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Mortimello

CNN n. 16-2010/E

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Salve, 

qualcuno ha in suo possesso lo studio CNN 16-2010/E (“La delega al notaio della vendita di beni immobili nel giudizio di scioglimento della comunione ex art. 788 c.p.c.”). Grazie in anticipo

M.

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COMMISSIONE ESECUZIONI IMMOBILIARI

 

Studio n. 16-2010/E

 

 

LA DELEGA AL NOTAIO DELLA VENDITA DI BENI IMMOBILI NEL GIUDIZIO DI SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE (EX ART. 788 C.P.C.)

 

Approvato dalla Commissione Esecuzioni Immobiliari il 21 maggio 2010

 

 

SOMMARIO: Parte I Premessa e delimitazione del piano dell’indagine. 1.Premessa; 2. Ricostruzione in chiave processuale dell’attività del delegato; 3. Esistono le condizioni per una rivisitazione della materia o, almeno, di talune questioni inerenti le operazioni delegate?; 4. Piano dell’indagine; Parte II Introduzione alla divisione giudiziale e alla vendita del bene immobile in sede divisionale 1. Definizione di “divisione”; 2. La disciplina positiva; 3. Gli snodi del procedimento; 4. L’atto introduttivo e la sua trascrizione; 5. Le parti del giudizio divisionale; 5.1 I condividenti; 5.2 I creditori (di un condividente) opponenti anteriori; 5.3 I creditori iscritti e gli aventi causa (di un condividente) anteriori; 5.4 I creditori e gli aventi causa da un condividente che non abbiano notificato agli altri condividenti o trascritto un titolo o un’opposizione prima della divisione o della trascrizione della domanda giudiziale di divisione; 5.5. I creditori iscritti con titolo nei confronti della comunione e non dei singoli condividenti; 6.La struttura del procedimento; 7. La direzione delle operazioni divisionali e la delega ex art. 786 c.p.c.; 8. Le operazioni divisionali; Parte III La vendita del bene immobile ex art. 788 e 591-bis c.p.c. 1. Precisazioni e differenze tra vendita ex artt. 786 e 788, ultimo comma, c.p.c. e vendita ex art. 591-bis e 788, primo e secondo comma, c.p.c. 1.1 Evoluzione normativa della delega delle operazioni divisionali; 1.2 La riforma del solo art. 788 c.p.c. e non degli artt. 786, 790 e 791 c.p.c.; 2. Interpretazione del rinvio alla vendita in sede esecutiva in caso di delega ex artt. 591-bis e 788 c.p.c.; 2.1 interpretazione letterale; 2.2 interpretazione restrittiva; 2.3 interpretazione teleologica e sistematica; 2.4 interpretazione estensiva; 3. Adesione alla tesi del rinvio al sub procedimento di vendita di natura giudiziale; 4. Attività implicite nell’incarico ex art. 591-bis e 788 c.p.c. anche se non espressamente indicate nella delega; 4.1 Il controllo sulla titolarità del bene (la situazione ipocatastale).. e sull’integrità del contraddittorio; 4.2 Il controllo della trascrizione della domanda giudiziale di divisione; 4.3 Il controllo sulla perizia di stima; 4.4 Il controllo della sussistenza delle notizie di cui all’art. 46 T.U. Urbanistica ed Edilizia; 5. La redazione dell’avviso di vendita secondo le prescrizioni dell’art. 591-bis e 570 e 576 c.p.c. e 173-quater disp. att. c.p.c.; 5.1. Menzioni urbanistiche; 5. 2. Disciplina delle eventuali formalità gravanti; 5.3 Informazioni sulla natura della vendita; 6. L’onere di convocazione delle parti; 7. Le modalità della pubblicità ex art. 490 c.p.c.; 8. Modalità di svolgimento e regole processuali; 8.1 La non necessaria comparizione di tutti i condividenti per procedere alle operazioni; 8.2 La non necessaria comparizione di almeno una parte per procedere all’aggiudicazione del bene; 8.3 La comparizione di almeno una parte e la necessità di impulso per la rifissazione della vendita in caso di diserzione; 8.4 La decadenza dell’aggiudicatario inadempiente ex art. 574, 587 c.p.c. e 176, 177 disp. att. c.p.c. e l’incameramento della cauzione dell’offerente che si ritira ex artt. 580 e 584 c.p.c.; 8.5. La disciplina a tutela dei terzi; 9. Il decreto di trasferimento; 9.1 Le modalità di versamento del prezzo ex art art. 585 c.p.c.; 9.2 L’ordine di cancellazione delle formalità gravanti (art. 586 c.p.c. e art. 2825 c.c.); 10. Lo strumento di collegamento tra delegante e delegato, i rimedi e le forme di impugnazione delle operazioni di vendita (art. 591-ter o 790 c.p.c.); 11. La custodia; 12. Conclusioni.

 

 

***

 

PARTE I

Premessa e delimitazione del piano dell’indagine

 

 

1. Premessa

 

Le operazioni deferite ad un notaio ex art. 730 c.c. (e il successivo negozio divisionale), nell’ambito dell’autonomia contrattuale delle parti, da un lato, la delega delle operazioni divisionali ex art. 786 c.p.c., nell’ambito del procedimento di scioglimento della comunione affidato all’autorità giudiziaria, dall’altro, rappresentano esemplarmente la doppia funzione che il notaio riveste nel nostro ordinamento:

 

- negoziale, interpretativa della volontà delle parti e compositiva dei loro interessi (cioè preventiva della lite), da una parte;

 

- processuale, ausiliare o sostitutiva (1) dell’attività che il giudice e/o l’ufficio giudiziario siano chiamati a svolgere (2), dall’altra.

 

Rimandando a quanto già scritto in materia (3), l’argomento si presenta estremamente attuale e merita una rivisitazione alla luce delle seguenti considerazioni:

 

1) negli ultimi dieci anni si è consolidata la figura del notaio come ausiliario privilegiato del giudice a cui possono essere delegate intere fasi o subprocedimenti di attività “giurisdizionale” in senso stretto (4), oltre che conferiti compiti in ambito di c.d. giurisdizione volontaria;

 

2) sotto la spinta della giurisprudenza delle Corti Europee è stato sancito espressamente a livello costituzionale il principio della ragionevole durata del processo (nuovo art. 111 Cost.) ed il legislatore ordinario ha da tempo intrapreso una doppia azione finalizzata a garantire la tutela effettiva dei diritti :

* predisponendo una serie di procedimenti semplificati per la rapida soluzione delle liti, mediante l’utilizzo di provvedimenti conclusivi diversi dalla sentenza per definirne il merito (5);

* incentivando e favorendo metodi alternativi di risoluzione delle controversie, sia preventivi che successivi rispetto all’inizio di una lite giudiziale.

 

Quanto al primo profilo, a seguito della recente disciplina della delega ai professionisti delle operazioni di vendita (e della fase di distribuzione del ricavato ex art. 591-bis e 596 e ss. c.p.c. (6)) nel procedimento di espropriazione forzata immobiliare, la dottrina ha riconosciuto:

 

- l’attribuzione al “professionista delegato (in ipotesi anche notaio) di una funzione che non può non dirsi “giurisdizionale” (“in senso lato”, ma in alcuni casi anche “in senso stretto” (7)) e

- la configurazione di un delegato che sembra qualificarsi più come “sostituto”che come “ausiliario” del giudice (se pure nei limiti della delega e sotto la direzione del delegante (8)),

 

e ha tratto da tale impostazione le dovute conseguenze in termini di qualificazione degli atti, natura delle “fasi” o dei “subprocedimenti” delegati e principi cui l’attività “delegata” debba essere improntata (9).

 

In particolare, proprio la conferibilità (in sede espropriativa) della delega delle operazioni di vendita e di approvazione del progetto di distribuzione anche a professionisti diversi dal notaio, ha fornito all’interprete un ulteriore argomento a favore della tesi che ricostruisce la funzione e la qualificazione degli atti del delegato in chiave processuale e giudiziale anziché negoziale e stragiudiziale.

 

Se, infatti, prima dell’allargamento della delega (delle operazioni di vendita in sede esecutiva) ai professionisti diversi dal notaio, si discuteva della funzione cui venisse chiamato il notaio nel processo esecutivo e della natura dei suoi atti, oggi la necessità di una disciplina uniforme delle operazioni di vendita in sede esecutiva (quale che sia il destinatario della delega) sembra confermare la tesi secondo cui natura, disciplina e regime degli atti del delegato debbano essere ricavati dalla funzione delegata (che è sempre la stessa) e non dalla specifica qualità del soggetto di volta in volta incaricato (10).

 

In ambito divisionale, poi, la disciplina della delega si presenta particolarmente complessa e delicata in quanto – lo segnaliamo fin da ora, ma la questione verrà ripresa- il legislatore ha inequivocabilmente mantenuto differenziata la funzione del notaio da quella degli altri professionisti (eventualmente delegabili alle operazioni di vendita in virtù del rinvio di cui agli artt. 787 e 788 c.p.c. (11) ) intervenendo, in occasione della riforma del 2005, solo sugli articoli relativi alle operazioni di vendita e non su quelli disciplinanti la direzione delle operazioni divisionali in generale (direzione che resta delegabile esclusivamente ad un notaio).

 

Tale intervento, che trova la sua ratio – a nostro modesto avviso - nella volontà di esportare in ambito divisionale la disciplina della vendita forzata messa a punto in ambito esecutivo, conferma di rovescio la peculiarità della delega della “direzione delle operazioni divisionaliex art. 786 c.p.c. che vede il notaio come unico possibile destinatario in virtù della sua specifica competenza professionale e della sua tradizionale funzione di ausiliario/sostituto del giudice in grado di esercitare la discrezionalità implicita in un’attività di direzione in generale e in quella determinativa delle porzioni spettanti a ciascuno in ambito divisionale in particolare.

 

Quanto al secondo profilo segnalato, gli studi sviluppatisi, a partire dagli anni ‘90 sulla “non contestazione” (12), hanno portato a distinguere nettamente tale fattispecie rispetto a quella dell’ “accordo tra le parti”, ripudiandone la valenza negoziale e scorgendovi, invece, un’efficace tecnica processuale di soluzione delle liti e di contemperamento dei principi processuali di portata costituzionale che regolano l’attività giurisdizionale:

 

- l’economia processuale e la ragionevole durata del processo da una parte,

 

- il diritto di difesa e di contraddittorio dall’altra.

 

Tali elaborazioni dottrinali (13) consentono, oggi, una rilettura delle norme del procedimento speciale di divisione di sorprendente modernità e conferiscono all’interprete l’apparato argomentativo per superare un’interpretazione giurisprudenziale troppo spesso ambigua e contraddittoria del provvedimento conclusivo ex art. 789 c.p.c. (ordinanza non impugnabile di approvazione del progetto divisionale in assenza di contestazione) (14).

 

Secondo tali recenti ricostruzioni della “non contestazione”, il comportamento processuale delle parti, negativo (contumacia, mancata comparizione, inerzia) o positivo (contestazione o espresso accordo), si collocherebbe sempre nell’ampia categoria delle attività di esercizio dei poteri-oneri processuali, ciascuno dei quali costituisce presupposto della successiva serie ordinata di atti in cui si sostanzia il procedimento giurisdizionale, e non nell’ambito di attività negoziali (attraverso quella che sembra piuttosto essere una vera e propria finzione (15)).

 

Sotto questo ultimo aspetto il notaio si pone, nell’ambito del giudizio divisionale, in una posizione del tutto particolare in quanto:

 

1) svolge istituzionalmente la funzione di ausiliario di giustizia e di incaricato di talune operazioni in sostituzione di altri organi giudiziari (anche a prescindere dalla presenza e dal consenso degli interessati (16)) e non si vede perché la sua attività in ambito processuale non possa essere letta in chiave giudiziale (17);

 

2) nella materia divisionale può fornire la propria specifica competenza professionale (si pensi al controllo ipocatastale dei beni, alla conduzione delle operazioni divisionali e alla competenza tributaria in materia), maturata ancora prima e fuori dal processo;

 

3) nulla impedisce che, durante la direzione delle operazioni divisionali di cui sia stato incaricato ex art. 786 c.p.c. dal giudice istruttore, il notaio possa, in qualsiasi momento, su richiesta di tutte le parti e sussistendone le condizioni, raccogliere e documentare il loro consenso ad una composizione amichevole e negoziale (che, in ipotesi, potrebbe coinvolgere anche altri e diversi interessi rispetto a quelli oggetto del processo e secondo uno schema diverso da quello legale del procedimento di divisione ex artt. 784 e ss. c.p.c.) provocando la chiusura in rito (per cessazione della materia del contendere o estinzione per rinuncia agli atti) del procedimento giudiziale stesso.

 

La scelta del legislatore di continuare a riservare la delega della direzione delle operazioni di divisione ex art. 786 c.p.c. al solo notaio (su cui si veda nel prosieguo) troverebbe, allora, una delle sue ragioni proprio nel fatto che il notaio incaricato può, in qualsiasi momento, spogliarsi della funzione di delegato e rivestire i panni del professionista, secondo un meccanismo esattamente speculare e contrario a quello evocato dall’art. 730, secondo comma, c.c.

 

 

2. Ricostruzione in chiave processuale dell’attività del delegato

 

Il punto di vista di chi scrive, lo anticipiamo, è che il notaio (come gli altri professionisti nel caso di operazioni di vendita (18)), venga chiamato dall’ordinamento in ausilio (o in sostituzione) del giudice nell’esercizio delle sue funzioni processuali e giurisdizionali e che l’attività in cui tali funzioni si estrinsecano sia presieduta dalle norme e dai principi che le sono propri e che la regolamentano sia quando svolta direttamente dal Giudice Istruttore che quando affidata ad un “ausiliario qualificato”, notaio od altro professionista.

 

Quanto detto vale anche in merito alla natura, disciplina, stabilità e regime di impugnazione del risultato finale, di tali attività delegate (salvo consapevoli scelte diverse (19)).

Come che si voglia qualificare la domanda diretta a sollecitare l’attività giudiziale in questo specifico ambito (il giudizio divisionale), non sembra rispondere ai comuni principi generali (di effettività ed eguaglianza della tutela e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato) ipotizzare percorsi procedimentali diversi, ma, soprattutto, risultati finali diversi per casi identici (rimessi all’esclusiva discrezionalità di un G.I. che in alcuni casi potrebbe decidere di delegare la direzione delle operazioni ed in altri no con decisione non soggetta ad alcun sindacato).

 

Per questo riteniamo che l’attività delegata al notaio, in ambito divisionale, salvo consapevoli scelte diverse, non possa che portare ad un risultato del tutto equivalente a quello cui pervenga la medesima attività svolta avanti ad un G.I.

 

Diversa questione è quella delle eventuali differenze tra attività notarile in ambito negoziale e attività notarile in ambito giudiziale (20):

 

- in ambito divisionale negoziale, l’attività del notaio trova la sua legittimazione nell’incarico dei condividenti e consiste nella documentazione del loro consenso, prima, su singoli aspetti o passaggi intermedi delle operazioni e, poi, sull’assetto finale complessivo (21);

 

- in ambito divisionale giudiziale, invece, l’attività del notaio trova la sua legittimazione nell’incarico da parte del G.I. e consiste nella direzione e documentazione di una serie di operazioni da svolgere anche a prescindere dal consenso di una o alcune delle parti sostanziali del rapporto (22).

 

 

3. Esistono le condizioni per una rivisitazione della materia o, almeno, di talune questioni inerenti le operazioni delegate?

 

Nell’elaborazione tradizionale maturata nello scorso secolo, ci si è mossi partendo da presupposti e ricostruzioni che oggi hanno subito profondi cambiamenti sia normativi (nell’ambito del processo civile in generale), sia dottrinali (in merito – ad esempio- alla portata direttamente precettiva di alcuni principi costituzionali come il nuovo art. 111 Cost. o all’idoneità di alcune tecniche processuali, quali la “non contestazione”, a garantire il rispetto del diritto di difesa e il bilanciamento degli interessi in gioco).

 

A fronte del rinnovato interesse dottrinale e legislativo per questi temi, la giurisprudenza che si occupa di divisioni sembra, però, ancora oggi, riportarsi a massime tralaticie, a volte contraddittorie e quasi sempre distoniche rispetto all’evoluzione del sistema processuale della cognizione e dell’attuazione dei diritti, in un costante sforzo, secondo chi se ne è occupato ex professo, di ricerca della giustizia del caso concreto (23) più che di ricostruzione sistematica, coerente ed uniforme, della materia.

 

La difficoltà giurisprudenziale di una ricostruzione sistematicamente coerente di questo procedimento di sorprendente modernità sembra riposare su alcune contraddizioni che, oggi, la dottrina (supportata da alcuni interventi legislativi) sta tentando di superare con argomentazioni interessanti.

 

Si tratta della contraddizione tra l’uso di forme proprie della cognizione ordinaria previste dal c.p.c. (atto di citazione, litisconsorzio, nomina di un giudice istruttore) e l’idea che, in difetto di contestazioni, non vi sia accertamento, ne’ cognizione, ma una sorta di attività giudiziale necessaria che non presuppone ne’ lesione ne’ contestazione; della contraddizione insita nel ritenere fisiologicamente possibile concludere le operazioni con ordinanza ex art. 789 c.p.c., anche in caso di parti non costituite o non comparse, e poi proclamare la natura negoziale di tale assetto conclusivo; nel ritenere possibile la contestazione sul diritto allo scioglimento della comunione in qualsiasi momento durante tutto l’iter giudiziale e fino all’approvazione del progetto divisionale (addirittura, talvolta, fino all’estrazione a sorte dei lotti), nonostante l’espressa previsione di una concatenata serie di sub procedimenti, ciascuno dei quali si conclude con sentenza od ordinanza a seconda dello snodarsi del contraddittorio (in primis l’ordinanza di chiusura della prima fase ex art. 785 c.p.c. (24)), ed in controtendenza con tutto il sistema processuale, anche ordinario, improntato ad un sistema di preclusioni volto alla sollecita definizione del thema probandum e decidendum.

 

E’ evidente, da quanto fin qui detto, che vi sono questioni sia di portata generale (relative al giudizio divisionale tout court) sia strettamente inerenti l’ipotesi di delega al notaio delle operazioni divisionali (complessive o parziali) su cui occorrerebbe una parola sicura e chiarificatrice della giurisprudenza di legittimità che sappia tenere conto (eventualmente discostandosene) dell’evoluzione normativa generale e in particolare di quella dell’istituto della delega.

 

A titolo esemplificativo ne citiamo due.

 

1. La necessità o meno della presenza e dell’accordo delle parti durante la direzione delle operazioni divisionali delegate al notaio ex art. 786 c.p.c.

 

Nel presupposto che il notaio non potesse mai svolgere vere e proprie funzioni giurisdizionali, ma solo negoziali, si è sostenuto in passato che, nell’ambito della divisione giudiziale, il notaio potesse portare a termine l’incarico affidatogli con successo nel solo caso in cui tutte le parti avessero raggiunto un accordo, con l’esclusione, quindi, del caso di parti contumaci e/o di parti costituite non comparse (forse anche di parti presenti, ma inerti) (25), nella persuasione che il giudizio divisorio potesse entrare ed uscire, per la sua particolare natura (di giurisdizione volontaria o amministrativa), nel e dal processo -attraverso il negozio- e che la delega al notaio fosse conferita essenzialmente in funzione della ricerca di un’amichevole composizione (26) e non (almeno in alcuni casi) soprattutto come delega di funzioni per alleggerire il carico degli uffici.

 

Conseguenza di questa opinione è stata l’idea che, non solo in caso di esplicita contestazione, ma pure in caso di mancata costituzione o mancata comparizione (o inerzia delle parti comparse) (27), il notaio non avrebbe mai potuto procedere ad alcuna delle operazioni delegategli (stima dei beni, vendita dei beni non comodamente divisibili, predisposizione del progetto divisionale), ma avrebbe dovuto sempre rimettere le parti al giudice affinché conducesse l’istruttoria avanti a sé, in prima persona.

 

In proposito ci pare che i tempi siano maturi per una rivisitazione della materia alla luce dell’attuale sistema normativo che vede nel notaio, insieme ad altri professionisti, il possibile destinatario di una delega di intere fasi del procedimento giudiziale (nell’espropriazione forzata), con poteri talora discrezionali e certamente sostitutivi di quelli del G.E. (28), anche in un’ottica di alleggerimento del carico degli uffici.

 

Da tale punto di vista nuovi argomenti possono oggi supportare quell’opinione (già esistente, ma minoritaria), secondo cui il notaio delegato, una volta regolarmente convocate le parti ai sensi dell’art. 790 c.p.c., potrebbe condurre le operazioni delegategli, nonostante la mancata comparizione o costituzione di una o alcune di esse (e salvo eventualmente provvedere a rimettere all’istruttore, una volta conclusa la fase delegatagli, il verbale che ne documenti lo svolgimento, per i provvedimenti opportuni) (29).

 

 

2. Il valore negoziale o giudiziale del progetto divisionale redatto dal notaio delegato su accordo delle parti ex art. 791 c.p.c.

 

Nel caso di delega al notaio della fase di approvazione del progetto divisionale, l’art. 791 c.p.c. contiene una formulazione ambigua che può dare dato adito a ricostruzioni contrapposte (30).

 

Infatti, non è chiaro:

 

- cosa intenda la norma per “accordo” (l’espressa dichiarazione di consenso o la mancata espressa contestazione);

- quali siano le “parti” il cui consenso realizza la peculiare fattispecie prevista a contrario dalla norma ( le parti in senso sostanziale, quelle costituite in giudizio, solo quelle comparse, solo i condividenti e creditori intervenuti (31));

- quali sia la conseguenza del mancato raggiungimento dell’accordo;

- quale sia la natura e la disciplina del progetto divisionale nel caso in cui tale accordo (come che lo si voglia interpretare) sia stato raggiunto, ovvero:

 

* se abbisogni o meno, in ogni caso, del decreto di esecutività di cui all’art. 195 disp. att. c.p.c. (32),

* se implichi sempre una chiusura in rito del processo giudiziale,

* quale sia il suo regime di stabilità e di efficacia

 

La risposta a tale complesso quesito può evidentemente condizionare la scelta del modus operandi del delegato e delle parti.

Se, infatti, si ritenga che, in caso di accordo espresso di tutti i condividenti comparsi avanti al notaio delegato, automaticamente e necessariamente si esca dall’alveo giudiziale per entrare in quello negoziale, la chiusura in rito del processo comporterebbe una serie di conseguenze, in alcuni casi anche negative per gli interessati, che non possono essere ignorate (ad esempio quanto all’effetto prenotativo della domanda giudiziale di divisione, ma anche quanto al ruolo del notaio, all’efficacia dell’atto e alla sua impugnazione) e che si porrebbero come irragionevoli rispetto ad una corrispondente ipotesi di conclusione avanti al G.I. mediante ordinanza ex art. 789 c.p.c. (su accordo delle parti) (33).

