 aprile 2015, con nota di RUOTOLO – BOGGIALI, Introduzione a maggioranza di una clausola statutaria di esclusione e di covendita forzata nella s.r.l. Sul punto, v. l’Orientamento H.I.19 del COMITATO TRIVENETO DEI NOTAI, Limiti di validità delle clausole statutarie che obbligano determinati soci a cedere le proprie azioni nel caso in cui altri soci decidano di alienare le loro).

 

Ed è proprio la diversa funzione tra le due tipologie di clausole che induce il Tribunale ad escludere (in linea con una parte della dottrina:  DIVIZIA, Patto di opzioni put and call, cit., 354) che nel caso di russian roulette clause si debba far riferimento ai criteri di valorizzazione della partecipazione dettati per il recesso (in specie dall’art. 2437-ter, c.c.) che pure una parte della giurisprudenza ritiene applicabili in caso di attivazione della clausola drag along.

Proprio perché diretta ad evitare la situazione di stallo, il valore da prendere a riferimento (quale equa valorizzazione) dovrebbe semmai essere costituito dal valore che il socio otterrebbe in sede di liquidazione della società e non già quello relativo alla liquidazione della quota del recedente: e nella fase liquidatoria, venute meno le prospettive reddituali della società, i criteri di determinazione del valore della partecipazione non sono quelli dettati per il recesso.

 

Né, per lo stesso meccanismo di funzionamento della clausola della roulette russa, appare possibile invocare detti criteri in forza di una equiparabilità della vicenda con quella del riscatto azionario: se è vero che il socio è assoggettato alla determinazione del valore operata dall’altro socio, è altrettanto vero che a lui è concessa la scelta tra cedere la propria partecipazione ovvero acquisire quella di proprietà del socio che ha operato quella determinazione; una libertà di scelta tra vendere o acquistare all’altrui prezzo che non si verifica nel riscatto, in cui il socio non può far altro che subire l’altrui scelta di riscattare.

 

Conclusivamente, non può ravvisarsi all’interno del diritto societario alcuna norma imperativa implicita che vieti o renda illegittima ex ante una clausola antistallo del tipo della roulette russa anche nel caso in cui la parte titolare del potere di determinare il prezzo non sia soggetta ad alcun criterio obiettivo da seguire e ciò a condizione che la clausola non porti, necessariamente, ad una determinazione iniqua. Ciò che l’ordinamento vuole non è tanto la fissazione di un valore intrinsecamente equo, ma che la clausola pattizia non consenta, a priori, di fissare un valore manifestamente iniquo.

 

Rapporto con il divieto del patto leonino

 

Il Tribunale è chiamato anche a valutare il possibile contrasto della clausola con il divieto di patto leonino (art. 2265 c.c.), risolvendo la questione negativamente. Le clausole antistallo non sono idonee - tanto per la loro finalità che per la loro struttura - ad escludere un socio dalla responsabilità della gestione ovvero a consentire ad uno di essi di approfittare di una determinata situazione per escludere l’altro. Infatti, la parte cui è attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento, essendo tale facoltà vincolata al verificarsi di uno degli eventi, indicati nella clausola stessa, di incapacità decisionale delle società o di scadenza del patto parasociale. La circostanza che l’avvio della procedura sia limitata al verificarsi di alcuni eventi impedisce alla parte di approfittare di particolari momenti favorevoli (ad es., un momento di forte crescita della società e, dunque, di valorizzazione positiva delle partecipazioni) per escludere l’altro socio dalla partecipazione societaria conseguendo le utilità che sarebbero a questi spettate.

 

Al contrario, fintanto che la società resta pariteticamente partecipata ed operativa, ciascun socio consegue gli utili o subisce la perdita di valore della partecipazione secondo le regole ordinarie senza avere alcun potere di interferire sulla composizione societaria.

Inoltre, la mancata predeterminazione del valore attribuibile alla partecipazione sociale da acquistare o da cedere in conseguenza del verificarsi dell’evento di stallo esclude la violazione dell’art. 2265 c.c.: infatti, proprio una eventuale predeterminazione consentirebbe al socio titolare del potere di iniziativa di approfittare di incrementi o di decrementi del valore della società in modo da tentare di acquisire la partecipazione della controparte ad un valore inferiore a quello di mercato ovvero di cedere la propria per un corrispettivo superiore a quello di mercato.

 

Il mancato rinnovo del patto parasociale come “situazione di stallo”

 

Fra le doglianze delle parti attrici v’era anche quella del possibile conflitto della clausola in questione, nella parte in cui prevedeva che il mancato rinnovo del patto parasociale alla sua scadenza costituisse esso stesso situazione di stallo tale da legittimare l’attivazione della clausola, con il disposto dell’art. 2341-bis, c.c., per il quale «i patti parasociali non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza. Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di centottanta giorni».

Secondo il Tribunale, il mancato rinnovo del patto parasociale può essere legittimamente assunto come ipotesi di stallo (trigger event😞 infatti, in una società pariteticamente partecipata, l’esistenza di un patto parasociale risulta se non indispensabile, certamente importante per garantire la continuità dell’attività imprenditoriale perché consente di disciplinare alcuni aspetti dell’organizzazione sociale sui quali un accordo assembleare potrebbe essere assai problematico.

 

La previsione è volta a disciplinare ex ante la ridefinizione degli assetti proprietari e di governo per il caso in cui il rapporto parasociale cessi di esistere. Il che, del resto, è pienamente conforme alla funzione di pianificazione assunta dal patto parasociale.

Il meccanismo ideato dalle parti, entrambe titolari di una partecipazione significativa e interessate ad influire sulla gestione della società, non ha la finalità di cristallizzare il patto oltre i limiti consentiti dalla legge (ipotesi nella quale si configura la violazione dell’art. 2341-bis, c.c.), ma di evitare il rischio di uno stallo decisionale tra i due soci nel caso di scioglimento del patto.

 

 

Antonio Ruotolo e Daniela Boggiali

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