 

Se si ritenga, poi, che nell’interpretazione dell’accordo delle parti sul progetto divisionale redatto dal notaio delegato ex art. 791 c.p.c., sebbene la diversa formulazione letterale delle norme, ci si possa valere dell’elaborazione dottrinale e pratica sviluppatasi intorno agli artt. 596, 597 e 598 c.p.c. in ambito esecutivo, si potrebbe concludere che, anche in sede divisionale, avanti al notaio delegato:

 

- l’accordo di cui si parla nell’art. 791 c.p.c. sia un istituto di carattere processuale e non negoziale,

- il progetto divisionale, esattamente come avanti al G.I., sia approvato in difetto di contestazione delle parti comparse (34) e goda di uno specifico grado di stabilità e decisorietà che gli derivano, appunto, dalla sua natura giudiziale.

 

L’indagine di tale ultima, estremamente interessante, questione richiede un approfondimento della materia che non può eludere un serio studio e confronto tra tutti i possibili esiti di una lite giudiziale (conciliazione giudiziale, conciliazione stragiudiziale o mediazione obbligatoria preventiva, componimento amichevole transattivo o negozio di transazione, rinuncia al diritto e/o alla pretesa giudiziale o riconoscimento dell’uno o dell’altra, provvedimento processuale giurisdizionale, idoneo al giudicato, sul merito della lite).

 

Tale approfondimento, inevitabile se si voglia ricostruire con chiarezza il ruolo e la funzione del notaio che venga delegato delle operazioni divisionali nel loro complesso, non verrà trattato in questa sede, nella quale, come di seguito meglio evidenziato, lo sforzo di indagine sarà limitato alla ricostruzione della sola disciplina della vendita di beni immobili ex art. 788 c.p.c., ma resta una delle questioni di fondo della materia, che, di quando in quando, affiora e la cui soluzione potrebbe orientare con decisione e senza ambiguità la ricostruzione dell’agire del delegato.

 

Si ritiene utile averne accennato in premessa proprio per evitare di darne conto nel prosieguo.

 

 

4. Piano dell’indagine

 

L’esperienza pratica testimonia che i notai raramente vengono delegati per il compimento di tutte le operazioni divisionali ex art. 786 c.p.c.:

 

- alcune volte sono delegati della sola fase attuativa del progetto divisionale già approvato ex art. 789 c.p.c., delegati cioè all’estrazione a sorte dei lotti (in caso di quote o frazioni di quote uguali) (35);

- altre volte sono delegati della vendita del solo bene immobile non comodamente divisibile ex art. 788 c.p.c. ( e in tale occasione, talvolta, della redazione di un progetto divisionale);

- altre volte ancora, infine (ed è l’ipotesi attualmente forse più frequente), sono delegati della vendita del bene immobile non comodamente divisibile in sede di giudizio divisionale, instaurato su iniziativa del creditore procedente che ne ha pignorato una quota.

 

La recente riforma del c.p.c., per tale ultimo caso, ha tentato di realizzare un maggiore coordinamento tra procedimento di espropriazione forzata e giudizio divisorio, ma non ha risolto gran parte dei dubbi relativi alla disciplina sia sostanziale che processuale di tale vendita.

L’intenzione di questo lavoro è, dunque, quella di avvicinarsi alla materia limitando il campo di riflessione al caso di delega al notaio delle operazioni di vendita di bene non comodamente divisibile ex art. 788 c.p.c., nell’ambito di un autonomo ed originale giudizio divisionale ad istanza di parte, nel tentativo di:

 

- individuare, se possibile, una chiave di lettura sistematicamente coerente del rinvio effettuato dalla norma alla disciplina delle operazioni di vendita in sede espropriativa;

- suggerire un modus operandi sicuro per il delegato, laddove possibile (anche avvalendosi dell’analisi delle prassi in uso);

- segnalare i passaggi operativi maggiormente critici, indicandone le possibili soluzioni, laddove non sussistano orientamenti consolidati e uniformi.

 

Riteniamo, infatti, che per poter valutare se vi siano (e quali siano) significative differenze tra i tre casi astrattamente ipotizzabili di vendita di bene immobile in sede divisionale ex art. 788 c.p.c.:

 

1. la vendita del bene immobile nell’ambito di una delega più ampia ex artt. 786, 790. 791 c.p.c. ;

2. la delega delle sole operazioni di vendita di bene immobile non comodamente divisibile ai sensi degli artt. 570 e ss. (ex art. 788, terzo comma, c.p.c.);

3. la delega delle operazioni di vendita del bene immobile non comodamente divisibile in un giudizio divisorio instaurato a seguito di espropriazione forzata di una quota del bene da parte del creditore di un condividente e su istanza di questi ex artt. 599 e ss. c.p.c.,

 

sia indispensabile iniziare l’approfondimento proprio dal rinvio di cui all’art. 788 c.p.c., da quella norma cioè che getta -per così dire- un ponte tra il giudizio divisionale e il processo di espropriazione forzata, per:

 

- evidenziare le sue possibili interpretazioni,

- sceglierne una con la dovuta prudenza,

- trarre le dovute conseguenze da tale scelta, distinguendo quella parte della disciplina della vendita forzata che sia sicuramente applicabile alla vendita in sede divisionale da quella la cui applicabilità presenti aspetti problematici.

 

Solo dopo aver evidenziato se vi siano (e quali siano) limiti di compatibilità della disciplina della vendita in sede esecutiva rispetto a quella in sede divisionale, sarà possibile (ma non oggetto del presente studio) verificare le eventuali peculiarità della vendita, effettuata sì in sede divisionale, ma in un giudizio instaurato (d’ufficio o su istanza di un “creditore procedente” (36)) a seguito di pignoramento della quota indivisa di un condividente (artt. 599 e ss. c.p.c.).

 

Se è vero, infatti (e con questo anticipiamo le conclusioni del presente lavoro), che il rinvio effettuato dall’art. 788 c.p.c. è rinvio ad un sub procedimento, disciplinato in sede esecutiva, ma dotato di caratteristiche strutturali e funzionali che lo rendono parzialmente autonomo dal processo esecutivo ed esportabile in altri ambiti, previo vaglio di compatibilità e specialità delle singole norme che lo regolano, riteniamo sia compito dell’interprete:

- in prima battuta, individuare la disciplina applicabile alla vendita in sede divisionale pura (distinguendo, quando occorra, tra norme di sicura o di dubbia applicazione);

- in seconda battuta, verificare se il caso di vendita in sede di giudizio divisionale strumentale o successivo ad un processo esecutivo (di espropriazione forzata della quota indivisa) presenti delle peculiarità processuali così caratteristiche e incisive da rendere eccezionalmente (o più sicuramente) applicabile anche quella parte della disciplina tipicamente “esecutiva” che potrebbe risultare dubbia nel giudizio divisionale “puro”.

 

Ora, prima di entrare nel vivo delle questioni poste dalla delega della vendita del bene immobile ex art. 788 c.p.c., nel giudizio divisionale c.d. “puro”, ci pare imprescindibile qualche breve e succinto cenno sul procedimento divisorio in genere, per consentire anche a chi si avvicina alla materia da profano, di collocare più consapevolmente la fase della vendita delegata nel contesto che le è proprio.

 

 

 

PARTE II

Introduzione alla divisione giudiziale

e alla vendita del bene immobile in sede divisionale

 

 

1. Definizione di “divisione”

 

La divisione è una delle possibili cause di cessazione della comunione (37).

 

“Si ha divisione giuridica quando ad una comunione di diritti sopra uno o più beni viene sostituito un diritto esclusivo di ciascuno dei compartecipanti su una parte determinata del bene o dei beni che erano comuni, corrispondente per valore alla quota spettante a ciascuno” (38).

La divisione può essere negoziale o giudiziale (39), il risultato finale in entrambi i casi è la trasformazione del diritto di comunione in un diritto di proprietà esclusiva.

 

 

2. La disciplina positiva

 

- La disciplina della divisione si rinviene:

- nel codice civile come divisione della comunione ordinaria (1111 – 1116 c.c.) o come divisione della comunione ereditaria (713 – 768 c.c.), oltre che all’art. 1350 n.11 sulla forma del contratto, agli artt. 2646 e 2685 c.c. in tema di trascrizione e all’art. 2825 c.c. sull’ipoteca di beni indivisi;

- nel codice di procedura civile come procedimento speciale, disciplinato dagli artt. 784-791 c.p.c. applicabile ad entrambi i tipi di comunione, oltre che agli artt. 509-601 c.p.c. dedicati al caso di espropriazione di beni indivisi.

 

Quanto alle norme contenute nel codice civile:

 

- alcune si ritengono applicabili ad entrambe le divisioni (norme stabilite per la divisione ereditaria e considerate applicabili all’ordinaria sono: gli artt. 714, 717, 718, 720, 721, 722, 723, 726, 727, 728, 729, 730, 736, da 757, a 768 c.c.; norme stabilite per la divisione ordinaria considerate applicabili all’ereditaria sono: gli artt. 1113, 1111, 1115 c.c.);

- altre sono presenti in entrambe le sedi e sono sovrapponibili per contenuto ( il diritto di chiedere scioglimento comunione in ogni tempo: artt. 1111 e 713 c.c.);

- altre ancora sono considerate speciali e non si applicano all’altro tipo di comunione (norme dettate per la divisione ereditaria considerate non applicabili a quella ordinaria sono: gli artt. 713, 715, 719, 731, 733, 734, 735 c.c., oltre a quelle sulla collazione e sull’imputazione dei debiti: artt. 724, 725 e da 737 a 751 c.c., a quelle sul pagamento dei debiti ereditari: artt. da 752 a 756 c.c., a quella sulla prelazione nella divisione ereditaria dell’impresa familiare: art. 230-bis, ultimo comma, c.c.).

 

Per quanto riguarda, in particolare, la vendita dei beni immobili, oltre all’art. 788 c.p.c. relativo alla vendita in sede di divisione giudiziale, troviamo nel codice civile gli artt. 719, 720, 721, 722 e 1115 c.c., a proposito della divisione consensuale.

 

E’ interpretazione pacifica che le norme sulle operazioni di divisione in sede consensuale regolino anche le operazioni divisionali in sede giudiziale (40).

In alcuni casi, però, sembra che la disciplina processuale superi o confligga con quella prevista in ambito negoziale.

 

Per esemplificare, in ambito di operazioni di vendita ex art. 788 c.p.c., ci si può chiedere :

 

- se possano essere stabilite dai condividenti le condizioni di vendita ex art. 721 c.c. (in ipotesi diverse da quelle di cui alla vendita in sede esecutiva),

- se possa essere disposta la vendita tra i soli condividenti e senza pubblicità ex art. 719 c.c. (41)

- se possa essere disposta la vendita con incanto, anziché quella prevista dagli artt. 570 e ss. (ex artt. 719 e 720 c.c.).

 

In via di prima approssimazione riteniamo che il modulo previsto per la divisione in ambito giudiziale (cioè la vendita di cui agli artt. 570 e ss.) è stato scelto dal legislatore dell’art. 788 c.p.c. proprio per le garanzie che esso offre (ad eventuali condividenti non consenzienti alla vendita, ai loro creditori o aventi causa, ai terzi che intendano acquistare) e per il bilanciamento degli interessi in gioco che il legislatore ha già, in quella sede, compiuto.

Non sembrerebbe, pertanto, possibile derogare alle singole disposizioni della vendita forzata, richiamate dall’art. 788 c.p.c., senza l’espresso accordo di tutti gli interessati e senza una previa valutazione del rispetto degli interessi tutelati dalle norme che si intendono derogare. Il modulo legale processuale, secondo questa interpretazione, andrebbe, sempre rispettato in caso di parti non costituite o non comparse e/o in caso di creditori opponenti.

 

 

3. Gli snodi del procedimento

 

Senza pretendere di descrivere tutti i passaggi concreti ci limitiamo a segnalarne solo alcuni tra quelli che possono avere riflessi importanti sulla successiva attività del notaio eventualmente delegato alla vendita.

Come accennato in premessa, le difficoltà di inquadramento della natura del procedimento in difetto di contestazione si riflettono sulla disciplina del rito.

 

Il procedimento divisionale ex art. 784 e ss. c.p.c. si presenta come una “traccia” che nel suo schema di sviluppo minimo è estremamente semplificato (42) in quanto prevede, dopo una prima fase introduttiva, lo svolgimento di una serie di operazioni materiali a contenuto determinativo (ad esempio: l’individuazione della massa da dividere, la stima, la vendita del bene non comodamente divisibile, l’individuazione delle quote o dei lotti, la loro estrazione a sorte) sotto la direzione del G.I. con risvolti ufficiosi e discrezionali insiti nel tipo di attività (la stima e anche la formazione delle quote) e secondo un modulo dai confini a volte equivoci (non è chiara la disciplina del litisconsorzio, quella della contumacia (43), la stabilità e la natura del provvedimento finale in forma di ordinanza) che si basa sull’assenza di contestazione da parte degli interessati.

 

Tale schema procedimentale prevede, però, anche la possibilità di ampliare il suo oggetto e di trasformarsi in un vero e proprio giudizio ordinario di cognizione con forme contenziose:

 

1. in occasione di specifiche contestazioni su alcune predefinite questioni proprie del procedimento ex art. 784 e ss. c.p.c.:

 

- l’esistenza del diritto allo scioglimento della comunione (785 c.p.c.);

- la necessità della vendita (788 c.p.c.);

- la formazione del progetto divisionale e l’attribuzione delle quote o dei lotti (789 c.p.c. 195 disp. att. c.p.c.);

 

2. nel caso di contestazione di status o diritti pregiudiziali al procedimento di divisione, con l’apertura e lo sviluppo di altri diversi giudizi, in genere di accertamento, tutti contenziosi:

 

- l’impugnazione del testamento (perché non autentico, perché lesivo della legittima);

- la simulazione di una donazione;

- l’accertamento giudiziale della paternità;

- l’accertamento del decorso dell’usucapione;

- il giudizio di resa dei conti tra coeredi;

 

solo per fare alcuni esempi.

 

Da tale punto di vista, il giudizio di scioglimento delle comunioni si presenta come una sorta di palestra di esercizio per il processualista che voglia testare le proprie nozioni di: procedimento giudiziale, giurisdizione contenziosa o volontaria, sub procedimento, preclusione, contestazione, accordo processuale, conciliazione, ma anche litisconsorzio, parti, soccombenza, ecc.

In questa sede, intendiamo limitarci ad evidenziare, per quel che può interessare, alcuni aspetti per così dire “minimi” del procedimento giudiziale svolto in assenza di contestazioni, in considerazione del fatto che la vendita in sede divisionale, e la vendita delegata in particolare, si colloca come un sub procedimento sì strumentale, ma con una disciplina in parte autonoma rispetto al più complesso e articolato giudizio divisionale.

 

 

4. L’atto introduttivo e la sua trascrizione

 

Il procedimento inizia sempre con atto di citazione.

Secondo alcuni (44) il richiamo alle forme del giudizio ordinario di cognizione è stato frutto di una scelta deviante, di rigorismo formale eccessivo rispetto alla funzione tipica e fisiologica del giudizio.

Nello schema minimo procedimentale previsto l’attore, secondo questa ricostruzione, potrebbe, infatti, limitarsi a chiedere lo scioglimento della comunione e l’attribuzione dei beni corrispondenti alla propria quota, senza necessità di chiedere alcun accertamento dei propri diritti o di lamentare alcuna lesione o contestazione (45).

 

Secondo altri, invece, il giudizio viene sempre instaurato a seguito della violazione di un obbligo di adempimento (tesi che trova un’analogia con il giudizio ex art. 2932 c.c. o con il processo esecutivo (46)) o della contestazione del diritto del singolo condividente allo scioglimento e, pertanto, la domanda di divisione implicherebbe sempre una richiesta di accertamento ( del diritto leso o contestato) (47).

Quando la divisione ha oggetto beni immobili, l’atto di citazione, oltre che essere notificato, deve essere trascritto ai sensi dell’art. 2646 c.c.

 

La trascrizione dell’atto di citazione, lo anticipiamo, è rilevante sotto un doppio profilo:

 

- per rendere la divisione giudiziale opponibile ad eventuali aventi causa o creditori iscritti successivi alla trascrizione della domanda di scioglimento della divisione ( anche se non intervenuti in giudizio);

- per rendere inopponibili ad un’eventuale acquirente dalla procedura di vendita ex art. 788 c.p.c. le formalità iscritte/trascritte sul bene immobile in data successiva a quella di trascrizione della domanda di scioglimento della comunione.

 

 

5. Le parti del giudizio divisionale

 

La citazione, prima di essere trascritta, per assolvere alla funzione che le è propria di atto introduttivo del giudizio e costitutivo del contraddittorio, deve essere notificata ai condividenti e ad alcune categorie di creditori.

Gli articoli che disciplinano la materia sono: l’art. 784 c.p.c. intitolato Litisconsorzio necessario e l’art. 1113 c.c. intitolato Intervento nella divisione e opposizione.

 

Il primo indica i soggetti nei confronti dei quali la domanda giudiziale (di divisione ereditaria o di scioglimento di qualsiasi altra comunione) deve essere proposta:

 

- i condividenti (tutti gli eredi o i condomini)

- i creditori opponenti (se vi siano).

 

Il secondo, oltre a stabilire che l’opposizione rilevante, in caso di beni immobili, è quella trascritta prima della domanda giudiziale (o dell’atto di divisione) indica chi deve essere chiamato ad intervenire o può intervenire, a determinati effetti, nella divisione tout court (sia giudiziale che consensuale).

Le norme in parte si sovrappongono, in parte disciplinano aspetti diversi e, su alcune questioni, si prestano a interpretazioni controverse.

 

Quanto alle parti sostanziali della comunione, è principio giurisprudenziale costante e consolidato che il giudizio divisionale sia un caso di “litisconsorzio necessario” tra i condividenti nel senso che il provvedimento finale risulti “inutiliter dato” in assenza di citazione o chiamata in giudizio di anche uno solo di essi (48).

L’individuazione dei condividenti a tal fine deve basarsi sulle risultanze ipocatastali e sulla documentazione in atti riferita alla data di trascrizione della domanda (49).

Eventuali vicende traslative successive saranno regolamentate dall’art. 111 c.p.c. oltre che dall’art.1113 c.c. (intervento in qualità di avente causa)

 

Quanto, invece, alle varie categorie di creditori e aventi causa di un condividente, dei quali è prevista la partecipazione in giudizio esistono tesi contrastanti e differenziate circa le conseguenze del loro difetto di chiamata, che vanno dalla mera inopponibilità ad essi del risultato finale, alla impugnazione della divisione a cui non abbiano partecipato (ma solo previa dimostrazione della lesione di un interesse leso), alla possibilità di agire per il risarcimento dei danni eventualmente subiti (50).

E’ evidente che la questione è di interesse anche per il notaio che sia delegato della direzione delle operazioni divisionali ex art. 786 c.p.c. o della vendita ex art. 788 c.p.c.

 

Nella delega della direzione delle operazioni divisionali, infatti:

1. la convocazione dei condividenti, oltre che essere espressamente prevista come necessario adempimento processuale a seguito dell’interruzione della concatenazione delle udienze avanti al G.I. (art. 790 c.p.c.), in ottemperanza al principio del contraddittorio, è pacificamente interpretata come rivolta anche alle parti sostanziali del giudizio non formalmente costituite o intervenute,

 

* in virtù della peculiare struttura e natura di tale giudizio (51),

* in vista di una possibile soluzione amichevole e concordata dell’oggetto del giudizio;

 

2. è vero che l’art. 790 c.p.c., in virtù del generale principio del rispetto del contraddittorio prevede l’avviso ai soli creditori intervenuti (necessario adempimento processuale a seguito dell’interruzione della concatenazione delle udienze avanti al G.I.), ma è indubbio che sarà opportuno -da parte del notaio delegato- effettuare anche il controllo della correttezza della citazione nei confronti degli eventuali creditori opponenti e degli aventi causa (di ciascun condividente), anteriori alla trascrizione della domanda e la segnalazione al G.I. di eventuali difetti di integrazione del contraddittorio,

 

* sia per la successiva corretta applicazione dell’art. 2825 c.c. in sede di redazione del progetto di divisione,

* sia per garantire la massima efficacia e stabilità all’assetto definitivamente approvato.

 

Nel caso di delega delle operazioni di vendita ex art. 788 c.p.c., con rinvio alle norme della vendita forzata, si profilano e aggiungono, rispetto al caso di divisione tra condividenti, ulteriori esigenze di ordine pubblico da rispettare (di certezza nella circolazione dei beni e di tutela delle posizioni dei condividenti), infatti:

 

1) il controllo sulla corretta individuazione delle parti sostanziali della comunione (i condividenti) troverà la sua ratio anche nell’esigenza di garantire la bontà della vendita rispetto ai terzi interessati all’acquisto o acquirenti;

 

2) il controllo sulla loro corretta convocazione troverà la sua ratio, non solo nella esigenza (di ogni progetto divisionale) di raggiungere un assetto stabile ed efficace, ma, ancor prima, in occasione della vendita, in quella di tutelare le posizioni sostanziali anche dei condividenti, in considerazione della natura e degli effetti della vendita giudiziale che li priverà definitivamente (trasferendolo a terzi) del loro diritto reale sul bene (52);

 

3) il controllo sull’individuazione dei creditori iscritti (della comunione o di ciascun singolo condividente) e dei creditori opponenti o degli aventi causa (di ciascun condividente), con titolo trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda, sarà necessario in vista della bontà e trasparenza della vendita e/o della successiva eventuale cancellazione delle formalità gravanti sul bene trasferito (su cui nel prosieguo), oltre che opportuno per garantire- ancora una volta - la massima efficacia e stabilità all’assetto divisionale finale.

 

Ma vediamo schematicamente chi sono i soggetti che devono essere chiamati a partecipare al giudizio divisionale e quali siano le conseguenze di un difetto di loro convocazione.

 

 

5.1 I condividenti.

 

Secondo l’espresso disposto letterale dell’art. 784 c.p.c. la domanda di scioglimento della comunione ereditaria o di qualsiasi altra comunione deve proporsi nei confronti di tutti i coeredi o i condomini.

 

Secondo l’interpretazione consolidata ed uniforme si tratta di coloro, il cui difetto di convocazione, determina l’impugnabilità in ogni tempo del provvedimento finale (53).

Vi sono ricompresi, secondo l’interpretazione più attuale, gli acquirenti della quota ideale indivisa del patrimonio comune che abbiano acquistato la quota e trascritto il loro acquisto prima della trascrizione della domanda giudiziale di divisione, subentrando al coerede o condomino (per anni si era, invece, ritenuto che l’erede rimanesse litisconsorte necessario) (54).

Non rientra in questa categoria, secondo l’opinione dominante, l’acquirente di una quota di un bene facente parte di una comunione più ampia (55) e neppure il titolare di un diritto reale diverso (56).

 

 

5.2 I creditori (di un condividente) opponenti anteriori

 

I creditori opponenti sono coloro che abbiano notificato o trascritto ( per quel che interessa il caso di beni immobili (57)) un’opposizione (58) prima della trascrizione della divisione o della domanda giudiziale di divisione.

Il difetto di convocazione di questi soggetti secondo alcuni comporterebbe l’inutilità della pronuncia finale, in condizione analoga a quella dei condividenti pretermessi, e la possibilità per essi di chiedere una nuova divisione (dimostrando di avervi interesse) (59); secondo altri (60), invece, la mancata chiamata dei creditori opponenti comporterebbe la mera inopponibilità ad essi della divisione, ma l’efficacia della stessa tra le parti sostanziali.

 

 

5.3 I creditori iscritti e gli aventi causa (di un condividente) anteriori

 

Secondo la previsione dell’art. 1113 c.c. (previsto per la comunione ordinaria, ma ritenuto applicabile anche alla comunione ereditaria) devono essere chiamati ad intervenire perché la divisione abbia effetto nei loro confronti i creditori iscritti e coloro che hanno acquistato diritti sull’immobile in virtù di atti soggetti a trascrizione e trascritti prima della trascrizione dell’atto di divisione o della trascrizione della domanda di divisione giudiziale

 

Secondo una prima interpretazione questa categoria di soggetti sarebbe sostanzialmente equiparata a quella dei creditori opponenti e, quindi, essi ricadrebbero tra i litisconsorti necessari (61), secondo altra opinione, l’equiparazione opererebbe nel senso inverso, cioè che per entrambi si avrebbe la mera inopponibilità della divisione resa in loro assenza (62) e non il litisconsorzio necessario; secondo altra interpretazione (63), infine, più rispettosa della formulazione letterale degli articoli (che sembra fare distinzioni), si tratterebbe di categoria distinta da quella dei creditori opponenti (salvo che essi abbiano anche trascritto tempestivamente un’opposizione) e in una situazione leggermente diversa (64):

 

- essi possono intervenire spontaneamente in giudizio o esservi chiamati (65), possono proporre contestazioni e impugnare i provvedimenti emessi;

- se non sono chiamati ad intervenire o non lo fanno spontaneamente la divisione non è loro opponibile (66), ma è valida ed efficace tra le parti;

- possono farne dichiarare l’inopponibilità (dimostrandovi l’interesse) o chiedere il risarcimento dei danni (67).

 

Si tratterebbe, ad esempio, del creditore ipotecario o pignorante (68) di un condividente, che avesse iscritto la propria ipoteca o il proprio pignoramento prima della domanda giudiziale di divisione, ma non fosse stato chiamato nel giudizio.

Vi sarebbero ricompresi i terzi che avessero acquistato da un condomino o coerede un singolo bene o una sua quota (69) con titolo trascritto prima della divisione o della domanda di divisione giudiziale (mentre l’acquirente di tutta la quota astratta nel suo complesso (70) che abbia trascritto prima della domanda di divisione il suo acquisto sarà considerato “condividente” e, quindi, litisconsorte necessario).

 

 

5.4 I creditori e gli aventi causa da un condividente che non abbiano notificato agli altri condividenti o trascritto un titolo o un’opposizione prima della divisione o della trascrizione della domanda giudiziale di divisione

 

Non sono litisconsorti necessari, la sentenza è loro opponibile e non possono impugnarla, ma possono partecipare e intervenire con intervento adesivo dipendente.

Resta ferma da parte loro la possibilità, in difetto di intervento, di esperire l’azione revocatoria (71) o l’opposizione di terzo revocatoria (art. 404, secondo comma, c.p.c.), sussistendone i presupposti.

Vi sarebbero inclusi il creditore ipotecario che avesse iscritto o trascritto il proprio titolo dopo la domanda giudiziale di divisione. Si ritiene pacificamente che tali soggetti, una volta intervenuti nella divisione, possono far valere i propri diritti sulle somme assegnate ex art. 2825 c.c. (72)

 

 

5.5 I creditori iscritti con titolo nei confronti della comunione e non dei singoli condividenti

 

Essi non rientrano sicuramente nel meccanismo di cui all’art. 2825 c.c., e non è chiaro se rientrino nella previsione di cui all’art. 1113 c.c. (73)

Sembrerebbe che debbano essere coinvolti nel caso di necessità della vendita del bene immobile ipotecato per il pagamento del loro credito (ereditario ex art 719 c.c. o contratto per la cosa comune ex art. 1115 c.c.), ma sussistono opinioni e prassi divergenti sulle modalità concrete di estinzione del debito e di cancellazione dell’eventuale formalità gravante.

 

 

6. La struttura del procedimento

 

Secondo un’impostazione tradizionale e consolidata, il procedimento di divisione giudiziale si compone di almeno due fasi principali (74):

 

- la prima, diretta ad accertare nel caso singolo il c.d. “diritto alla divisione”, che si conclude con il provvedimento emesso ex art. 785 c.p.c. in forma di ordinanza o di sentenza;

- la seconda, diretta a dare attuazione a quel medesimo diritto già affermato nella prima fase (75), cioè ad individuare concretamente i beni corrispondenti al valore della quota di ciascuno, che si conclude con il provvedimento emesso ex art. 789 c.p.c. in forma di ordinanza o con sentenza ex art. 187 c.p.c.

 

Solo alla seconda fase nel suo complesso è riconducibile quel mutamento giuridico (76) cui il diritto allo scioglimento della comunione è preordinato.

E’ sempre e solo questa la fase del giudizio, costituita da più operazioni, la cui direzione può essere delegata ad un notaio ex art. 786 c.p.c.

 

 

7. La direzione delle operazioni divisionali e la delega ex art. 786 c.p.c.

 

Come già è stato osservato il Giudice Istruttore, in generale nel procedimento divisionale e in particolare nella fase delle operazioni divisionali, non “istruisce” in senso proprio il giudizio (se non in caso di contestazione). La sua attività in via fisiologica si estrinseca, invece, sempre, nella direzione di tutta l’attività necessaria per determinare e dare concretezza al diritto sulla quota di ciascun condividente, trasformandolo in un diritto esclusivo su alcuni beni esattamente individuati (di valore corrispondente alla quota) e si realizza attraverso provvedimenti ordinatori volti a far progredire il processo verso il suo risultato finale (l’attribuzione in via esclusiva a ciascun partecipante di una parte dei beni in comunione).

 

In questa sua attività di direzione il G.I. è dotato di poteri/doveri ufficiosi:

 

- il dovere di applicare la legge (iura novit curia).

- il dovere di rilevare le questioni ex officio che riguardano la correttezza del suo stesso decidere (si pensi al controllo sulla titolarità dei beni ai fini della verifica dell’integrazione del contraddittorio),

 

talvolta, discrezionali:

 

- la scelta di nomina del perito o la decisione di delegare un notaio ex art. 786 c.p.c.;

- la decisione di vendere o meno quel bene immobile per il pagamento di debiti ereditari piuttosto che un altro (la valutazione del minor pregiudizio di cui all’art. 719 c.c.);

- la valutazione del “preferibilmente” di cui all’art. c.c. in merito all’assegnazione del bene non comodamente divisibile (77);

- la valutazione sulla necessità della vendita in caso di non comoda divisibilità del bene o di pregiudizio alle ragioni della pubblica economia o dell’igiene in caso di suo frazionamento di cui all’art. 720 c.c. (78);

- lo stabilire le condizioni di vendita ex art. 721 c.c., in difetto di accordo delle parti;

- la stessa attività di formazione delle porzioni diseguali;

- la scelta di sorteggiare lotti uguali di porzioni disuguali ex art. 729 c.c.;

- la decisione di delegare un professionista ex art. 591-bis c.p.c., di cui all’art. 788 c.p.c.;

- tutte quelle attività che sono caratterizzate da un certo grado di discrezionalità all’interno del procedimento di vendita in sede esecutiva nel caso in cui il G.I decida di tenere le operazioni di vendita avanti a se’ ai sensi degli artt. 788 e 570 e ss. c.p.c. (la fissazione dell’incanto quando vi sia un’unica offerta ex art. 572 c.p.c. o manchino adesioni alla gara ex art. 573 c.p.c.; la rifissazione del secondo esperimento di vendita al medesimo prezzo o con riduzione del prezzo ex art. 591 c.p.c., la scelta del tipo di pubblicità, ecc.)

 

Quanto ai poteri e alla discrezionalità del notaio, già prima della recente riforma vi era chi sosteneva (79) che quando vi è delega al notaio il dominio del procedimento è nelle mani di quest’ultimo, che può compiere i medesimi atti di competenza del giudice (persino emanare provvedimenti, come ordinare la vendita o su accordo delle parti approvare il progetto divisionale) e notava come non vi fosse differenza rispetto all’istruttore che, come il notaio, non avrebbe potuto procedere in caso di contestazioni.

Secondo tale opinione, dunque, il notaio cui venisse delegata la direzione delle operazioni divisionali ex art. 786 c.p.c, sarebbe investito delle medesime valutazioni, anche discrezionali, spettanti altrimenti al G.I ( e salvo naturalmente il rispetto delle istruzioni contenute nel provvedimento di delega).

 

Tali considerazioni evidenziano fin da ora la differenza tra colui che venga delegato alla direzione di una o più operazioni (in ipotesi anche solo alla direzione delle operazioni di vendita), rispetto a colui che -a seguito del rinvio effettuato dall’art. 788 agli artt. 569 e 570 e ss.- venga delegato semplicemente ex art. 591-bis c.p.c.

Nel primo caso si tratterà di un notaio (non necessariamente uno di quelli iscritti nel registro di cui all’art. 179-quater disp. att. c.p.c.) cui saranno affidate le medesime valutazioni in ambito divisionale spettanti al G.I. (una certa dose di discrezionalità è necessariamente insita nel concetto di “direzione”); nel secondo caso si tratterà di uno dei professionisti di cui all’art. 591-bis c.p.c. (iscritti nel registro di cui all’art. 179-quater disp. att. c.p.c. del Tribunale nel cui territorio si trova il bene) con la discrezionalità eventualmente presente nella disciplina della delega della vendita forzata in sede esecutiva.

 

Prima di entrare nel vivo della questione e verificare le modalità di esercizio della funzione delegata in caso di vendita di bene immobile, può essere utile una rapida scorsa alle varie operazioni divisionali per avere una visione di insieme, cronologica e funzionale dei vari adempimenti, e collocarvi utilmente anche la fase (che a noi interessa) della vendita.

 

 

8. Le operazioni divisionali

 

Le operazioni divisionali da compiersi in sede giudiziale sono esattamente le stesse che le parti sarebbero tenute a compiere negozialmente in caso di divisione consensuale avanti a notaio con la differenza che là, nella divisione consensuale, la presenza e l’accordo esplicito delle parti sono presupposti indefettibili per il perfezionamento del negozio e possono consentire qualsiasi deroga alla disciplina legale delle operazioni (80), mentre qui, nella divisione giudiziale, è prevista e statisticamente frequente l’inerzia delle parti o la loro mancata comparizione o contumacia, per cui il provvedimento conclusivo si pone come esito finale di un procedimento di norma fedele alla previsione legale (81).

 

 

a) la formazione del c.d. stato attivo e passivo (art. 723 c.c.)

 

E’ logicamente la prima attività da compiere (anche se la norma recita “dopo la vendita, se ha avuto luogo, dei beni…) e da ripetere o correggere successivamente (a vendita avvenuta). Consiste nell’inventario dei beni da dividere e dei debiti gravanti la massa (82). La norma è dettata per la comunione ereditaria, ma la si ritiene applicabile in quanto compatibile alla comunione ordinaria.

 

 

b) la resa dei conti (art. 723 c.c.)

 

Consiste nel conteggio tra coeredi di debiti e crediti che ciascuno ha rispetto agli altri: in virtù di eventuali atti di godimento separati o del compimento disgiuntamente di atti di amministrazione.

L’art. 723 c.c. prescrive che i condividenti, nel corso delle operazioni divisionali, si rendano i conti, ma non stabilisce le modalità del rendiconto ne’ impone il ricorso a quelle di cui agli artt. 263 e ss. c.p.c. la cui adozione, pertanto, è meramente facoltativa e affidata alle scelte discrezionali del giudice di merito (83).

 

 

c) la collazione e l’imputazione

 

Nel solo caso di divisione ereditaria le operazioni divisionali prevedono anche la collazione (che si riferisce all’inserimento nella massa delle donazioni in vita) e l’imputazione alla quota di ciascuno dei debiti verso il defunto.

 

 

d) la stima dei beni

 

La stima dei beni (come già la formazione dell’attivo e del passivo), una volta effettuata, può dover essere modificata più volte nel corso della divisione (84).

Le eventuali migliorie devono essere conteggiate.

Se durante il giudizio divisionale cambiano le condizioni di mercato (85) o un bene viene venduto con valore diverso da quello stimato, la stima va aggiornata.

Segnaliamo fin da ora che possono sussistere alcune differenze tra la stima dei beni per la formazione del progetto divisionale e la stima effettuata ai fini della vendita giudiziale (sul punto nel prosieguo).

 

 

e) la vendita dei beni (artt. 719, 720, 722 e 1115 c.c.)

 

La vendita dei beni è una fase del tutto eventuale, disciplinata dagli artt. 719, 720 e 1115 del c.c., oltre che dagli artt. 787 e 788 c.p.c. per quel che riguarda l’aspetto procedimentale.

Nella divisione ereditaria, ex art. 719 c.c., “se i coeredi aventi diritto a più della metà dell’asse concordano sulla necessità della vendita per il pagamento dei debiti e pesi ereditari, si procede alla vendita all’incanto dei beni mobili e, se occorre, di quei beni immobili la cui alienazione rechi minor pregiudizio agli interessi de condividenti.”

Nella comunione ordinaria, ex art. 1115 c.c., “ciascun partecipante può esigere che siano estinte le obbligazioni in solido contratte per la cosa comune, le quali siano scadute o scadano entro l’anno dalla domanda di divisione.

La somma per estinguere le obbligazioni si preleva dal prezzo di vendita della cosa , e, se la divisione ha luogo in natura, si procede alla vendita di una congrua frazione della cosa, salvo diverso accordo tra i condividenti.”

 

Secondo l’art. 720 c.c. (previsto per la divisione ereditaria, ma ritenuto applicabile anche a quella ordinaria) si dispone la vendita del bene immobile:

 

a) se (nella comunione) vi sono beni immobili non comodamente divisibili

b) o se il loro frazionamento arrecherebbe pregiudizio alle ragioni della pubblica economia o dell’igiene (come per i casi in cui la legge li dichiari indivisibili nell’interesse della produzione nazionale ex art. 722 c.c.)

c) e se la divisione dell’intera sostanza non possa effettuarsi senza il loro frazionamento.

 

Nel primo caso la vendita è disposta per facilitare l’apporzionamento, nel secondo caso per tutelare particolari interessi pubblici. In entrambi i casi è disposta solo se nessuno dei condividenti abbia chiesto l’assegnazione (86).

Mentre l’art. 1115 c.c. parla genericamente di vendita, gli artt. 719 e 720 c.c. fanno riferimento alla vendita all’ “incanto”.

 

In proposito ci si è chiesti se:

 

- il riferimento all’ “incanto” debba intendersi superato dalla successiva modifica degli artt. 787 e 788 c.p.c. e dal loro adeguamento alla riformata disciplina della vendita forzata, almeno nell’ambito della divisione giudiziale;

- sia applicabile anche alla divisione giudiziale (se solo per quella ereditaria o anche per quella ordinaria; se solo per il pagamento del debito ereditario o in ogni altro caso in cui sia disposta la vendita) la previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 719 c.c. secondo cui col consenso delle parti la vendita può svolgersi solo tra i condividenti e salvo l’opposizione dei creditori e dei legatari (87);

- sia applicabile o meno alla divisione giudiziale la disposizione di cui all’art. 721 c.c. secondo cui i patti e le condizioni di vendita (all’incanto) siano stabiliti dai condividenti (88) e, in subordine, solo quando manchi l’accordo dall’autorità giudiziaria.

 

Si ripropone il quesito già emerso precedentemente (89) relativo al coordinamento tra le norme sostanziali sulla divisione, che presuppongono il consenso delle parti, e il rinvio procedimentale alla disciplina della vendita in sede esecutiva, che presuppone la “coazione” e/o l’assenza di consenso alla vendita da parte dell’alienante .

Abbiamo già detto che le norme sulla divisione consensuale si ritengono applicabili alla divisione giudiziale.

Quanto, però, agli aspetti procedurali inerenti l’eventuale vendita dei beni in sede giudiziale, il richiamo compiuto dall’art. 788 c.p.c. sembra derogare espressamente ad altre modalità procedimentali previste (90).

 

Come cercheremo di dimostrare nel prosieguo, la disciplina elaborata in sede esecutiva del sub procedimento di vendita, tiene conto di molteplici interessi in gioco (di ordine pubblico e privato), interessi che possono essere presenti e meritevoli di tutela anche quando la vendita sia attuata in ambito divisionale giudiziale.

Ci riferiamo alla tutela dell’affidamento del pubblico nei confronti dell’azione di un’autorità statale, ai principi di trasparenza e pubblicità dell’azione pubblica, al principio di economia processuale e ragionevole durata del giudizio, ma anche all’interesse del terzo offerente a non vedere rimandata la vendita o alla sicurezza del suo acquisto.

 

Si potrebbe, pertanto, ritenere che in alcuni casi, su accordo esplicito di tutte le parti sostanziali e processuali del giudizio (e previa valutazione di eventuali altri interessi che il procedimento ex art. 570 e ss. tutela), sarà possibile fissare condizioni di vendita peculiari (ad esempio la vendita tra i soli condividenti o forme di pubblicità diverse); in altri casi, quando manchi l’accordo di tutte le parti o si ledano i diritti dei terzi, la deroga non sarà ammissibile.

Può, infine, essere utile un cenno alla forma del provvedimento che dispone la vendita.

 

L’art. 788 c.p.c. recita ai primi due commi: “Quando occorre procedere alla vendita di immobili, il giudice istruttore provvede con ordinanza a norma dell’art. 569, terzo comma, se non sorge controversia sulla necessità della vendita.

Se sorge controversia, la vendita non può essere disposta se non con sentenza del collegio….”.

 

Per il momento basti qui dire che sussiste incertezza in giurisprudenza e in dottrina su alcune questioni di cui il notaio, incaricato della vendita, potrebbe trovarsi a dover tenere conto:

 

1) in caso di vendita disposta con ordinanza (in assenza di contestazione), si discute se possa essere sollevata contestazione successiva avanti al notaio delegato o se essa sia preclusa;

 

2) in caso di ammissibilità di contestazione successiva, si discute sul come debba comportarsi il notaio investito della questione: se debba procedere in assenza di un provvedimento sospensivo o se debba sospendere la vendita e rimettere al G.I. le questioni;

 

3) in caso di vendita disposta con sentenza (su contestazione), si discute se la pronuncia sia o meno immediatamente esecutiva, se occorra attenderne il passaggio in giudicato (91) prima di procedere alla vendita o se si tratti di una decisione di opportunità del G.I. ;

 

4) in caso il G.I. ritenga che la vendita possa procedere, nonostante l’impugnazione, si discute su quali siano le conseguenze sul procedimento e sulla validità ed efficacia della vendita, già conclusa, in caso di successiva riforma della sentenza che l’ha disposta.

 

 

a) la predisposizione del progetto divisionale con individuazione dei beni da assegnare a ciascun condividente di valore proporzionale alla propria quota di titolarità

 

E’ la parte più delicata. Vige il principio della preferenza per l’attribuzione a ciascuno o a ciascun lotto (in caso di quote uguali) di una quantità di beni mobili, immobili e crediti di eguale natura e qualità in proporzione all’entità di ciascuna quota (artt. 727 e 728 c.c.). In tale operazione è insita una certa dose di discrezionalità.

Vengono conteggiate le spese a carico della divisione e stabiliti eventuali conguagli.

Può doversi tenere conto del disposto dell’art. 2825 c.c.

 

b) l’obbligo del conguaglio

 

Si ha conguaglio solo quando sorge un debito di alcuni verso altri per diseguaglianza di valore tra i beni attribuiti e la quota spettante e non quando ad alcuni si attribuisce il denaro della massa per costituire la porzione da attribuire o da assegnare (92).

La misura dei conguagli non è esplicitata da alcuna norma, ma si ritiene che debba rappresentare una frazione di modesta entità rispetto al valore complessivo della quota, altrimenti si ricade nel caso di massa non comodamente divisibile (93).

Di ciò occorre tenere conto nel valutare la necessità della vendita del bene immobile.

 

c) assegnazione e attribuzione dei lotti

 

Si tratta dell’operazione che attua in concreto l’individuazione dei beni spettanti a ciascun condividente.

In alcuni casi questa sola fase, successiva all’approvazione del progetto divisionale, è oggetto di delega al notaio ex art. 786 e ss. per un controllo finale sulla regolarità dell’atto oggetto di trascrizione.

Per quanto diremo meglio in seguito la delega di tale operazione può essere conferita solo ed esclusivamente al notaio ( e non ad altri professionisti).

 

E’ importante notare come il legislatore (all’art. 723 c.c.) sembri distinguere tra assegnazione (quando si tratta di quote uguali) e attribuzione (quando si tratta di quote disuguali).

Anche l’art. 2646 c.c., a proposito della trascrizione, parla di provvedimenti di attribuzione (delle quote disuguali) e di verbali di estrazione a sorte delle quote (uguali)(94).

Secondo il disposto normativo, infatti, l’assegnazione delle porzioni uguali deve (necessariamente e salvo diverso accordo unanime delle parti) essere fatta mediante estrazione a sorte.

 

In caso di quote disuguali, invece, si ha solitamente l’attribuzione diretta, ma può anche essere disposto il sorteggio di frazioni uguali delle quote disuguali (95).

Si vedano in proposito gli artt.729 c.c. e 789, 791 c.p.c. e 195 disp. att. c.p.c.

 

 

 

PARTE III

La vendita del bene immobile ex art. 788 e 591-bis c.p.c.

 

 

1. Precisazioni e differenze tra vendita ex artt. 786 e 788 , ultimo comma, c.p.c. e vendita ex art. 591-bis e 788 , primo e secondo comma, c.p.c.

 

Prima di affrontare l’indagine sulla portata del rinvio di cui all’art. 788 c.p.c. alle norme sulla vendita in sede esecutiva occorre preliminarmente puntualizzare la differenza tra:

 

- la direzione delle operazioni di vendita che può essere delegata ad un notaio ex artt. 786, 790 e 791 c.p.c. e, nell’ambito della quale, può disporsi la vendita del bene immobile ex art. 788, ultimo comma, c.p.c. e

- la delega delle operazioni di vendita disposta direttamente dal G.I. ai sensi dell’art. 591-bis c.p.c., in virtù del richiamo di cui all’art. 788, primo e secondo comma, all’ordinanza ex art. 569, terzo comma, c.p.c.,

 

per concentrare la nostra indagine, successivamente, solo sulla seconda.

 

Sebbene nella prassi il primo caso sia infrequente e, quindi, non siano testimoniate nelle rassegne giurisprudenziali particolari questioni sulla disciplina applicabile o su eventuali differenze rispetto alla vendita disposta direttamente dal G.I. ex art. 591-bis c.p.c., vogliamo, comunque, evidenziare la distinzione tra le due ipotesi prendendo spunto dall’analisi dell’evoluzione normativa dell’istituto della delega.

La puntualizzazione è tutt’altro che superflua come dimostreremo.

 

 

1.1 Evoluzione normativa della delega delle operazioni divisionali

 

Nel disegno originario del legislatore (secondo l’interpretazione dottrinale conforme (96)), il notaio delegato della direzione delle operazioni complessive poteva disporre direttamente della vendita ex art. 788 c.p.c., ultimo comma, ovvero ai sensi dei richiamati artt. 576 e ss. c.p.c.

 

L’art. 788 c.p.c., ultimo comma, infatti, recitava:

 

“Quando le operazioni sono affidate ad un notaio, questi provvede direttamente alla vendita, a norma delle disposizioni del presente articolo” (che al secondo comma si riferiva agli artt. 576 e ss. c.p.c.).

 

La contestazione sulla necessità della vendita (sia che fosse stata disposta dal G.I che dal notaio nel suo potere di direzione) avrebbe comportato sempre la rimessione al collegio (97) della questione per un provvedimento con sentenza; le contestazioni, invece, su singole modalità di svolgimento delle operazioni avanti al notaio sarebbero state risolte con ordinanza dal G.I. investito della questione (ai sensi dell’art. 790, terzo comma, c.p.c.).

Fino all’introduzione della legge n. 302 del 1998 e del nuovo art. 591-bis c.p.c. il rinvio effettuato dal vecchio art. 788 c.p.c. alla vendita in sede esecutiva ex art. 576 e ss. c.p.c. (con quell’ulteriore terzo comma secondo cui, quando fosse occorso, il giudice avrebbe potuto fissare altri incanti ex art. 591 c.p.c.) è stato inteso come rinvio ad uno schema tipo di vendita giudiziale, privo di alcun valore qualificante o interpretativo dell’attività del delegato, valore che rimaneva tutto racchiuso nella funzione definita dagli artt. 786, 790 e 791 c.p.c. (secondo i consueti schemi negoziali nei quali la dottrina prevalente collocava l’attività notarile).

 

Era consueto leggere che le operazioni divisionali non si sarebbero potute compiere in caso di parti contumaci o di parti costituite non comparse (98); si riteneva che il notaio operasse secondo schemi negoziali ed era naturale pensare che la vendita si potesse concludere con il verbale di aggiudicazione o con un successivo atto notarile che ne riproducesse il risultato (99) (e non con un decreto di trasferimento); nessuno dubitava che il regime di tale vendita fosse quello di una qualunque altra vendita privata e negoziale.

Con l’entrata in vigore della legge n. 302 del 1998, il rinvio contenuto nell’art. 788 c.p.c., pur invariato nel testo letterale, ha assunto un significato diverso, mediato dalla novità della delega ex art. 591-bis introdotta in sede esecutiva e a cui l’art. 788 c.p.c. -di fatto- finiva per rinviare (visto che l’art. 591-bis veniva a collocarsi tra gli articoli seguenti all’art. 576 c.p.c.).

 

L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale della disciplina della delega in sede esecutiva ha cominciato, così, di fatto (cioè senza un’apposita consapevole riflessione), a modificare l’attuazione della vendita in sede divisionale ex art. 788 c.p.c.(100).

L’operazione ha trovato la sua giustificazione ermeneutica nel far rientrare la delega ex art. 591-bis c.p.c. (con le sue specifiche regole) nel rinvio di cui agli allora artt. 576 e ss. c.p.c. anziché nella delega della direzione delle operazioni ex art. 786 c.p.c. cui faceva riferimento anche l’ultimo comma dell’art. 788 c.p.c.

Nella prassi, via via più frequentemente, i G.I hanno preso ad utilizzare gli schemi di delega confezionati in ambito esecutivo.

 

In assenza di una consapevole riflessione dottrinale in materia, l’operazione divisionale di vendita del bene immobile (che fino al 1998 veniva configurata e qualificata nell’ambito della più generale delega al notaio ex art. 786 c.p.c. come attività che doveva essere svolta secondo schemi negoziali) nella prassi è stata in tutto equiparata strutturalmente alla delega della vendita in sede esecutiva ex art. 591-bis c.p.c. (101)

Si è assistito così ad una progressiva divaricazione dell’interpretazione del ruolo del notaio in ambito divisionale a seconda dell’attività delegata:

 

- nel caso di delega al notaio dell’operazione di estrazione a sorte dei lotti o di approvazione del progetto su accordo delle parti, il notaio è sembrato dover continuare ad operare secondo le regole negoziali e notarili (nella prassi vengono usate le forme tipiche della funzione notarile, secondo la vecchia qualificazione del suo ruolo nel giudizio divisionale),

 

- nel caso di delega ex art. 788 c.p.c. della vendita del bene immobile, ha preso piede l’idea che il notaio possa operare secondo gli schemi propri dell’attività giurisdizionale che gli viene delegata in sede esecutiva, con importanti riflessi pratici:

 

* quanto alla non necessaria presenza di tutte le parti per procedere alle operazioni di vendita;

* quanto alla non necessità dell’impulso di almeno una parte per procedere alla vendita (102);

* quanto all’individuazione del notaio delegabile (ex art. 179-ter disp. att. c.p.c.);

* quanto alla forma e al contenuto dell’atto di trasferimento della proprietà (il decreto di trasferimento ex art. 591-bis c.p.c.);

* forse (ma sul punto sussistono dubbi di cui si renderà conto più avanti) perfino, quanto al regime di impugnazione degli atti del delegato (ex art. 591-ter e 617 c.p.c. anziché ex art. 790 c.p.c.).

 

Riteniamo, come già detto, che questa radicale modifica dell’applicazione pratica dell’art. 788 c.p.c., senz’altro sistematicamente razionale, oltre che opportuna e funzionale agli scopi della vendita giudiziale, non è stata, però, accompagnata dalla dovuta riflessione teorica:

 

- sui limiti del rinvio effettuato dall’art. 788 c.p.c. e sulla legittimità di un’acritica adozione del modulo della vendita in sede esecutiva;

- sulla opportunità di una rilettura complessiva della delega ex art. 786 c.p.c.

 

 

1.2 La riforma del solo art. 788 c.p.c. e non degli artt. 786, 790 e 791 c.p.c.

 

Successivamente, con le riforme del 2005 (103), per venire alla formulazione attuale dell’art. 788 c.p.c. (104), il legislatore è intervenuto apportando, tra le altre, le seguenti modifiche:

 

- la delega delle operazioni di vendita in ambito esecutivo ex art. 591-bis c.p.c. è stata prevista anche a favore di altri professionisti;

- le modalità di vendita sono cambiate (la previsione del modulo senza incanto e con incanto; l’introduzione di una serie di norme di tutela degli offerenti; l’introduzione di norme volte a sottrarre i tempi del processo alla disponibilità delle parti, ecc.);

- l’art. 788 c.p.c. ( per quel che qui interessa) è stato modificato a mezzo di un intervento che, per quanto maldestro, ha chiaramente evidenziato la volontà del legislatore di non modificare la tradizionale delegabilità della direzione delle operazioni divisionali al solo notaio.

 

Il legislatore non è, infatti, intervenuto sugli artt. 786, 790 e 791 c.p.c., dedicati alla delega della direzione delle operazioni divisionali.

Analizzando l’intervento sulla formulazione dell’articolo 788 c.p.c., l’impressione è che il legislatore, così come ha fatto in ambito esecutivo, abbia voluto anche in ambito divisionale, estendere la delegabilità delle operazioni di vendita agli altri professionisti sostituendo la parola “notaio” con la parola “professionista” (105). Il tutto senza, però, rendersi conto del fatto che:

 

- l’ultimo comma dell’art. 788 c.p.c. su cui è andato ad incidere riguardava il caso di vendita disposta dal notaio nell’ambito della direzione delle operazioni ex art. 786 c.p.c.;

- il rinvio agli artt. 569, terzo comma, e 570 e ss. c.p.c. avrebbe già potuto far ritenere estesa agli altri professionisti la delega delle operazioni di vendita in sede divisionale (magari si sarebbe potuto aggiungere per maggiore chiarezza un rinvio esplicito anche all’art. 591-bis c.p.c.).

 

Alla luce di queste considerazioni, riteniamo che l’inserimento della parola “professionista” (che di per sé non indica una categoria specifica di soggetti e potrebbe essere comunque riferita al notaio) nel testo dell’artt. 788 c.p.c., non abbia modificato la tradizionale disciplina di cui agli artt. 786, 790 e 791 c.p.c., secondo la quale:

 

- la delega delle direzioni divisionali nel loro complesso resta affidabile esclusivamente ad un notaio,

- il notaio, in tale caso, non deve essere necessariamente scelto tra quelli iscritti nel registro di cui all’art. 179-quater disp. att. c.p.c.,

- la disciplina delle comunicazioni alle parti è quella degli artt. 790 e 791 c.p.c.;

- la disciplina delle eventuali contestazioni è quella dell’art. 790 c.p.c.,

- la delega ad effettuare il progetto divisionale resta, pertanto, conferibile al solo notaio in base alla formulazione dell’art. 791 c.p.c. e in considerazione della rubrica dell’art. 788 c.p.c. (106) ,

- è, ancora, ipotizzabile una vendita ex art. 788. ultimo comma, c.p.c. disposta dal notaio nell’ambito della sua attività di direzione ex art. 786 c.p.c.

 

In verità, la previsione della vendita disposta da un notaio incaricato della direzione delle operazioni ex art. 786 c.p.c. (art. 788, ultimo comma, c.p.c.) non ha frequente applicazione pratica (non abbiamo trovato pronunce a riguardo e nelle prassi che ci risultano è il G.I. a disporre la vendita), anche perché solitamente i G.I. si occupano personalmente della direzione delle operazioni divisionali avvalendosi dell’opera di un esperto.

 

La casistica sulla delega al notaio in sede di divisione giudiziale riguarda, invece:

 

- o il caso in cui si debba procedere alla vendita del bene immobile;

 

- o il caso in cui nella massa comune da dividere si trovino anche beni immobili e si reputi opportuno l’intervento del notaio per un controllo finale sul contenuto del provvedimento di attribuzione/assegnazione, soprattutto ai fini della trascrizione ex art. 2646 c.c. (107).

 

Per quel che qui interessa, comunque, a prescindere dal fatto che la vendita del bene immobile sia disposta dal G.I. ex art. 788, primo o secondo comma, c.p.c. o dal notaio ex art. 788, ultimo comma, c.p.c., nessuno dubita che essa sarà regolata (per il combinato disposto dell’art. 788 primo comma, dell’art. 569, terzo comma, e dell’art. 591 bis, primo comma, c.p.c.) da un provvedimento di contenuto analogo a quello dell’ordinanza di vendita nell’espropriazione forzata e che dovrà svolgersi (ex art. 788, terzo comma, c.p.c.) ai sensi dell’art. 570 e ss.

L’ordinanza di vendita potrà, dunque, ben contenere una delega ex art. 591-bis c.p.c.

 

Si pone a questo punto – e veniamo finalmente all’oggetto della presente indagine- il problema della portata ed estensione del rinvio alla disciplina della vendita in sede esecutiva in caso di delega delle operazioni di vendita ex art. 591-bis e 788 c.p.c. da parte del G.I. in ambito divisionale.

 

 

2.Interpretazione del rinvio alla vendita in sede esecutiva in caso di delega ex artt. 591-bis e 788 c.p.c.

 

All’operatore si pone il problema di dare un contenuto pratico al rinvio agli artt. 569, terzo comma, e 570 e ss. c.p.c. effettuato dalla norma di riferimento per la vendita giudiziale nel giudizio divisionale: l’art. 788 c.p.c.

Il rinvio può essere interpretato secondo almeno quattro diverse opzioni:

 

 

2.1 interpretazione letterale

 

Secondo una prima interpretazione letterale, si potrebbero ritenere richiamate tutte le disposizioni che seguono l’art. 570 c.p.c. e non quelle che lo precedono, in tale prospettiva resterebbero escluse dal rinvio: la disciplina della pubblicità ex art. 490 c.p.c.; quella sulla documentazione ex art. 567 c.p.c.; quella sulla custodia e la liberazione del bene ex art 559 e ss. c.p.c. (norme che precedono l’art. 570); e resterebbe anche da capire dove si esaurisca tale rinvio (che certamente non può essere limitato al solo paragrafo 2 -della sezione III del capo IV del titolo II (108)- sulla vendita senza incanto, ma dovrebbe ricomprendere, quanto meno, gli articoli che si susseguono fino alla fine della medesima sezione III). In tale prospettiva sarebbero incluse le norme sul regime di impugnazione degli atti ex art. 591-ter c.p.c. e quelle (anche contenute nelle disposizioni di attuazione) a tutela degli interessi dei terzi e relative all’espletamento della vendita (l’art. 161 disp. att. ad esempio o l’art. 173-bis disp. att. sul contenuto della perizia richiamato dal 591-bis n.1), ma non sarebbero incluse le norme sulla distribuzione del ricavato ex art. 596 e ss. c.p.c., come pure quelle, sempre a tutela dei terzi offerenti, ma contenute negli artt. 624-bis o 631 c.p.c. o 187-bis disp att. c.p.c.

 

Ci pare, a prima vista, che questo tipo di interpretazione complichi anziché risolvere le questioni in tema di vendita giudiziale, con un risultato schizofrenico che non tiene conto della sostanziale coerenza con cui il procedimento di vendita è disegnato in ambito esecutivo.

 

 

2.2 Interpretazione restrittiva

 

Il rinvio può essere interpretato restrittivamente come riferimento allo schema tipo dell’esperimento di vendita, senza alcuna allusione a tutta la disciplina elaborata in ambito esecutivo.

 

Come dire che la vendita in sede divisionale debba essere effettuata con il metodo del doppio esperimento di vendita (senza incanto e con incanto), ma la pubblicità può essere disciplinata diversamente, le regole sulla presenza delle parti sono quelle ricavabili dal procedimento divisionale e non da quello esecutivo, il trasferimento finale è a tutti gli effetti una vendita consensuale e ad essa si applicano le norme della vendita privata, l’offerente gode della medesima tutela che avrebbe in una trattativa privata e non di quella peculiare prevista nella vendita esecutiva.

 

In caso di ritiro dell’offerta o sospensione della vendita, per fare un esempio, non si applicherebbero le norme (anche di ordine pubblico) di recente introdotte in ambito esecutivo, secondo cui: la vendita ha luogo anche in caso di mancata comparizione delle parti all’udienza di vendita (631 c.p.c.) o il rinvio della vendita non è consentito senza il consenso di chi abbia prestato cauzione (161-bis disp. att. c.p.c.) o chi abbia presentato domanda e non partecipi all’incanto veda incamerarsi la cauzione (artt. 580 e 584 c.p.c.); ma si applicherebbero le norme di diritto comune sulla responsabilità precontrattuale.

 

Questa è l’opzione interpretativa che meglio si sposa con quelle tesi, oggi solo in parte superate, secondo cui la divisione giudiziale è un procedimento assolutamente speciale con forme apparentemente contenziose (la citazione, il giudice istruttore), ma natura e contenuto negoziale (in assenza di contestazione). Secondo tali tesi il notaio, delegato in assenza di contestazione, opererebbe sempre e solo come amichevole compositore.

Tale tesi interpretativa ci pare, in tutta onestà, difficilmente sostenibile oggi dopo l’apertura della delega ai professionisti e quell’intervento del legislatore del 2005 sull’art. 788 c.p.c. che, se pure poco meditato, ha chiaramente manifestato l’intenzione di adeguare la vendita in sede divisionale alla nuova struttura delle operazioni di vendita in sede esecutiva.

 

 

2.3 Interpretazione teleologica e sistematica

 

In uno sforzo di superamento della tradizionale opinione secondo cui in ambito divisionale il notaio delegato opera solo come amichevole compositore, forti anche dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sulla natura (giudiziale) della delega in ambito esecutivo e della volontà del legislatore di aprirla ad altri professionisti diversi dal notaio, il rinvio ex art. 788 c.p.c. può essere letto come rinvio a quel sub procedimento (inteso come sequenza di atti preordinati ad un atto finale) di natura giudiziale, disciplinato nell’espropriazione forzata immobiliare, dotato di particolari caratteristiche e di una specifica funzione che lo rendono parzialmente autonomo (nella sua disciplina) dal giudizio principale su cui lo stesso è innestato.

 

Come dire che, attraverso l’elaborazione normativa e applicativa del procedimento di vendita e della delega delle relative operazioni nell’espropriazione forzata, è –oggi- possibile individuare in quell’ambito una fase, o sub procedimento, di liquidazione dei beni, caratterizzato da una specifica e dettagliata disciplina che tiene conto:

 

- oltre che della funzione del processo principale (la soddisfazione del credito) rispetto al quale essa è strumentale,

- di una sua funzione più specifica ed autonoma che è quella di realizzare la liquidazione dei beni, anche in assenza del consenso dell’alienante, mediante un procedimento aperto a terzi (estranei al processo principale) e presieduto da un’autorità imparziale.

 

Il rinvio potrebbe allora essere inteso, non solo come rinvio ad uno schema formale tipico (processuale e giudiziale), ma anche come richiamo di quella parte della disciplina volta:

 

- a garantire il maggior realizzo possibile dalla vendita (a tutela di chi la subisce e non vi presta il proprio consenso: come nel caso di condividenti contumaci o assenti o in disaccordo sulla necessità della vendita);

- a tutelare l’affidamento dei terzi estranei alla procedura e che vengano in contatto con essa;

- a rispettare i principi di economia processuale e ragionevole durata dei processi.

 

Il tutto, naturalmente, come è buona tecnica ermeneutica considerare, nei limiti della compatibilità e della specialità del procedimento giudiziale di scioglimento della comunione; per cui non saranno, comunque, applicabili le norme in contrasto con la finalità tipica del processo divisionale o con disposizioni espresse diverse.

Per esemplificare nel concreto, in tale ottica si potrebbero ritenere applicabili anche in sede divisionale

 

a. le norme processuali tipiche dello svolgimento del “sub procedimento di vendita”:

 

- quanto alla non necessaria presenza e impulso di parte in sede di vendita regolarmente convocata,

- quanto alle modalità di pagamento (anche a mezzo di mutuo con ipoteca sul bene acquistato) o alla forma del provvedimento conclusivo dell’iter di vendita (il decreto di trasferimento),

 

b. le norme sulla trasparenza dell’attività giudiziale coattiva, volte al maggior ricavo possibile dalla vendita:

 

- quanto al tipo di pubblicità da effettuare (art. 490 c.p.c.),

- quanto all’opportunità di nomina di un custode per rendere visionabile l’immobile (artt. 559 ss. c.p.c.) (109),

- quanto all’opportunità della redazione e della pubblicazione di una perizia con determinate caratteristiche (art. 173-bis disp. att. c.p.c.);

 

c. le norme sulla tutela dei terzi che entrino in contatto con la procedura:

 

- in merito alla necessità di un controllo preventivo che garantisca la bontà della vendita (sulla sussistenza del diritto posto in vendita e su eventuali formalità gravanti il bene che non saranno cancellate);

- in merito ad un’informazione chiara e trasparente sulle caratteristiche del bene e sulle condizioni della vendita;

- in merito al prevalere degli interessi dei terzi interessati all’acquisto, offerenti o aggiudicatari, rispetto a quelli delle parti del processo, in presenza di determinate condizioni: (artt. 624 bis, 631 c.p.c. e 161-bis e 187-bis disp. att. c.p.c.);

 

e salvo, appunto, la valutazione di eventuali limiti di compatibilità rispetto ad una disciplina tipica e diversa della divisione o a semplici criteri di ragionevolezza ed economia processuale, ad esempio:

 

- in ambito di obbligo di avviso ai condividenti (in ipotesi anche non costituiti) dell’inizio delle operazioni delegate e

- in ambito di mezzi di impugnazione degli atti del delegato o delle ordinanze del G.I. (secondo quanto espressamente dispone l’art. 790 c.p.c.)(110);

- in ambito di approvazione del progetto divisionale (art. 791 c.p.c.) (111);

- in ambito di modalità redazionali della stima, di controllo della situazione ipocatastale del bene, di forme della pubblicità, di nomina del custode e liberazione del bene, ambiti nei quali l’interprete dovrà tenere conto delle caratteristiche del procedimento divisionale (all’interno del quale potrebbe essere già stata redatta una perizia di stima o effettuato un controllo ipocatastale e nel quale dovrà tenersi conto anche di eventuali accordi delle parti (112)).

 

Non potranno trovare applicazione (non almeno nel giudizio divisionale “puro” (113)) le norme che hanno la propria unica ratio nella funzione specifica del processo esecutivo (la soddisfazione in via coattiva di un credito con particolari caratteristiche o la sanzione del debitore insolvente):

 

- la disciplina sulla cancellazione delle formalità secondo il modulo di cui all’art. 586 c.p.c.(114),

- il divieto per il debitore di partecipare alla vendita ex art. 571 e 579 c.p.c.,

- il regime delle menzioni urbanistiche di cui agli artt. 591-bis e 179-quater disp. att. nella parte che deroga alla disciplina comune della circolazione dei beni.

 

Aderendo a tale tesi, come vedremo nel prosieguo, è possibile risolvere agevolmente gran parte delle questioni inerenti lo svolgimento e le modalità attuative del procedimento di vendita in sede divisionale, mentre resterebbero di incerta soluzione tutte quelle, diverse, relative non tanto al procedimento di vendita, quanto alla disciplina sostanziale del suo assetto finale (la vendita intesa in senso statico), disciplina che certamente il legislatore non ha preso in considerazione quando ha inteso adeguare l’art.788 c.p.c.

Non c’è dubbio, infatti, che l’art. 788 c.p.c. si riferisca in modo esplicito solo al modulo procedurale della vendita esecutiva, senza alcun riferimento all’assetto definitivo e sostanziale (e, quindi, alla natura) del trasferimento ottenuto mediante questo schema processuale.

 

Ma una cosa è l’intenzione del legislatore, altra cosa è il risultato sistematico che può scaturire da un insieme di singoli interventi legislativi, e introduciamo, così, l’ultima tesi ricostruttiva.

 

 

2.4 Interpretazione estensiva

 

L’ultima opzione interpretativa che, di quando in quando, sembra riaffiorare nei dubbi degli interpreti, è quella, appunto, di un rinvio estensivo a tutte le disposizioni sulla vendita in sede esecutiva: sia quelle procedimentali in senso stretto, sia quelle sostanziali.

Si potrebbe ritenere, cioè, che il rinvio allo schema procedurale tipico contenga, necessariamente o consequenzialmente, anche il rinvio implicito alla disciplina sostanziale del provvedimento finale cui il procedimento è preordinato.

 

Facendo leva su alcuni elementi comuni delle due vendite:

 

- la coattività, cioè l’assenza di volontà o di consenso (115) al trasferimento da parte del/i soggetto/i titolare/i del diritto trasferito,

- l’ intervento autoritativo giudiziale in funzione imparziale e sostitutiva,

 

e sull’esigenza del mercato alla trasparenza delle regole della vendita,

 

si potrebbe verificare quali tra le norme (che derogano al diritto comune) scritte per la vendita forzata in sede esecutiva trovino la loro ratio in elementi che sono in verità comuni alla vendita in sede divisionale e quali, invece, trovino la loro ragione d’essere e la loro specialità solo nella tutela e soddisfazione di un interesse (il credito azionabile in via esecutiva) che il legislatore, nella sua discrezionalità, ha ritenuto, in via del tutto eccezionale, superiore e prevalente rispetto ad altri interessi in gioco privati o anche pubblici.

 

L’indagine, in tal senso, dovrebbe essere compiuta su almeno due gruppi di norme:

 

A. la disciplina positiva e speciale prevista nel codice civile per la vendita forzata (artt. da 2919 a 2929 c.c.), ed in particolare:

 

- l’art. 2919 c.c. Effetto traslativo della vendita forzata;

- l’art. 2921 c.c. Evizione (116);

- l’art. 2922 c.c. Vizi della cosa. Lesione;

- l’art. 2929 c.c. Nullità del processo esecutivo;

 

B. la disciplina in parte positiva, in gran parte di fonte giurisprudenziale e pratica, prevista in tutta una serie di ambiti diversi, secondo la quale determinate disposizioni (stabilite a tutela di interessi pubblici o privati considerati prevalenti rispetto alla libertà dispositiva dei privati) non si applicano alle vendite forzate in sede esecutiva:

 

* in materia di vincoli urbanistici (pertinenzialità tra posti auto ed immobili, vincoli di destinazione),

* in materia di divieti di alienazione (edilizia convenzionata, agevolata, sovvenzionata),

* in materia di prelazione (117).

 

Per esemplificare,

 

- se la ratio della speciale disciplina riservata (in alcuni casi espressamente dalla legge (118) in altri dall’interpretazione dottrinale o giurisprudenziale (119)) agli acquisti a mezzo di vendita forzata risiede in una speciale tutela che l’ordinamento intende accordare al credito (munito di particolari requisiti), tali deroghe al diritto comune non saranno applicabili alle altre vendite giudiziali;

 

- se tale ratio risiede, invece, nella caratteristica della coattività ovvero nell’irrilevanza della volontà dell’alienante e mira ad evitare intenti speculativi, occorrerà indagare di volta in volta la fattispecie concreta.

 

Senza contare che, in ogni caso, non può ignorarsi la generale esigenza di trasparenza della vendita e di protezione dell’affidamento dei terzi (che entrano in contatto con la procedura e che dovrebbero essere sempre messi in grado di capire e conoscere senza ambiguità il regime dell’acquisto che vanno a perfezionare), elementi che depongono a favore di una disciplina, il più uniforme possibile, dei vari tipi di vendita derivanti da procedure giudiziali.

 

Qui si ferma questa ipotesi di ricerca. Essa richiede un impegno specifico che per il momento non è possibile profondere.

Ne sarà fatto cenno nel prosieguo, ma solo come ipotesi di approfondimenti successivi.

 

 

3. Adesione alla tesi del rinvio al sub procedimento di vendita di natura giudiziale

 

Per l’operatore pratico è di palmare evidenza che, in caso di delega della vendita di bene immobile ex art. 788 e 591-bis c.p.c., il rinvio agli artt. 570 e ss. c.p.c. non può essere interpretato in senso riduttivo secondo la tesi di cui al punto 2.2., ma neppure come un richiamo acritico e assoluto a tutta la disciplina della vendita in sede esecutiva (destinata ad incardinarsi, come strumentale, su un procedimento principale con funzione totalmente diversa da quella del giudizio divisionale).

 

Quanto alla prima tesi interpretativa si osserva che se il notaio agisse, quando delegato alla vendita nell’ambito di una divisione, secondo le regole privatistiche della vendita contrattuale, quelle che applicherebbe al di fuori del processo, la sua azione resterebbe pressoché paralizzata dalla contumacia o dalla mancata comparizione anche di una sola parte (situazione fisiologica della divisione giudiziale) a discapito dell’efficienza del processo e la delega non potrebbe che essere uno strumento assolutamente residuale.

 

Molto più ragionevole e rispondente ai principi cui è informata la tutela giurisdizionale (principio della domanda e della ragionevole durata) ritenere – come di fatto oggi accade- che, una volta disposta la vendita su impulso di una parte (e nel caso della divisione dopo essersi pronunciati su eventuali richieste di assegnazione) ed effettuato correttamente l’avviso della data fissata per la vendita ai condividenti e ai creditori intervenuti (ex art. 790 c.p.c. norma speciale della divisione), la stessa debba svolgersi secondo le medesime regole processuali elaborate in ambito esecutivo, quindi anche in difetto di costituzione o comparizione di una o alcune delle parti avanti al delegato.

 

Che il richiamo alle norme sulla vendita forzata di cui all’art. 788 c.p.c. sia un rinvio alla disciplina del sub procedimento di vendita forzata in senso processuale e giudiziale e includa il nuovo art. 591-bis c.p.c., sembra ricavabile non solo dal tenore letterale della disposizione (il riferimento agli art. 570 e ss. e 569, III comma, c.p.c.), ma anche dalla circostanza in occasione della quale la stessa è stata modificata e adeguata (le leggi n. 80 e n. 263 del 2005 di riforma della vendita forzata e di apertura della delega ai professionisti).

 

L’idea, poi, che il sub procedimento di vendita in ambito esecutivo sia caratterizzato da una struttura e una funzione che lo rendono parzialmente autonomo rispetto al procedimento principale al servizio del quale è collocato, non è una novità se si tiene conto del fatto:

 

- che vi sono coinvolti terzi diversi dalle parti processuali, che fanno affidamento sull’operato di un’autorità statale e meritano protezione e tutela,

- che esiste una tradizione interpretativa, oggi confortata dal nuovo art. 187-bis disp. att. c.p.c., secondo cui l’iter di vendita, una volta pervenuto ad aggiudicazione (anche provvisoria), resta insensibile alle vicende del processo principale (art. 632 c.p.c.),

- che rientra nella tradizionale ricostruzione del processo esecutivo scandito per fasi (120) l’insensibilità della vendita rispetto alle nullità degli atti che l’hanno preceduta (anche se tempestivamente sollevate (121)).

 

Per quanto detto ci sentiamo di poter aderire con una certa tranquillità alla terza tesi ricostruttiva, confortati anche da una sempre più diffusa applicazione in tal senso dell’art. 788 c.p.c. nell’esperienza dei Tribunali (122).

Quanto, invece, alla quarta ipotesi interpretativa, senz’altro interessante, essa richiede uno studio specifico che in questa sede, per il momento, non è possibile profondere e la questione resta aperta.

 

Può essere opportuno, però, fin da ora compiere una riflessione che, sebbene non conclusiva, è indispensabile per circoscrivere i primi risultati della nostra indagine, in questa sede:

- mentre nel caso di vendita giudiziale nell’ambito di un procedimento divisionale per così dire “puro”, cioè originato autonomamente da un condividente, è possibile con un certo grado di sicurezza distinguere tra:

 

* una parte della disciplina della vendita forzata in sede esecutiva che è sicuramente applicabile anche alla vendita in sede divisionale in quanto inerente al nocciolo comune della vendita giudiziale e

* una parte della disciplina della vendita forzata in sede esecutiva di più dubbia estensione alla vendita in sede divisionale in quanto espressione di quell’esigenza di tutela del credito insoddisfatto e azionato in via esecutiva che il processo di espropriazione è preordinato a garantire ;

 

- nel caso di vendita giudiziale nell’ambito di un procedimento divisionale strumentale ad un processo di espropriazione di quota indivisa, argomento che esula dal presente contributo, tale distinzione potrebbe risultare più sfumata ed evanescente, vuoi per la particolare posizione processuale che viene ad assumere il creditore procedente nell’ambito del giudizio divisionale in quel caso, vuoi per il particolare meccanismo messo a punto dal legislatore (art. 599 e ss. c.p.c.) che sembra qualificare in via del tutto nuova e peculiare il rapporto (ancora da indagare) tra i due processi: quello esecutivo di espropriazione della quota e quello successivo di divisione della comunione.

 

 

4. Attività implicite nell’incarico ex art. 591-bis e 788 c.p.c. anche se non espressamente indicate nella delega

 

E’ evidente che l’interpretazione del richiamo di cui all’art. 788 c.p.c. e l’estensione del rinvio alle norme sulla vendita forzata spetta al giudice delegante che, nell’ordinanza di delega, valutando la compatibilità delle norme richiamate rispetto al giudizio divisionale, anche in considerazione di eventuali accordi raggiunti dalle parti, potrà dare disposizioni, in merito:

 

- al tipo di controllo ipocatastale ritenuto opportuno,

- all’eventuale integrazione o aggiornamento di una precedente perizia agli atti,

- al tipo di pubblicità da dare all’avviso di vendita,

- alle modalità di svolgimento delle operazioni di vendita,

preoccupandosi di individuare analiticamente le attività da svolgere a carico del delegato.

 

Il G.I. potrebbe in ipotesi delegare al professionista anche solo alcune delle attività solitamente ricomprese nella delega ex art. 591-bis c.p.c. (c.d. delega parziale) oppure, richiamando l’art. 591-bis c.p.c. e gli adempimenti in esso ricompresi, aggiungerne di ulteriori in chiave interpretativa del ruolo del delegato.

Da parte nostra, in questa sede, l’intenzione è quella di individuare, in assenza di esplicita diversa statuizione del G.I., quali siano i compiti del notaio in caso di delega sintetica cioè di delega che nell’individuare il bene da vendere si limiti ad un richiamo agli artt. 591-bis e 788 c.p.c. senza analitiche indicazioni.

 

Un primo gruppo di controlli per così dire “preliminari”, che il delegato è tenuto -a nostro avviso- ad effettuare in quanto impliciti nel conferimento della delega, riguarda la stessa procedibilità della vendita e, quindi, la sussistenza di alcuni requisiti il cui difetto potrebbe invalidare o privare di efficacia l’attività stessa.

Si tratta del controllo ipocatastale del bene da porre in vendita e del conseguente controllo dell’integrità del contraddittorio, nonché la verifica della corretta ed efficace trascrizione della domanda giudiziale.

 

Un secondo tipo di controlli riguarda, invece, l’idoneità della documentazione agli atti di fornire quella informazione completa e trasparente cui deve essere ispirata la vendita (di ultima generazione). Ci riferiamo al contenuto della perizia.

Non esiste un ordine cronologico per questo tipo di controlli, in quanto si tratta di adempimenti spesso contemporanei e parzialmente sovrapponibili.

 

 

4.1 Il controllo sulla titolarità del bene (la situazione ipocatastale) … e sull’integrità del contraddittorio

 

Nell’esecuzione forzata sussiste un momento istituzionalizzato di verifica della proprietà dei beni pignorati (è previsto il deposito di una documentazione ipocatastale ex art. 567 c.p.c. e una serie di controlli successivi da parte del creditore, del perito e del giudice che ordina la vendita (123)), ciò accade perché nell’ambito dell’espropriazione forzata la vendita del bene è fisiologica, preordinata alla trasformazione del bene pignorato in denaro liquido e strumentale alla soddisfazione del credito, non meramente eventuale come nella divisione. Il pignoramento ha come effetto sostanziale quello di cristallizzare la situazione ipocatastale del bene per procedere alla sua vendita e alla distribuzione del ricavato e rendere inefficaci verso la procedura gli atti di disposizione del bene successivi. Il controllo ex art. 567 c.p.c consente di verificare:

 

- la presunzione di titolarità del bene nell’esecutato,

- la sussistenza di formalità anteriori che non verranno cancellate,

- la necessità della convocazione e partecipazione al giudizio di terzi a cui favore sussistano formalità che verranno cancellate (art. 498 c.p.c.).

 

Nell’ambito divisionale la vendita dei beni è solo eventuale.

Se si può dubitare della necessità di controllare d’ufficio la proprietà dei beni nella divisione in genere, quando essa coinvolga solo i condividenti (124); nel caso di vendita giudiziale rivolta a terzi, estranei al processo principale, riteniamo che il rinvio alla procedura di vendita non possa non essere inteso che come inclusivo:

 

- delle norme di garanzia e di tutela dei terzi acquirenti, tra cui essenziali sono quelle relative al controllo della sussistenza di un indizio o prova della titolarità dei beni da porre in vendita in capo alle parti sostanziali del processo;

- delle norme di tutela dei condividenti e dei creditori e aventi causa anteriori alla trascrizione della domanda che devono essere chiamati a partecipare al processo: i condividenti per poter esercitare il proprio diritto di difesa; i creditori e gli aventi causa per tutelare le proprie posizioni e far valere i propri diritti eventualmente ex art. 2825 c.c.;

- dei principi processuali di ordine pubblico secondo cui il soggetto incaricato di una funzione è sempre tenuto alla verifica della legalità, della procedibilità e dell’efficacia della propria azione.

 

Nel momento in cui il bene debba essere venduto a mezzo di vendita giudiziale ex art. 788 e 591-bis c.p.c. un accurato controllo ipocatastale del bene risponde:

 

- sia al carattere derivativo dell’acquisto e alla tutela dell’affidamento che i terzi ripongono nell’operato dell’autorità giudiziaria (e, non possiamo nasconderlo, nella delega ad un notaio in particolare),

- sia all’esigenza di verificare l’integrità del contraddittorio nei confronti dei condividenti, che devono essere stati chiamati in giudizio -nello specifico- non solo per l’utilità ed efficacia della decisione finale, ma (non meno importante) per essere messi in condizione di difendersi rispetto ad un provvedimento, come la vendita di un bene, che ha carattere “decisorio” (125) nei loro confronti (privandoli definitivamente del diritto sul bene),

- sia all’esigenza di controllare la convocazione dei creditori o aventi causa con titolo iscritto/trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda di divisione che devono essere messi in condizione di esercitare il controllo sulle operazioni di vendita e sull’eventuale attuazione dell’art. 2825 c.c. (cancellazione dell’ipoteca nei confronti del singolo condividente e spostamento del vincolo sulle somme assegnategli).

 

Il richiamo alla disciplina del procedimento di vendita, in tale caso, a nostro avviso, non può essere inteso come precettivamente riferito all’art. 567 c.p.c., ma come richiamo ad un principio generale di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione giudiziale, di cui l’art. 567 c.p.c. non è che espressione.

Nel procedimento divisionale, infatti, solitamente un primo controllo della situazione ipocatastale dei beni viene effettuato in sede di individuazione della massa attiva ad opera del perito.

 

Il G.I., anche in assenza di esplicite contestazioni, è tenuto ad alcuni controlli ex officio, ad esempio per valutare l’integrazione del contraddittorio. Ecco perché nell’esercizio dei propri poteri di direzione del procedimento il G.I.:

 

a) in alcuni tribunali incarica espressamente il perito di tale controllo,

b) in altri tribunali grava la parte procedente di depositare una completa documentazione in limine litis (126).

c) in altri tribunali incarica il notaio, delegato alla vendita, della stesura di una vera e propria relazione notarile.

 

In proposito, riteniamo che il notaio delegato, a prescindere da un esplicito incarico in tal senso, controllerà in ogni caso, la congruità tra domanda giudiziale debitamente notificata e trascritta e documentazione ipocatastale agli atti, segnalando al G.I. eventuali criticità o la necessità di un’integrazione.

 

 

4.2 Il controllo della trascrizione della domanda giudiziale di divisione

 

L’art.2646 c.c. prevede come necessaria la trascrizione della domanda giudiziale di divisione, quando comprenda beni immobili.

 

In ambito di giudizio divisionale l’utilità di tale adempimento risiede nel :

 

- rendere edotti i terzi del procedimento in corso e dare ad essi la possibilità di intervenire nel giudizio;

- rendere edotti gli eventuali aventi causa (successivi) del singolo condividente della “res litigiosa”;

- prenotare gli effetti della divisione finale per renderla opponibile ed efficace a eventuali creditori o aventi causa con titolo iscritto/trascritto successivamente alla trascrizione della domanda.

 

E’ opportuno, dunque, che il notaio delegato della vendita, anche se non espressamente incaricatovi, controlli sempre la corretta trascrizione della domanda:

 

- non solo per una verifica preliminare della correttezza del procedimento nell’ambito del quale gli sia conferita la delega, ma, soprattutto,

- in funzione del corretto esercizio e dell’efficacia dell’attività affidatagli.

 

Con un meccanismo in parte simile a quello che si realizza con il pignoramento in sede esecutiva (nel quale l’acquirente è considerato avente causa del creditore procedente che a sua volta è considerato- a mezzo del pignoramento- avente causa del debitore esecutato), nel giudizio divisionale si ritengono non opponibili all’acquirente (avente causa della comunione) le formalità successive alla trascrizione della domanda di divisione (127).

Vale la pena, però, segnalare in proposito che, mentre sotto il profilo del potere di impugnazione (o di azione per la dichiarazione di inopponibilità) della divisione (128), la situazione degli iscritti o aventi causa anteriori è del tutto diversa da quella degli iscritti o aventi causa successivi alla trascrizione della domanda giudiziale, una volta che gli uni e/o gli altri siano intervenuti, l’art. 2825 c.c. opera con un meccanismo automatico che, nell’interpretazione della giurisprudenza, prescinde dal tempo in cui è stata iscritta la formalità.

 

E’ opinione comune, infatti, che, in caso di vendita di bene immobile, le ipoteche gravanti su di una sua quota, anche se successive alla trascrizione della domanda giudiziale, daranno diritto a chi ne è titolare, una vola intervenuto in giudizio, a far valere la propria garanzia su quanto sarà assegnato al debitore (129).

In conclusione, in difetto di trascrizione della domanda giudiziale di divisione, sarà bene che il delegato sollevi la questione al G.I. affinché inviti il procedente a provvedere (130), per evitare iscrizioni e trascrizioni sul bene durante tutto l’iter di vendita (e fino al decreto di trasferimento) opponibili alla divisione (131).

 

 

4.3 Il controllo sulla perizia di stima

 

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale e l’evoluzione positiva in ambito esecutivo, la redazione della perizia di stima risponde all’esigenza di trasparenza della vendita operata dagli organi giudiziali e non solo alla necessità di fissare un congruo prezzo.

In proposito è bene ricordare che la vendita forzata si caratterizza, tra l’altro, per una limitata garanzia del compratore (non è prevista la garanzia per vizi ex art. 2922 c.c.); per una speciale disciplina dell’evizione (ne è responsabile il creditore procedente, ma sussistono limiti alla ripetibilità del prezzo in caso di ipoteca sul bene ex art. 2921 c.c.) e per un particolare regime di stabilità della vendita rispetto ai vizi del processo (2929 c.c.).

 

E’ chiaro che l’intreccio delle norme e della loro ratio è tale per cui è difficile stabilire con sicurezza se sia ricavabile, in ambito divisionale, un rinvio precettivo ed inderogabile alla disciplina della perizia in ambito esecutivo. Non è, infatti, facile stabilire se le disposizioni previste rispondano all’esigenza di:

 

- tutelare il generico affidamento dei terzi (che sussisterebbe anche nella vendita divisionale);

- tutelare l’interesse del soggetto che subisce la vendita al maggior realizzo possibile attraverso la massima trasparenza e informazione (che potrebbe sussistere anche nella vendita divisionale);

 

o siano, invece, così meticolose e dettagliate per bilanciare un deficit di tutela che l’acquirente da vendita forzata si trova a dover fronteggiare (e che in ipotesi potrebbe non sussistere in ambito divisionale).

Riteniamo per quanto già detto, e ribadendo il criterio utilizzato, che anche nella divisione giudiziale sarà necessaria (per il rinvio di cui all’art. 788 c.p.c.) una perizia dal contenuto analogo a quella prevista dall’art. 173-bis disp. att. c.p.c.

Nel procedimento di divisione giudiziale di patrimoni costituiti da più beni, immobili e/o mobili, può, però, accadere che una prima stima sia già stata effettuata (132) (ad es. con l’inventario dei beni) e che solo successivamente si palesi la necessità della vendita.

 

La stima effettuata per una prima formazione dell’attivo, in tali casi, può non essere idonea a realizzare la corretta informazione dei terzi sul bene in vendita e nel migliore dei casi necessiterà di un aggiornamento.

Riteniamo, pertanto, che, in difetto di una diversa ed espressa indicazione da parte del giudice nell’ordinanza di delega, se la stima effettuata dal perito ha contenuto e caratteristiche diverse da quella prevista in ambito esecutivo e, soprattutto nei casi in cui non contenga quanto necessario al delegato per redigere correttamente l’avviso di vendita, prima, e il decreto di trasferimento, poi (pensiamo alle questioni in materia urbanistica di cui di seguito), la questione dovrà essere sollevata dal delegato al G.I. (133) che potrà ordinare eventuali integrazioni.

 

 

4.4 Il controllo della sussistenza delle notizie di cui all’art. 46 T.U. Urbanistica ed Edilizia

 

La disciplina di ordine pubblico in materia urbanistica prevede che:

 

- in determinate condizioni i beni siano incommerciabili,

- in altri casi la loro situazione urbanistica ne diminuisca il valore,

- in altri casi ancora, laddove gli abusi siano lievi o in assenza di concessione (quando prevista a fini diversi dall’edificazione), sia possibile chiederne la sanatoria.

 

La questione rileva ai fini della validità della vendita, ed è tra quelle -particolarmente delicate- che dipendono dalla disciplina sostanziale e non da quella processuale della vendita giudiziale.

A nostro parere, come già detto, il rinvio effettuato dall’art. 788 c.p.c. può essere interpretato con tranquillità come rinvio al procedimento e a tutte le norme processuali che regolano la vendita giudiziale in ambito esecutivo (salvo il limite della compatibilità e della specialità), mentre più dubbia è la disciplina sostanziale della vendita intesa come assetto finale raggiunto con il provvedimento conclusivo del procedimento, disciplina che deve essere rinvenuta altrove (non nel richiamo di cui all’art. 788 c.p.c.) mediante un’analisi caso per caso delle norme invocate.

 

In proposito, preliminarmente, occorre sgomberare il campo da un ricorrente equivoco.

 

E’ vero che esistono nel T.U. (D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) norme che derogano al diritto comune in caso di scioglimento della comunione (134), ma tali disposizioni riguardano esclusivamente il caso di divisione mediante c.d. apporzionamento dei beni (135) (non vendita a terzi) e trovano la loro giustificazione nella asserita natura di accertamento del negozio divisionale e/o nella qualificazione (come mortis causa) del titolo della comunione da sciogliere (in quella ereditaria (136)), natura e qualificazione che sembrano escludere qualunque intento speculativo.

In realtà, quale che sia la disciplina nel caso di scioglimento della comunione, non sembra che essa possa rilevare nel caso che qui interessa di vendita da parte della comunione a terzi del bene non comodamente divisibile.

 

Il problema si sposta, pertanto, nel valutare:

- se la specifica disciplina in ambito urbanistico prevista dal legislatore (e la relativa elaborazione giurisprudenziale conseguitane) negli artt. 591 bis, 173-bis disp. att. e 173-quater disp. att. c.p.c. abbia natura sostanziale o processuale;

- se ha natura sostanziale (137), se si applichi alla vendita giudiziale in sede divisionale.

 

Vediamo di quale disciplina si tratta:

* ai sensi dell’articolo 173-bis disp. att. c.p.c. dalla relazione di stima devono, tra l'altro, risultare, «la verifica della regolarità edilizia ed urbanistica del bene nonché l'esistenza della dichiarazione di agibilità dello stesso, previa acquisizione o aggiornamento del certificato di destinazione urbanistica previsto dalla vigente normativa»;

* ai sensi dell'articolo 173-quater disp. att. c.p.c. richiamato dall'articolo 591-bis c.p.c., l’avviso di vendita deve contenere:

 

- la destinazione urbanistica del terreno risultante dal certificato di destinazione urbanistica di cui all'articolo 30 del Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (138) (139);

- le notizie di cui all'articolo 46 del Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e all’articolo 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni;

- l’eventuale menzione dell’insufficienza di tali notizie tale da determinare le nullità di cui all'articolo 46, primo comma, del citato Testo Unico ovvero di cui all'articolo 40, secondo comma, della citata legge 28 febbraio 1985, n. 47;

- l'avvertenza che l'aggiudicatario potrà, ricorrendone i presupposti, avvalersi delle disposizioni di cui all'articolo 46, quinto comma, del citato Testo Unico e di cui all'articolo 40, sesto comma della citata legge 28 febbraio 1985, n. 47 (140);

 

* ai sensi del riformato art. 591-bis, settimo comma, c.p.c.: “ al decreto, se previsto dalla legge, deve essere allegato il certificato di destinazione urbanistica dell’immobile quale risultante dal fascicolo processuale”, cioè il certificato di destinazione urbanistica in base al quale è stata disposta la vendita e contenente la destinazione urbanistica menzionata in avviso di vendita ai sensi dell’articolo 173-quater disp att. c.p.c. anche se, in ipotesi, scaduto.

 

Ora, quanto all’avvertenza della riapertura dei termini del condono e alla disciplina di cui al quinto comma dell’art. 46 (le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali) è opinione assolutamente prevalente (141) che la ratio della disciplina speciale risiede in una particolare protezione che l’ordinamento vuole accordare alla tutela del credito, in ipotesi a discapito anche di altri interessi di ordine pubblico (142). Tale disciplina di favore è eccezionale e non è certamente applicabile alla vendita del bene in sede giudiziale per così dire “puro” (143), per la quale si applicherà la disciplina urbanistica prevista per le vendite tra privati.

 

In materia occorre tenere presente che, anche per gli altri provvedimenti giudiziali (pensiamo alle sentenze ex art. 2932 c.c. o ai provvedimenti in occasione della separazione e divorzio) si ritiene applicabile la disciplina (a tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sfruttamento del territorio) propria degli atti privati, sulla base del principio secondo cui non si può ottenere con un provvedimento giudiziale ciò che è vietato alle parti, soprattutto laddove si ritenga che il risultato finale abbia una portata equivalente (144).

 

Quanto alle prescrizioni relative al contenuto della perizia (art. 173-bis disp. att. c.p.c.) e dell’avviso di vendita (173-quater disp. att.) esse sono senz’altro applicabili e opportune (per dare un’informazione il più possibile esauriente e completa agli interessati all’acquisto).

Quanto al contenuto del decreto di trasferimento, a prescindere dall’assenza di riferimenti nel nuovo art. 591-bis c.p.c., riteniamo, per i motivi sopra indicati, che si applichi la disciplina di diritto comune relativa agli atti tra vivi di trasferimento di beni immobili, per cui sarà necessario inserire le menzioni urbanistiche di cui all’art. 46 T.U. a pena di nullità e salvo l’ipotesi di conferma di cui al quarto comma.

 

Quanto, infine al CDU, ci sentiamo di suggerire, per motivi di opportunità, che:

 

- il CDU (già acquisito dal perito) non sia scaduto alla data di fissazione della vendita,

- sia aggiornato, se scaduto, per l’allegazione al decreto di trasferimento,

- nel caso in cui la destinazione urbanistica sia cambiata durante l’iter di vendita il delegato ne dia tempestiva comunicazione al G.I.

 

 

5. La redazione dell’avviso di vendita secondo le prescrizioni dell’art. 591-bis e 570 e 576 c.p.c. e 173-quater disp. att. c.p.c.

 

Riteniamo alla luce del criterio che abbiamo inteso adottare che il contenuto dell’avviso di vendita sarà quello previsto in ambito esecutivo, salve le seguenti avvertenze determinate dalla specialità della disciplina di espropriazione forzata e/o dall’incompatibilità con la disciplina della divisione.

 

 

5.1. Menzioni urbanistiche

 

Il delegato in avviso inserirà necessariamente le menzioni urbanistiche, astenendosi dal porre in vendita il bene abusivo o incommerciabile.

In difetto di indicazioni sufficienti agli atti, il delegato provvederà ad informarne il G.I.

 

 

5.2. Disciplina delle eventuali formalità gravanti

 

In considerazione del particolare regime delle formalità gravanti il bene ( su cui avanti sub 9.2), il delegato dovrà dare corretta informazione agli acquirenti delle condizioni della vendita (previo eventuale chiarimento sollecitato al G.I.), indicando se le stesse saranno o meno cancellate (con il decreto di trasferimento o successivamente).

 

 

5.3. Informazioni sulla natura della vendita

 

Proprio in considerazione delle peculiarità della vendita in sede divisionale sarà opportuno che l’avviso evidenzi la natura giudiziale divisionale e non esecutiva della vendita.

 

 

6. L’onere di convocazione delle parti

 

Ex art. 790 c.p.c. il notaio dà comunicazione (con informale avviso (145)), almeno cinque giorni prima, ai condividenti e ai creditori citati o intervenuti, del luogo, del giorno e dell’ora in cui le operazioni avranno inizio (146).

La norma fa riferimento ai “condividenti” tout court e ai “creditori intervenuti”.

Nell’interpretazione pacifica e tradizionale, in caso di delega delle operazioni divisionali, i condividenti, anche se contumaci, devono essere avvertiti dell’inizio delle operazioni di divisione e possono comparire anche personalmente davanti al delegato.

 

Tale interpretazione risente della specialità del procedimento divisionale in genere e della sua tradizionale collocazione in un ambito non prettamente contenzioso oltre che del peculiare inquadramento della funzione del notaio e si armonizza perfettamente con la prassi vigente in ambito esecutivo, secondo cui, in caso di delega delle operazioni di vendita il delegato è tenuto (in virtù di espressa prescrizione da parte del G.E. e/o di un principio generale del procedimento) ad avvertire sia il debitore (147) (anche se non costituito (148)) sia i creditori intervenuti della data e luogo della vendita.

Diverso problema e di altra portata è quello circa i mezzi di impugnazione per far valere eventuali nullità derivate dalla violazione della norma (149) (su cui avanti sub 10).

 

 

7. Le modalità della pubblicità ex art. 490 c.p.c.

 

La pubblicità di cui all’art. 490 nei contenuti (la perizia, l’ordinanza di vendita e l’avviso) e nelle forme (ordinarie e straordinarie) risponde a due esigenze:

 

- la necessità di rispettare il principio di affidamento dei terzi da una parte (la pubblicazione della perizia con un certo contenuto),

- la necessità di realizzare il massimo ricavo nell’interesse dei litisconsorti dall’altra (in base alla massima visibilità della vendita).

 

Riteniamo, per quanto già detto, integralmente richiamate e non derogabili le norme a tutela dei terzi (che caratterizzano il procedimento di vendita giudiziale (150)), mentre potrebbero considerarsi derogabili (su accordo dei condividenti e delle parti del giudizio principale) le norme sul tipo di pubblicità, cioè quelle volte al maggior ricavo possibile nell’interesse dei condividenti e dei loro creditori (151). Trattasi, comunque, di statuizione (quella sulle modalità della pubblicità) rimessa alla discrezionalità del G.I. e non del delegato ex art. 591 bis, primo comma, c.p.c.

 

 

8. Modalità di svolgimento e regole processuali

 

E’ questo l’ambito più prettamente processuale in cui si estrinseca la pregnanza del rinvio dell’art. 788 c.p.c. alla vendita esecutiva, quanto:

 

- alle modalità di svolgimento della vendita,

- all’articolazione tra esperimenti di vendita senza e con incanto e successivo possibile aumento di quinto,

- alle modalità di presentazione delle offerte e di svolgimento della gara (152) (inclusa la disciplina in tema di incameramento delle cauzioni ex art. 580 e 584 c.p.c.),

- alla comparizione delle parti (art. 631 c.p.c.),

- all’impulso di parte,

- alla decadenza dell’aggiudicatario inadempiente (art. 487 c.p.c.),

- a tutte le norme processuali di tutela della posizione dei terzi offerenti e del pubblico affidamento.

 

 

8.1 La non necessaria comparizione di tutti i condividenti per procedere alle operazioni

 

Oggi (dopo l’introduzione della delega delle operazioni di vendita al notaio nel 1998 e le successive riforme dell’istituto della delega del 2005) dalla lettura delle ordinanze di delega ex art. 591-bis c.p.c. in ambito divisionale (sostanzialmente identiche a quelle utilizzate in ambito esecutivo) e dalla prassi registrata in alcuni Tribunali (153) si ricava l’impressione che siano del tutto superate le incertezze (154) che hanno caratterizzato e tormentato in passato la possibilità per il notaio delegato nel giudizio divisionale di procedere alle operazioni delegate quando non fossero presenti tutte le parti sostanziali della comunione (155) o tutte le parti costituite in giudizio (156).

 

 

8.2 La non necessaria comparizione di almeno una parte per procedere all’aggiudicazione del bene

 

Si tratta dell’applicazione pacifica del disposto del nuovo art. 631 c.p.c., secondo cui quando si possa procedere all’aggiudicazione per presenza di offerte, si procede all’aggiudicazione a prescindere dalla presenza o meno di un soggetto processuale con poteri di impulso.

 

 

8.3 La comparizione di almeno una parte e la necessità di impulso per la rifissazione della vendita in caso di diserzione

 

L’art. 631 c.p.c., disposizione di ordine processuale generale (che prevede la convocazione di una nuova udienza in caso di diserzione di tutte le parti) , si presta ad una doppia lettura in ambito di sub procedimento di vendita (157).

Ferma la necessità di procedere alla vendita e all’aggiudicazione anche se non sia presente alcuna parte processuale (favor venditae, ma soprattutto favore per i terzi offerenti):

 

- secondo alcuni, la parola “vendita” si riferirebbe a tutto il procedimento e consentirebbe successive rifissazioni anche in difetto di espresso impulso di parte;

- secondo altri, riguarderebbe solo il caso di aggiudicazione, mentre non sarebbe possibile procedere alla rifissazione della vendita in difetto di comparizione e impulso di almeno una parte.

 

In ambito divisionale si ripropongono le stesse questioni interpretative e, quindi:

- secondo alcuni, ex art. 631 c.p.c., nel caso di asta deserta e in assenza della comparizione di soggetti dotati di impulso processuale, occorre una nuova convocazione delle parti o la rimessione al giudice delegante per i provvedimenti opportuni;

- secondo altri, il delegato può, comunque, provvedere a rifissare la vendita perché l’impulso alla vendita è già stato sufficientemente espresso in sede di “istanza di ammissibilità/necessità della vendita” (e salvo, poi, verificare come regolamentare l’anticipazione delle spese della pubblicità).

 

 

8.4 La decadenza dell’aggiudicatario inadempiente ex artt. 574, 587 c.p.c. e 176, 177 disp. att. c.p.c. e l’incameramento della cauzione dell’offerente che si ritira ex artt. 580 e 584 c.p.c.

 

La disciplina può essere letta sotto un doppio profilo:

 

- come deterrente alla turbativa dell’asta da parte di soggetti collegati al debitore o

- come sanzione rispetto all’ingiustificata vanificazione dell’attività espletata, espressione di un principio, peraltro di diritto comune (responsabilità precontrattuale), secondo cui la violazione degli impegni va sanzionata.

 

Ci pare che sotto entrambi i profili la disciplina sia perfettamente compatibile con la struttura e funzione della vendita in ambito divisionale.

 

 

8.5 La disciplina a tutela dei terzi

 

Specularmente a quanto previsto per garantire la serietà dell’offerta, il legislatore ha prevista una coerente e completa disciplina di tutela dell’offerente.

Si tratta di quella parte della normativa che caratterizza il sub procedimento di vendita in un bilanciamento preventivo degli interessi in gioco e che riteniamo prescinde dalla funzione e struttura del processo principale.

Scorriamo rapidamente le norme interessate rimandando a quanto scritto in loro proposito in ambito esecutivo:

 

a. l’art. 161-bis disp. att. c.p.c.

 

La disposizione prevede che il rinvio della vendita non possa essere disposto senza il consenso degli offerenti che abbiano prestato cauzione. E’ evidente l’intenzione di privilegiare l’interesse del terzo e il principio di affidamento rispetto all’eventuale interesse delle parti a procrastinare la vendita;

 

b. l’art. 624-bis c.p.c.

 

Tale disposizione è coerente con la precedente disposizione commentata in quanto consente la sospensione del processo e della vendita, su istanza di tutti i creditori, solo se in un congruo anticipo rispetto alla data fissata per le operazioni di vendita . Trattasi di disciplina tesa a tutelare l’affidamento dei terzi e, al contempo, a limitare il potere delle parti di disporre della durata del procedimento (esigenze che sembrano caratterizzare il procedimento di vendita tout court);

 

c. l’art. 631 c.p.c.

 

La disposizione esplicita un principio cui la Cassazione era già pervenuta. In ossequio al favor venditae, ma soprattutto a tutela della posizione dei terzi offerenti, l’aggiudicazione ha luogo anche in difetto di comparizione di alcuna parte del processo principale;

 

d. l’art. 187-bis disp. att.

 

Si tratta di una norma che può rivestire un’estrema importanza sistematica.

Se, infatti, nel suo significato più chiaro e diretto (a cui senza dubbio l’art. 788 c.p.c. fa rinvio in quanto finalizzato alla tutela di un terzo particolarmente qualificato e meritevole di protezione “l’aggiudicatario”) stabilisce che l’estinzione del processo principale non travolge l’aggiudicazione, anche provvisoria; nella sua interpretazione elaborata in ambito esecutivo ha una portata estremamente più ampia.

 

Nella dizione, infatti, di “chiusura anticipata del processo esecutivo” possono essere fatte rientrare le vicende più disparate inerenti la procedura principale.

Se la norma è espressione di un principio generale di tutela dei terzi (acquirenti da vendita giudiziale), applicabile in ipotesi anche alla vendita in sede divisionale andrebbero rivisti quegli orientamenti (158) secondo cui- ad esempio- la riforma della sentenza che ha disposto la vendita in sede divisionale travolgerebbe anche l’acquisto del terzo.

 

In effetti, le ragioni e gli interessi in gioco non sono molto distanti da quelli che devono essere contemperati nel caso in cui il processo esecutivo sia anticipatamente chiuso a seguito dell’accoglimento di un’opposizione all’esecuzione (159).

L’argomento è interessante e merita ulteriori approfondimenti.

 

 

9. Il decreto di trasferimento

 

Mentre per molto tempo (prima dell’introduzione della legge n. 302 del 1998) si è ritenuto che il notaio delegato, operando con le forme proprie della sua pubblica funzione, concludesse l’iter di vendita con un verbale di aggiudicazione destinato ad essere poi trascritto (160), è attualmente opinione assolutamente pacifica e prassi prevalente che il richiamo dell’art. 788 c.p.c includa il provvedimento in forma di decreto.

Sarà onere del delegato predisporre la bozza del decreto di trasferimento che resterà atto del giudice delegante.

Il richiamo si estende alle prescrizioni di cui agli artt. 585, 586 e 591-bis c.p.c con alcune precisazioni dovute alla necessaria e consueta verifica di specialità/compatibilità della disciplina esecutiva con quella in sede divisionale.

 

 

9.1 Le modalità di versamento del prezzo ex art. 585 c.p.c.

 

Non vi sono ragioni per escludere l’applicazione dell’art. 585 c.p.c. quanto alle modalità di versamento a mezzo di finanziamento che preveda l’erogazione diretta a favore della procedura e la garanzia ipotecaria di primo grado sul medesimo immobile.

 

 

9.2 L’ordine di cancellazione delle formalità gravanti (art. 586 c.p.c. e art. 2825 c.c.)

 

In sede di giudizio divisionale per così dire “puro” non sembra mutuabile tout court dalla vendita in sede esecutiva, la disciplina di cui all’art. 586 c.p.c.

L’individuazione delle formalità che possono essere cancellate e l’automatismo prescritto in ambito esecutivo sembrano, infatti, risentire fortemente della struttura del processo principale espropriativo nel quale la vendita è incardinata.

Prudenzialmente non ci sentiamo in questa sede di indicare una soluzione certa al problema (161).

 

In proposito ci limitiamo a segnalare che:

 

a. una prima distinzione va fatta tra diritti e formalità gravanti sulla quota del singolo condividente e diritti e formalità gravanti la comunione.

L’art. 2825 c.c., infatti, disciplina esclusivamente la posizione degli aventi causa dal singolo condividente e trova il suo fondamento nel principio della retroattività della divisione di cui all’art. 757 c.c.;

 

b. un ulteriore distinguo riguarda formalità anteriori e formalità posteriori alla trascrizione della domanda giudiziale.

In generale nella divisione, come già detto, solo per le formalità anteriori si pone la necessità della convocazione degli aventi diritto per la regolarità del contraddittorio e, in difetto, l’inefficacia/inopponibilità della divisione e/o la risarcibilità dell’eventuale danno subito (162); mentre quanto alle formalità successive, è onere degli interessati intervenire spontaneamente in giudizio e far valere i propri diritti chiedendo l’applicazione dell’art. 2825 c.c..

Nel caso specifico di vendita giudiziale, però, il vizio di mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei creditori del singolo condividente, sicuramente azionabile durante l’iter di aggiudicazione/vendita, non sembra possa inficiarne il risultato finale (su cui di seguito).

 

Quanto, poi, ai creditori o cessionari di un condividente successivi alla trascrizione della domanda di divisione, non esiste una norma corrispondente all’art. 2915 c.c. secondo cui le formalità successive siano inefficaci rispetto al procedimento in corso: dall’analisi delle pronunce in materia sembrerebbe che le formalità possano produrre il proprio effetto (163), previo spontaneo intervento in giudizio degli aventi diritto. La differenza rispetto ai creditori anteriori starebbe, dunque, nel fatto che a loro favore non sussisterà un onere di convocazione per l’integrazione del contraddittorio ne’ un onere di notificazione ai sensi dell’art. 2825, ultimo comma, c.c.;

 

c. una terza distinzione riguarda il caso in cui vi siano più beni immobili nella comunione (e solo alcuni di questi siano posti in vendita), caso diverso da quello in cui sia posto in vendita l’unico bene immobile costituente la comunione.

Il meccanismo disciplinato dall’art. 2825, primo, secondo e terzo comma, c.c. (trasferimento dell’ipoteca su altri beni immobili assegnati al proprio debitore) è applicabile –ovviamente- solo alla prima fattispecie e comporta una specifica regolamentazione (per lo spostamento dell’ipoteca su altri beni) in sede di approvazione del progetto divisionale; il meccanismo disciplinato dall’art. 2825, quarto e quinto comma, c.c. si applica, invece, anche alla seconda fattispecie (164) che a noi interessa, ovvero al caso in cui al debitore/condividente sia stata assegnata una somma di danaro in luogo di beni in natura.

 

d. una quarta ed ultima questione riguarda, infine, il novero delle formalità coinvolte dalla previsione normativa e le modalità di attuazione dello spostamento della garanzia o del diritto ceduto.

Non è chiaro chi siano i cessionari di cui al quarto e quinto comma dell’art. 2825 c.c. (se vi rientrino anche il creditore sequestrante o pignorante, il promissario acquirente, ecc.) e quale l’esito delle trascrizioni a loro favore.

Secondo un certo orientamento, in caso di vendita a terzi il decreto di trasferimento ben potrebbe contenere l’ordine di cancellazione delle ipoteche, destinate ex art. 2825 c.c. a spostarsi sul ricavato della vendita. L’ordine di cancellazione in tale caso non sarebbe conseguenza della liquidazione satisfattiva propria dell’esecuzione immobiliare, ma, piuttosto, della natura dichiarativa della divisione e, quindi, del suo effetto retroattivo (165).

 

L’utilizzo del decreto di trasferimento per impartire l’ordine di cancellazione si presenta in tali casi compatibile con la struttura della vendita e della divisione, ma non sembrano potersi escludere altre modalità attuative del disposto di cui all’art. 2825 c.c.

In considerazione del fatto che il decreto di trasferimento resta atto esclusivo del G.I., sarà bene che il delegato segnali al delegante le formalità gravanti il bene e chieda istruzioni sul loro successivo esito fin dalla redazione e pubblicazione dell’avviso di vendita, per poter dare un’informazione corretta ed esauriente agli eventuali interessati all’acquisto.

 

 

10. Lo strumento di collegamento tra delegante e delegato, i rimedi e le forme di impugnazione delle operazioni di vendita (591-ter o 790 c.p.c.)

 

Come a tutti noto, in ambito esecutivo ed in particolare nel caso di delega a professionista è prevista la seguente disciplina:

 

- il delegato in caso di difficoltà si può rivolgere al G.E. con ricorso ex art. 591-ter c.p.c. su cui il giudice delegante si pronuncia con decreto;

- il decreto con cui si sia pronunciato il G.E. e tutti gli atti del delegato possono essere impugnati con reclamo al medesimo giudice proponibile sia dalle parti che da altri “interessati”;

- il reclamo non sospende le operazioni di vendita, salvo che il G.E. disponga la sospensione, concorrendo gravi motivi, la pronuncia sul reclamo è un’ordinanza;

- tale ordinanza (come del resto tutti gli atti esecutivi in genere) è impugnabile con l’opposizione ex art. 617 c.p.c. secondo il nuovo meccanismo di cui agli artt. 617, 618 e 624 c.p.c. (ricorso cui segue un’udienza nella quale vengono dati i provvedimenti indilazionabili o si sospende la procedura. Onere di instaurare il giudizio entro un termine perentorio con un meccanismo che tende a privilegiare l’economia processuale);

- l’opposizione ex art. 617 c.p.c. si conclude con sentenza non impugnabile.

 

Il sistema delle impugnazioni nel processo esecutivo è strutturato mediante l’apertura di veri e propri giudizi contenziosi di accertamento incidentale a seguito dell’impugnazione dell’atto illegittimo.

Nell’ambito del procedimento divisionale, invece, le fasi contenziose di cognizione incidentale sono previste come il possibile sviluppo del medesimo procedimento a seguito della “contestazione” (in genere preventiva all’emissione del provvedimento) e non come giudizi autonomi (166). Di regola l’istruttore utilizza come provvedimento l’ordinanza, mentre nei casi di contestazione preventiva (in merito al diritto allo scioglimento della comunione art. 785 c.p.c.; in merito alla necessità della vendita art. 788 c.p.c.; in merito all’approvazione del progetto divisionale art. 789 c.p.c.; in merito all’esecutività del progetto approvato avanti al notaio o del verbale di sorteggio art. 195 disp. att. c.p.c.)pronuncia sentenza.

 

Non si dubita che la pronuncia con sentenza, emessa in presenza di contestazioni, sia sempre impugnabile con i mezzi ordinari, mentre sussiste qualche incertezza sul regime di impugnazione dell’ordinanza emessa in presenza di contestazioni (167). L’orientamento prevalente è che sia sempre ammissibile un actio nullitatis in Cassazione quando l’atto impugnato (quale che ne sia la forma) abbia il carattere della decisorietà.

Come è evidente già a prima vista i due processi principali (quello esecutivo e quello divisionale) hanno sistemi di impugnazione diversi.

 

A ciò si deve aggiungere che, in relazione alla delega al notaio delle operazioni divisionali, l’art. 790 c.p.c. sembra prevedere un meccanismo speciale quando dispone, al terzo comma, che:

 

Se nel corso delle operazioni sorgono contestazioni in ordine alle stesse, il notaio redige apposito processo verbale che trasmette al giudice istruttore.

Questi fissa con decreto un’udienza per la comparizione delle parti, alle quali il decreto stesso è comunicato dal cancelliere.

Sulle contestazioni il giudice provvede con ordinanza”.

 

La differenza di disciplina dei due procedimenti principali su cui si innesta il procedimento strumentale di vendita determina un’incertezza interpretativa in merito all’eventuale sovrapposizione tra le diverse norme, giusto il rinvio ex art. 788 c.p.c.

Occorre, infatti, domandarsi se il regime di impugnazione degli atti del delegato alla vendita possa essere mutuato dalla vendita in sede esecutiva (591-ter e 617 c.p.c.) in quanto inerente al procedimento di vendita cui l’art. 788 c.p.c. rinvia o sia quello ricavabile dal sistema impugnatorio previsto in ambito divisionale.

Si tratta di una di quelle questioni su cui non è possibile dare un’indicazione sicura.

 

Nella prassi giurisprudenziale sussistono due orientamenti contrapposti:

 

- secondo un primo orientamento gli atti in ambito divisionale non sono “atti esecutivi” e sono suscettibili di una generica “actio nullitatis (168);

- secondo altro orientamento gli atti del G.I. in ambito di vendita ex art. 788 c.p.c. sarebbero opponibili con l’opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. (169).

 

 

Quale che sia l’opinione cui si intenda aderire, segnaliamo che una terza interpretazione possibile potrebbe ipotizzare l’applicabilità dell’art. 591-ter c.p.c. anche alla vendita in sede divisionale, in quanto disciplina tipica dello strumento della delega delle operazioni di vendita, se pure nei limiti di compatibilità con la disciplina speciale delle impugnazioni in ambito divisionale (170).

 

Si tratta di una delle questioni di più difficoltosa soluzione e su cui non è possibile indicare una posizione sicura e consolidata (171).

 

 

11. La custodia

 

Anche la questione della custodia si presenta come di una di quelle da affrontare con una certa cautela.

La disciplina attuale in ambito esecutivo sembra trovare, infatti, la sua ratio sia nell’esigenza di garantire una maggiore appetibilità ai beni (attraverso gli obblighi del custode, compresa la legittimazione alla liberazione del bene) e, quindi, un maggior ricavo alla vendita; sia nella constatazione che il debitore è, di solito, restio a lasciar visionare il bene, prima della vendita , e a rilasciarlo dopo.

Ci pare si tratti di una parte della disciplina, assolutamente derogabile (la nomina è su istanza del creditore) e che potrebbe non avere alcuna utilità in ambito divisionale:

 

- perché comporta un inutile costo che, in ipotesi, i condividenti potrebbero non essere intenzionati a sostenere;

- perché il bene potrebbe essere nella disponibilità del condividente che promuove la divisione e che intende favorirla.

 

L’istituto della custodia, come altri pure previsti nella sede processuale della vendita forzata esecutiva, risulta, pertanto, applicabile in sede divisionale, previo vaglio della compatibilità e della ragionevolezza della sua applicazione. L’ordine di liberazione del bene e la legittimazione ultra attiva del custode, in particolare, ci pare che si presentino come insuscettibili di applicazione automatica in ambito divisionale e necessitino del filtro discrezionale del G.I. che terrà conto, almeno nel giudizio divisionale c.d. “puro”, della volontà dei condividenti, della situazione di occupazione del bene e dell’opportunità o meno di gravare di ulteriori spese la procedura.

 

 

12. Conclusioni

 

A seguito dell’indagine compiuta, ci è parso possibile estrapolare dalla disciplina del procedimento della vendita in sede esecutiva, a cui l’art. 788 c.p.c. rinvia, un nocciolo di norme e di principi che fanno riferimento a quella funzione e a quella struttura che la caratterizzano e la rendono parzialmente autonoma sia rispetto al processo esecutivo sia a quello divisionale di cui costituisce una fase (fisiologica in un caso, eventuale nell’altro) .

Il sub procedimento di vendita “giudiziale” si caratterizza per il coinvolgimento di soggetti terzi, il cui affidamento merita protezione, e presuppone il difetto di consenso (anche come semplice inerzia) di chi subisce la vendita: entrambi questi elementi (oltre alla funzione di liquidazione dei beni che le è propria) accomunano la vendita in sede di espropriazione forzata con quella in sede divisionale.

 

Nella vendita forzata sussistono, però, norme che non possono trovare sicura applicazione in ambito divisionale in quanto:

 

* la loro ratio riposa esclusivamente nella protezione dell’interesse del creditore alla realizzazione del credito o

* risultano incompatibili con la diversa espressa disciplina in ambito divisionale.

 

Il tentativo compiuto ha, così, evidenziato l’esistenza di:

 

- talune norme di sicura applicabilità: quelle di regolamentazione dello svolgimento processuale delle udienze e degli esperimenti di vendita (artt. 569, 570 e ss., 576 e ss., 580 e 584, 587, 591 e 591 bis) e quelle a tutela dei terzi che entrino in contatto con la procedura (artt. 631, 161-bis disp. att., 187-bis disp. att., ecc.);

 

- talune norme che, essendo espressione di principi generali, possiamo ritenere applicabili anche alla vendita in ambito giudiziale, purché nel contemperamento dei principi di economia processuale e ragionevolezza (necessità di una documentazione analoga a quella di cui all’art. 567 o perizia da un contenuto analogo a quello di cui all’art. 173-bis disp. att.),

 

- talune norme di dubbia applicabilità: perché poste, essenzialmente o esclusivamente, a tutela del diritto alla soddisfazione del credito, perché attinenti alla sfera sostanziale e non processuale della vendita forzata o perché incompatibili con altre norme tipiche ed espresse della divisione giudiziale (le norme sulla vendita forzata del c.c.; le norme speciali in ambito urbanistico; la disciplina di matrice giurisprudenziale sull’operatività delle prelazioni, le norme in tema di impugnazione degli atti processuali del delegato),

 

- talune norme, infine, la cui ratio può occasionalmente rinvenirsi anche nell’ambito di una vendita in sede divisionale, ma al di fuori di quegli automatismi tipici della vendita forzata in sede esecutiva. Si tratta di norme che richiedono all’interprete quella valutazione, caso per caso, di bilanciamento degli interessi in gioco che il legislatore ha preventivamente compiuto in ambito esecutivo e che in ambito divisionale, a seconda delle specifiche circostanze, può avere esiti diversi (ad es. la disciplina della custodia).

 

 

Elisabetta Gasbarrini

 

 

 

NOTE

 

 

(1) Per la funzione ausiliaria (dell’ufficio giudiziario) si vedano, oltre che il generale art. 68 c.p.c.:

l’art. 567 c.p.c. a proposito della certificazione ipocatastale da depositare in sede esecutiva;

l’art. 212 c.p.c. a proposito dell’esibizione di estratti dai libri contabili;

l’art. 492 c.p.c. a proposito dell’ulteriore individuazione di cose o crediti pignorabili.

Per la funzione sostitutiva del giudice o del cancelliere si vedano:

l’art. 591-bis c.p.c. laddove espressamente parla di “tutte le attività che a norma degli artt. 571 e ss. devono essere compiute…….o dal cancelliere o dal giudice dell’esecuzione”;

l’art. 733 c.p.c. che, nello stabilire le modalità di vendita all’incanto dei beni dei minori, interdetti o incapaci, prevede la designazione di un notaio come alternativa a quella del cancelliere nel caso di vendita beni immobili.

l’art. 769 c.p.c. e l’art. 363 c.c. secondo cui l’inventario può essere eseguito in alternativa dal cancelliere o da un notaio (procedimento considerato cautelare);

l’art. 484 c.c. che definisce l’accettazione con beneficio di inventario come una dichiarazione ricevuta da cancelliere o da notaio.

Sul punto E. Favara, Il notaio quale ausiliare del giudice nelle operazioni divisionali, in Vita not., 1961, pag. 371; Vocino, La funzione processuale del notaio, in Riv. Not., 1956, I, pag. 16, ritiene che il giudizio divisorio sia l’esempio di massima attività sostitutiva dell’attività del giudice da parte del notaio diverso, tra l’altro, dal caso di processo di liquidazione dell’eredità accettata con beneficio di inventario o giacente nel quale il notaio assiste semplicemente l’erede o il curatore ma non è lui in prima persona a svolgere la funzione di liquidazione, non lui che invita i creditori o che forma la graduazione (si vedano anche pag. 11 e s.); Pajardi, La funzione del notaio nel giudizio divisorio, in Giur. it., 1956, I,1, 233 e ss. in part. 235 sostiene un parallelismo tra i poteri di giudice e notaio.

(2) Sulla funzione del giudice nel procedimento di divisione giudiziale: si veda, tra gli altri G.Tomei, voce Divisione giudiziale, in Enc. Giur. Treccani, XI, Roma, 1989, sub 1.4 secondo cui si tratterebbe di funzione non necessariamente contenziosa, in quanto, a volte, solo sostitutiva rispetto alle parti inerti e senza necessità di lite (v. anche R. Franco, La divisione giudiziale e il ruolo del notaio, CNN, studio n. 482 del 1 maggio 1980 recentemente ripubblicato in CNN, Studi e Materiali, supplemento 2/2005, spec. pag. 264). Indice di ciò sarebbe la fisiologica ripartizione delle spese in proporzione alle quote e non secondo il criterio della soccombenza. La devoluzione al giudice delle operazioni di divisione si giustificherebbe in tali casi per il mancato accordo sulle modalità operative e non in virtù di una contestazione su posizioni di diritto contrapposte.

(3) Vocino, La funzione processuale del notaio, cit., pag. 3 sottolinea come l’art. 68 solo per il notaio dice che il giudice “può commettere” il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge. Si tratta di qualcosa di diverso dal farsi assistere. Vocino evidenzia come nella sfera incolore degli ausiliari il notaio si ponga in posizione differenziata e privilegiata. Gli altri ausiliari hanno la caratteristica di un incarico temporaneo occasionale e sono estranei all’apparato amministrativo dello Stato, il notaio, invece, pur non essendo incardinato nell’apparato dello Stato (come il giudice, il cancelliere o l’ufficiale giudiziario), non è neppure solo occasionalmente incaricato delle pubbliche funzioni. Il notaio spiega in maniera permanente ed esclusiva fuori dal processo una pubblica funzione ed è collegato allo Stato da un nesso più o meno organico e funzionale. Sull’appartenenza del notaio alla funzione amministrativa o giurisdizionale prosegue l’autore sostenendo che si tratti di distinzione priva di connotati certi. Il notaio a differenza degli altri ausiliari si pone in posizione sostitutiva rispetto al giudice e non meramente sussidiaria.

(4) Anche l’esecuzione forzata (per diverso tempo considerata in maniera ibrida come forma di giurisdizione volontaria o amministrazione) è oggi pacificamente considerata giurisdizione vera e propria (in funzione dell’effettività della tutela che l’ordinamento deve garantire), pertanto, soggetta ai principi della giurisdizione (contraddittorio in primis).

(5) Con un provvedimento idoneo a rispondere alla richiesta di giustizia sul piano sostanziale in un sistema semplificato nel quale il rito ordinario, a cognizione piena e formale, è considerato indispensabile solo nei casi in cui vi sia una vera e propria specifica contestazione e/o necessità di un’istruttoria completa. I procedimenti speciali sono costellati di casi in cui nel corso del processo vengono pronunciati provvedimenti in forma di ordinanza (spesso fondati sulla non contestazione o sulla mancata opposizione) a carattere anticipatorio e idonei a sopravvivere all’estinzione del processo o a definire la lite, con effetti che la dottrina che se ne è occupata non esita a definire come processuali e giurisdizionali, e non negoziali: l’ordinanza ex art 663 c.p.c. nel procedimento di convalida di sfratto; i provvedimenti cautelari anticipatori; quelli ex art. 700 c.p.c.; quelli emessi a seguito di denuncia di nuova opera o danno temuto ex art. 669 octies, sesto comma, c.p.c.. Nel rito ordinario alcune innovazioni legislative degli anni ’90 hanno aperto alla prospettiva che il processo ordinario termini con un’ordinanza del giudice istruttore (le ordinanze ex art. 186-bis e 186-ter c.p.c., introdotte dalla legge n.353 del 26 novembre 1990, l’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c., introdotta con la legge n. 534 del 20 dicembre 1995, provvedimenti destinati a sopravvivere all’estinzione del giudizio). Nel procedimento di esecuzione forzata risponde alla medesima logica la previsione di cui all’art. 624 c.p.c. (sulla sospensione del processo esecutivo in caso di opposizione) dell’estinzione del processo e della cancellazione del pignoramento quando, disposta la sospensione dell’espropriazione, non reclamata o confermata su reclamo, non sia stato introdotto il giudizio di merito nei termini assegnati.

Infine, ultima in ordine cronologico, ma non ultima per importanza, è l’introduzione nel nuovo rito sommario di un’ordinanza come provvedimento finale, impugnabile con i normali mezzi di impugnazione ed esplicitamente dichiarata dal nuovo art. 702-quater c.p.c. “idonea al giudicato”.

(6) Leggi n. 80 e n. 263 del 2005.

(7) E. Fabiani, La delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare, Padova, 2007, pag..87 e ss. e pag.139 e ss.

(8) Già in passato secondo alcuni( Pavanini, voce Divisione giudiziale, in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, sub 25) il notaio era un vero e proprio sostituto del G.I. in un’attività ordinatoria e con i medesimi poteri (in un momento in cui molto netta era la divisione di compiti tra istruttore e collegio). Secondo altri, invece, (sempre prima dell’introduzione della delega al notaio e ai professionisti delle operazioni di vendita in ambito esecutivo), la delegabilità al notaio della direzione delle operazioni di vendita rappresentava valido argomento per confermare la natura non contenziosa della divisione (G. Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., sub 2.6). Dopo l’introduzione della delega a notaio delle operazioni di vendita in sede esecutiva (legge 302 del 1998) e, soprattutto, della delega ai professionisti delle medesime operazioni (leggi n.80 e 263 del 2005), il notaio, oggi più di ieri, sembra dover essere considerato una figura che si muove nell’ambito del sub procedimento delegatogli, mutuandone anche forme e disciplina: E. Fabiani, La delega delle operazioni di vendita cit., pag. 174 e ss.

(9) Ci riferiamo al principio del contraddittorio, del diritto di difesa, della pubblicità delle udienze (o convocazioni).

(10) Quanto alla natura e alle forme degli atti del notaio delegato gli studi del CNN, sia quelli sulla delega ex art. 786 c.p.c. anteriori all’introduzione della legge 302 del 1998 (R. Franco, La divisione giudiziale e il ruolo del notaio, CNN, studio n. 482 del 1980, M. Avagliano, L’intervento del notaio nel processo di divisione: attività delegata e presenza delle parti, CNN, studio n.1181 del 24 marzo 1998, A.Ruotolo-M.Velletti, Divisione giudiziale:l’intervento del notaio nella fase del procedimento divisorio relativa alla vendita forzata di mobili ed immobili, CNN, studio n. 1299 del 24 marzo 1998, tutti e tre gli studi ripubblicati in CNN, Studi e Materiali, supplemento 2/2005, rispettivamente pag. 264 e ss., pag. 270 e ss e pag. 284 e ss.) , sia quelli sulla delega ex art. 591-bis c.p.c., successivi alla legge 302 del 1998, ma anteriori alla riforma del 2005 (E. Fabiani, Sulla natura giuridica del verbale d’incanto di cui all’art. 591-bis c.p.c., CNN, studio n.2904 del 14 giugno 2000, ripubblicato in CNN, Studi e Materiali, supplemento 2/2005, pag. 89 e ss.; Id., Funzione processuale del notaio ed espropriazione forzata,CNN, studio n.3736 del 1 febbraio 2002, ivi, pag. 103; Id., Espropriazione forzata delegata a notaio e coadiutore, CNN, studio n.4056 del 24 settembre 2002, ivi, pag. 134) tradivano molteplici dubbi sulla natura dell’attività delegata e, conseguentemente sulla disciplina che la governasse, dubbi in parte oggi superati (sempre E. Fabiani, La delega delle operazioni di vendita cit., pag. 173 e ss.)

(11) Secondo un’interpretazione di cui nel prosieguo dello studio.

(12) B. Ciaccia Cavallari, La contestazione nel processo civile, II, Milano 1993; A. Carratta, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano, 1995, ma già Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, in Problemi di diritto, II, Milano, 1957, pag. 3 e ss. e di recente R. Lombardi, Contributo allo studio del giudizio divisorio - provvedimenti e regime di impugnazione, Napoli, 2009.

(13) V. B. Ciaccia Cavallari, La non contestazione cit., pag. 93, per la non contestazione come vera e propria tecnica di giudizio e pag. 100 e ss. dove si legge: “l’esigenza di evitare il costo del processo a cognizione piena è apparso motivo razionalmente e sistematicamente sufficiente a rifiutare l’adozione delle forme integrali di giudizio in assenza di effettiva contestazione…

(14) R. Lombardi, Contributo allo studio del giudizio divisorio cit., pag. 114 e ss.:“Ne consegue che la non contestazione nel giudizio divisorio non può risolversi in un accordo negoziale delle parti e l’ordinanza resa su tale presupposto non ha funzione meramente omologativa” e pag. 112: “invero non è escluso che una volta avviato il processo si consegua una soluzione concordata sul rapporto sostanziale tra le parti, ma se ciò dovesse avvenire entrerebbero in gioco gli istituti della conciliazione giudiziale e della transazione che, come l’accordo intervenuto prima del giudizio, operano eliminando la situazione giuridica di incertezza” e a proposito della distinzione tra conciliazione giudiziale e non contestazione: “la prima attiene al diritto sostanziale dedotto ed esclude ogni valutazione del giudice; la seconda opera sul piano strettamente processuale incidendo soltanto sulla fondatezza delle allegazioni avversarie e non esime il giudice dal valutare la fondatezza in iure della pretesa.”

(15) Sull’impossibilità di attribuire natura convenzionale-processuale all’atto e di fare riferimento allo schema negoziale in questi casi v. B. Ciaccia Cavallari, La contestazione nel processso civile, cit., II, pag. 20 e ss. Secondo l’autrice non sussisterebbe un generale principio di non contestazione nel processo civile, ma una vera e propria tecnica processuale secondo lo schema del potere-onere nei casi espressamente previsti (come nell’art. 263 c.p.c.: accettazione del conto; nell’art. 663 c.p.c.: mancata opposizione o comparizione).

(16) Nel senso che il provvedimento di delega della direzione delle operazioni divisionali prescinde dal consenso delle parti: A.Ruotolo-M.Velletti, cit., pag. 286 che citano Cass., 10 giugno 1958, n.1910 e v. anche Cass. n.254 del 1983 in Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni (communio mater rixarum), Milano, 2002, pag. 128 sub 3 e in For. it. Rep., 1983. Nel senso che il delegato proceda alla vendita anche in difetto di comparizione e impulso delle parti nell’ambito della vendita in sede esecutiva si rimanda all’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in materia su cui nel prosieguo.

(17) Così come, ormai per opinione prevalente, viene letta l’attività del giudice in ambito divisionale anche in difetto di contestazione: G. Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., sub 1.2. . V. Cass. n. 2117 del 1966 (citata da Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, cit., pag. 128 sub 5) secondo cui l’attività delegata al notaio resta un’attività giudiziale come quella svolta avnti al giudice.

(18) Solo per le operazioni di vendita e non per le operazioni divisionali in genere (su cui nel prosieguo capitolo III).

(19) Ci riferiamo al caso in cui tutte le parti in accordo optino per una definizione negoziale con rinuncia agli atti del giudizio.

(20) In proposito Cass. n. 2117 del 1966 (citata da Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, cit., pag. 128 sub 5), la quale specifica che in caso di delega al notaio la divisione non si trasforma da giudiziale in negoziale.

(21) Secondo l’opinione prevalente, la divisione in ambito consensuale/negoziale è l’atto finale di un complesso procedimento che si attua per varie fasi su ciascuna delle quali occorre il consenso delle parti, tale consenso può essere ritirato in qualsiasi momento (tra gli altri G.Gazzara, voce Divisione (dir. priv.), in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, sub 2) generando in tal caso responsabilità precontrattuale.

(22) L’inerzia o la mancata comparizione o costituzione di una o alcuna delle parti è fisiologica e frequente nella divisione giudiziale, anche se, secondo la ricostruzione tradizionale, la domanda non richiede per essere ammissibile la dimostrazione di un interesse all’attività giudiziale (le parti potrebbero tutte volere la divisione ma non essere d’accordo sulle modalità operative).

(23) R.Lombardi, Contributo allo studio del giudizio divisorio cit., parla di mancato esercizio della funzione nomofilattica della Suprema Corte in questa materia.

(24) Con l’ammessa possibilità che l’attribuzione finale ex art. 789 o 791 c.p.c. e le operazioni divisionali possano essere poste nel nulla e vanificate da una contestazione anche tardiva dei suoi presupposti sostanziali. Nel senso, invece, che si applichino le preclusioni del giudizio ordinario anche nel giudizio divisionale (salvi i c.d. fatti sopravvenuti): M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione tra norme sostanziali e regole processuali, Incontro di studi “Fenomeno successorio e patrimoni separati” Roma 11-13 giugno 2008, pag.47 che cita a conforto Cass. S.U. n.14109 del 2006.

(25) R. Franco, La divisione giudiziale e il ruolo del notaio, CNN, studio n. 482 del 1980, M. Avagliano, L’intervento del notaio nel processo di divisione: attività delegata e presenza delle parti, CNN, studio n.1181 del 24 marzo 1998, A.Ruotolo-M.Velletti, Divisione giudiziale:l’intervento del notaio nella fase del procedimento divisorio relativa alla vendita forzata di mobili ed immobili, CNN, studio n. 1299 del 24 marzo 1998, tutti e tre gli studi ripubblicati in CNN, Studi e Materiali supplemento 2/2005, rispettivamente pag. 264 e ss., pag. 270 e ss e pag. 284 e ss.

(26) R. Franco, La divisione giudiziale cit., pag. 264 e ss..

(27) Si veda in proposito M. Avagliano, L’intervento del notaio nel processo di divisione cit., pag. 270 e ss.

(28) Nel senso di ausiliario particolare con funzione sostitutiva di quella del giudice già Pavanini, voce Divisione giudiziale, cit. sub 25 e Vocino, La funzione processuale del notaio, cit.

(29) Deciderà il giudice istruttore se approvare il progetto con ordinanza ex art. 789 c.p.c. o provvedere, ai sensi dell’art. 187 c.p.c., con sentenza (nel senso che provvederà ex art. 187 c.p.c.: Cass. 29.07.1966 n. 2117), a seconda che reputi o meno la mancata partecipazione allo svolgimento delle operazioni come “contestazione” o come “non contestazione”(sul punto v. anche R-Lombardi, Contributo allo studio del giudizio divisorio, cit., pag.89 e ss.). Infatti, secondo una prima lettura l’inerzia, la mancata comparizione e la contumacia equivalgono a “non contestazione” (Andrioli, Commentario al codice di procedura civile, III, Napoli, 1947, pag. 613; Cass. n. 12949 del 22.11.1999, in Nuova Giur. Civ., 2000, I, 523 con nota di G. Finocchiaro), secondo altra lettura la contumacia equivale sempre a “contestazione”.

Chi si è occupato ex professo del meccanismo della contestazione e della non contestazione nel processo civile (Bona Ciaccia Cavallari, op.cit., Carratta, op. cit., specie pag. 416 e ss.) ha concluso nel senso che nel giudizio divisorio il meccanismo della contestazione/non contestazione, giusta la sua finalità di tecnica processuale per l’ accelerazione della soluzione della lite, opera nella stessa maniera sia nel caso di parti costituite inerti o non comparse che nel caso di parti contumaci. La contumacia non sarebbe mai d’ostacolo all’operatività del meccanismo previsto per far progredire rapidamente il giudizio verso la sua conclusione. Il meccanismo della non contestazione opererebbe nel nostro sistema processuale come tecnica di accelerazione della soluzione della lite escludendo i fatti non contestati da quelli bisognosi di prova (Bona Ciaccia parla di tecnica di giudizio, op. cit., pag. 87 e Carratta, op. cit., pag 420 e ss.). In entrambi i casi (contumacia o inerzia processuale) si perverrebbe ad un provvedimento in forma di ordinanza ma a contenuto decisorio (contro la tesi negoziale in particolare: Bona Ciaccia Cavallari, op. cit., II pag. 22 e sulla divisione -anche su accordo delle parti- pag. 122). Per alcuni, vuoi in virtù delle preclusioni proprie del giudizio ordinario (di cui quello divisione sarebbe un tipo speciale Carratta, op. cit., pag. 417) vuoi per il meccanismo della non contestazione come ammissione dei fatti costitutivi della domanda il provvedimento finale, anche in caso di non contestazione, equivarrebbe in tutto e per tutto ad una sentenza idonea al giudicato, ma non impugnabile (Lanfranchi, La verificazione del passivo nel fallimento, 1979, 189 e ss.). Secondo, invece, i sostenitori della tesi negoziale della divisione giudiziale senza contestazione, la contumacia opererebbe come volontà presunta. Nel senso dell’equivalenza a mancata contestazione della mancata comparizione all’udienza: Cass., n.12949 del 22.11.1999 in Nuova giur. civ., 2000, I, 523 con nota di G. Finocchiaro, La stabilità dell’ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di divisione.

(30) Secondo cui “Formato il progetto delle quote e dei lotti, se le parti non si accordano su di esso, il notaio trasmette il processo verbale al giudice istruttore entro 5 giorni dalla sottoscrizione,

Il giudice provvede come al penultimo comma dell’articolo precedente per la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti e quindi emette i provvedimenti di sua competenza a norma dell’art. 187.

L’estrazione dei lotti non può avvenire se non in base a ordinanza del giudice, emessa a norma dell’art. 789 ultimo comma o a sentenza passata in giudicato

(31) Su tale problematica v.Pavanini, voce Divisione giudiziale, cit. sub 14.

(32) Cass. n. 11758 del 29.10.1992, in Giust. Civ. Mass., 1992, nel precisare che nel caso di delega delle operazioni di sorteggio ad un notaio la divisione si realizza con il verbale di sorteggio, dice che il provvedimento del G.I. previsto dall’art. 195 disp. att. per l’attribuzione delle quote disuguali è estensibile al caso analogo dell’assegnazione delle quote uguali.

(33) Secondo una recente rilettura della questione – R. Lombardi, contributo allo studio del giudizio divisorio, cit.- l’ordinanza ex art. 789 c.p.c. può essere ritenuta idonea al giudicato. Escludono, invece, la natura decisoria del provvedimento ex art. 789 c.p.c. emesso in assenza di contestazioni tra le altre: Cass., n.23464 del 17 dicembre 2004, Cass. n. 21064 del 28 settembre 2006 e 10798 del 11 maggio 2009.

(34) Quindi sia in caso di parti contumaci, sia in caso di parti costituite non comparse o inerti.

(35) Spesso tale delega è finalizzata ad investire il notaio di controllare la completezza del titolo ai fini della successiva trascrizione.

(36) Si tratta di questione oggetto di riflessione da parte della dottrina che se ne è occupata: Grasso, L’espropriazione della quota, Milano, 1957; Id., voce Espropriazione dei beni indivisi, in Enc. Dir., XV, Milano, 1966; Tarzia, voce Espropriazione dei beni indivisi, in Noviss. Dig. It., VI, Torino, 1960; La China, L’attuazione dell’art. 2825 c.c. nel processo di espropriazione forzata, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, pag. 1558 e ss.; G.F. Ricci, L’avviso ai comproprietari del pignoramento dei beni indivisi, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1978, pag. 1211 e ss.; Riva, Rapporti tra esecuzione su beni indivisi e giudizio divisorio, in Riv. dir. proc., 1988, pag. 1175; Travi, voce L’espropriazione dei beni indivisi, in Dig. disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992. Da ultimo Meini, La nuova disciplina dell’espropriazione die beni indivisi, in Riv. es. forz., 2008, pag. 620 e ss.

(37) Altre e diverse possono, infatti, essere le cause che fanno cessare una comunione: l’usucapione della cosa comune da parte di un condomino o di un terzo, la rinuncia abdicativa alla quota e, secondo l’opinione consolidata e prevalente, tutti quei negozi che nel far cessare lo stato di contitolarità non realizzano l’attribuzione a ciascuno di una porzione di beni corrispondente alla rispettiva quota: E. Moscati, voce Divisione, in Enc. Giur. Treccani, XI, Roma, 1989, sub 2 .

(38) L’elemento della proporzionalità tra quota e porzione assegnata è l’elemento caratterizzante: il rapporto tra valore del patrimonio in comunione e valore dei beni assegnati deve corrisponder al rapporto che intercorre tra comunione e quota del contitolare. Sarebbe proprio l’attribuzione a ciascuno dei condividenti di una porzione dei beni di valore corrispondente alle rispettive quote a distinguere la divisione da altre forme diverse di scioglimento della comunione (gli atti diversi o equiparati di cui all’art. 764 c.c.). Laddove manchi il fenomeno dell’attribuzione proporzionale al valore della quota si parlerà di atti estranei (la rinuncia abdicativa, la donazione della quota ad un contitolare o ad un terzo; ma anche la vendita di quota a rischio e pericolo del coerede e la transazione con cui si pone fine alle questioni insorte a causa della divisione).

(39) La differenza sarebbe solo procedurale. La disciplina sostanziale dei due tipi di divisione sarebbe identica e le norme previste per il procedimento speciale applicabili anche per la consensuale. Tale intercambiabilità sarebbe poi testimoniata dalla disciplina dell’art. 730 c.c. e da quella dell’art. 791 c.p.c. che sembrano prevedere due fenomeni esattamente speculari: E. Moscati, voce Divisione, cit., sub 3.

(40) Tra gli altri G.Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., sub 1.2

(41) In senso affermativo con il consenso di tutte le parti Cass. n. 6035 del 10 novembre 1980 in Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni cit., pag. 135 sub 15.

(42) G. Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., sub 1.6, secondo cui il procedimento minimo in caso di non contestazione si compone della citazione, delle operazioni e della distribuzione e per il quale la contestazione provoca una domanda diversa da quella di divisione e non necessariamente ricompresavi.

(43) G.Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., sub 2.1.

(44) Secondo una parte della dottrina (G. Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., sub 2.1), il giudizio che si svolge in assenza di contestazione è sui generis, non si dovrebbe parlare di litisconsorzio necessario e non si applicherebbero le norme sulla contumacia (il decreto di fissazione dell’udienza per l’approvazione del progetto non dovrebbe necessariamente essere sempre comunicato al contumace), l’assenza del concetto di parti e di contraddittorio proprio del giudizio contenzioso ordinario comporterebbe l’esclusione della comunicazione ai contumaci ex art. 789, II comma, e l’inapplicabilità delle norme sul processo contumaciale ( specialmente art. 292, III comma). Non si dovrebbe parlare di litisconsorzio necessario, in assenza di contenziosità, ma di convocazione degli interessati.

(45) Nel senso che la domanda potrebbe non contenere alcuna richiesta di accertamento: G. voce Divisione giudiziale, cit., sub 1.6.

(46) Minoli, Contributo alla teoria del giudizio divisorio, Milano, 1950.

(47) Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, cit.

(48) Per condividenti si intende:

gli attuali titolari delle quote in caso di condominio (quindi anche gli aventi causa di un condomino);

il coerede e non il terzo acquirente in caso di vendita di quota di bene facente parte di un più ampio patrimonio da dividere (il terzo acquirente è in tal caso un “avente causa” da convocare ex art. 1113 c.c.);

il cessionario dell’intera quota ideale della comunione ereditaria.

(49) Non ci occupiamo qui del caso di beni acquisiti a titolo originario.

(50) Cass. n. 2889 del 1982, in Foro it., 1983, I, 1375 in merito al caso del creditore ipotecario di un condividente pretermesso e rimasto parzialmente insoddisfatto dalla vendita dei beni attribuiti al proprio debitore, con nota contraria G. Costantino.

(51) Per cui non è chiaro se si applichi la disciplina della contumacia come nei giudizi ordinari di cognizione o vi sia una specialità data proprio dall’assenza della contenziosità e dalla natura del giudizio (di giurisdizione volontaria) in caso di assenza di contestazione.

(52) La convocazione dei condividenti è indispensabile per metterli in condizione di sollevare eventuali contestazioni sulla necessità della vendita. Sulla decisori età del provvedimento che ammette la necessità della vendita si veda: Cass. 3669 del 1958 che aveva distinto, in un caso di rimessione al collegio per contestazione, tra la pronuncia con sentenza sulla necessità della vendita e quella con ordinanza sulle modalità della vendita.

(53) Secondo l’opinione prevalente in difetto di partecipazione di un condomino o coerede la sentenza è inutiliter data. Viene in tali casi riconosciuta a questi soggetti o un’azione autonoma per ottenere una nuova divisione o una dichiarazione di inopponibilità della precedente divisione o un’opposizione di terzo ex art 404, primo comma, c.p.c. L’interesse ad agire è in re ipsa per il solo fatto di non avere partecipato.

(54) Diversamente nel caso in cui sia stata venduta non la quota astratta ma un singolo bene che si ritiene verrà assegnato al condividente che ha venduto la sua quota a terzi In tal caso litisconsorte è l’erede, il terzo può intervenire e deve essere chiamato ad intervenire (se ha notificato opposizione o ha un titolo trascritto prima della trascrizione domanda).

(55) Che potrà partecipare in qualità di avente causa.

(56) Cass. 24.11.2003 secondo cui il litisconsorzio sussiste solo in caso di comunione omogenea e non invece allorché sullo stesso bene concorrano diritti reali di tipo differente come ad esempio usufrutto e proprietà (comunione impropria). Cass. n. 7785 del 8 giugno 2001 per un caso di usufruttuario pretermesso in uno scioglimento di comunione tra nudi proprietari.

(57) Si veda il disposto dell’art. 2646 c.c. per i beni immobili e quello dell’art. 2685 c.c. per i beni mobili registrati.

(58) Pavanini, voce Divisione giudiziale, cit., pag. 460 descrive l’opposizione come atto con il quale il cessionario manifesta la qualità assunta agli altri partecipanti. In nota sono considerati atti di opposizione implicita la notifica del precetto o del pignoramento.

(59) Mentre non sarebbe loro consentita (come, invece, ai condividenti) l’azione di scioglimento della comunione per la prima volta fuori dai casi di surrogatoria o revocatoria (o di espropriazione forzata).

(60) A. Burdese, voce Comunione e divisione ereditaria, in Enc. Giur.Treccani, vol. VIII, sub 5. Secondo Pavanini, voce Divisione giudiziale, cit., pag. 463, pur essendo tutti litisconsorti necessari, al loro interno andrebbe distinto tra coloro che possono esercitare un’azione autonoma (surrogatoria) e che possono impugnare il provvedimento, da coloro che svolgono un mero intervento adesivo dipendente, se pur necessario, perché privi di un’azione autonoma.

(61) Costantino, Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979, 454 e ss.

(62) G. Tomei, voce Divisione giudiziale, cit. sub. 2.2. e Pavanini, Il litisconsorzio nei giudizi divisori, Padova, 1948, pag. 136 li ritengono al pari degli opponenti litisconsorti necessari. A Burdese, voce Comunione e divisione ereditaria, cit., li ritiene al pari degli opponenti non litisconsorti necessari ma soggetti cui la divisione è inopponibile.

(63) Cicu , La divisone ereditaria, Milano, 1947, pag. 68; Cicu, Successioni per causa di morte, Milano 1961, pag. 432 ; Satta , Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Milano,pag. 97.

(64) Si tratta della tesi secondo cui in difetto di convocazione degli opponenti anteriori la divisione è inutiliter data o può essere dichiarata inefficace nei confronti di tutti.

(65) L’ipotecario deve intervenire per chiedere l’applicazione dell’art. 2825 c.c.

(66) Se non sono stati chiamati ad intervenire alla divisione consensuale o, pur intervenuti, hanno subito un pregiudizio, dimostrando l’omissione o il pregiudizio o l’erroneità della stima o la malformazione delle porzioni possono provocare la nuova divisione giudiziale.

(67) Sul punto e le questioni connesse si veda Cass. n.2889 del 1982, con nota contraria di Costantino, in Foro. It., , 1983, I, 1375 e ss.

(68) Ma secondo altri (Pavanini, voce Divisione giudiziale, cit., sub 13 cita l’opinione di Laurent in nota 92) il pignoramento equivarrebbe ad un atto di opposizione implicito e, quindi, potrebbe far ricadere il creditore opponente tra i litisconsorti necessari.

(69) Nel presupposto che tale bene sarebbe stato assegnato al condividente che ha venduto.

(70) App. Genova, 7.8.1973, in Giur. it., 1974, I, 2, 632

(71) Tra gli altri G. Gazzara, voce Divisione (dir. priv.), cit., sub 2.

(72) Cass. n. 1270 del 8 giugno 1967 in Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, cit., pag. 25 sub 31.

(73) Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, cit., pag. 13 e 14.

(74) Non è chiaro, o meglio, vi è contrasto tra dottrina e giurisprudenza in merito all’autonomia delle singole fasi e alla possibilità che, superata una fase con ordinanza, il risultato possa esserne messo in discussione in una fase successiva: v. Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, Milano 2002, pag. 113 e ss. Al fine di porre un limite all’eventuale irrazionalità ed arbitrarietà delle scelte della parte, si è suggerito di utilizzare il concetto di gradazione a senso unico delle scelte ( Andolina, Note sull’oggetto del giudizio divisorio,, In Riv. Dir. Civ., 1960; II, pag. 601), con tale espressione volendosi significare l’impossibilità, una volta proposta una certa istanza, di poterne successivamente presentare un’altra di carattere incompatibile con la prima ( in senso conforme Andrioli, Commentario al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, pag. 609). A mo’ di esempio si pensi, laddove sia stata accertata l’indivisibilità del bene comune all’istanza di attribuzione presentata dal condividente che abbia inizialmente richiesto la vendita all’incanto del bene medesimo. Contro tale interpretazione l’analisi di G. Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., secondo cui non vi è alcuna scissione tra una fase di cognizione o accertamento e una fase determinativo/attuativa successiva, in quanto l’ordinanza ex art. 785, che dovrebbe contenere l’accertamento, ha, invece, un valore di mera procedibilità e non preclude contestazioni nella fase successiva.

(75) Secondo l’interpretazione prevalente si può parlare di accertamento(idoneo al giudicato) solo nel caso di pronuncia con sentenza, mentre l’ordinanza ex art. 785 (emessa in assenza di contestazioni) non avrebbe alcune effetto preclusivo sulla possibile successiva contestazione (in tal senso non avrebbe senso suddividere in 2 fasi il procedimento divisorio).

(76) La trasformazione del diritto dei singoli condividenti sulla massa dei beni in diritto esclusivo su alcuni beni esattamente individuati.

(77) Nel senso che la vendita del bene n debba essere intesa come estrema ratio disposta in assenza di una richiesta di assegnazione anche Tribunale di Bari, sez. II, n. 2066 del 22 giugno 2009 (che cita Cass. n. 1423/2000).

(78) In mancanza di contestazioni decide l’istruttore con ordinanza e con apprezzamento di merito incensurabile in sede di legittimità.

(79) Vocino, La funzione processuale del notaio, cit., pag. 17.; in particolare sulla funzione del notaio come processuale pag. 20 e ss. sula funzione certificativa della pubblica fede proprio in funzione della prova nel processo pag. 27. Si tenga presente, però, che nel momento in cui Vocino scriveva il G.I. non aveva mai il potere di pronunciarsi con sentenza ma doveva sempre rimettere al collegio.

(80) Nel rispetto dei diritti e degli interessi degli eventuali creditori e aventi causa.

(81) In giurisprudenza la Cassazione parla in proposito di tre fasi fondamentali:

l’assificazione (tutto quanto riguarda l’individuazione del patrimonio da dividere, attivo e passivo, che va dalla formazione dello stato passivo alla stima dei beni passando per la vendita del bene non comodamente divisibile e per le altre operazioni attinenti eventualmente alla comunione ereditaria- imputazione e collazione e resa dei conti),

la formazione delle quote (ovvero la predisposizione del progetto divisionale),

l’attribuzione (diretta nel caso di quote disuguali o a seguito di estrazione a sorte in caso di quote uguali).

(82) L’inventario è l’unica operazione indispensabile (mentre l’individuazione dei debiti per valutare la necessità della vendita e il pagamento dei debiti si possono non fare e ciascun coerede rimarrà debitore pro quota).

(83) Nel caso di migliorie apportate dal coerede a lui è dovuto il rimborso proporzionale delle spese, trattasi di debito di valuta e non di valore sono dovuti gli interessi dal momento in cui la spesa è avvenuta: M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., pag 59. Secondo altra interpretazione ex art. 2041 c.c. è dovuto, per le migliorie, se non il rimborso almeno l’arricchimento. Il fatto che uno solo usi del bene non dà diritto ad un risarcimento se non dal momento in cui è fatta opposizione o si chieda l’uso turnario ( e sempre che l’uso di uno non abbia impedito quello degli altri).. Non sembra esserci un momento specifico nel quale vada effettuata la resa dei conti: essa dovrebbe seguire la vendita dei beni e precedere la formazione delle quote, ma non sempre ciò accade M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., pag. 92.

(84) ai fini della formazione delle quote la stima deve essere attualizzata al momento della divisione.

(85) salvo naturalmente il diverso accordo consensuale

(86) Cass. 18.01.1982, Cass. N. 5679 del 22 marzo 2004, Cass. n. 14165 del 27 ottobre 2000.

(87) In senso affermativo A. Burdese, voce Comunione e divisione ereditaria, cit., sub 3.4.

(88) V. Pavanini, voce Divisione giudiziale, cit., sub 21.

(89) Paragrafo 2 della parte I..

(90) In tal senso anche M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., allegato n. 8 (la delega al professionista per la vendita di beni in comunione).

(91) In caso di impugnazione della sentenza che dispone la vendita vi sarebbe automatica sospensione della vendita secondo alcuni (G.Tomei, voce Divisione giudiziale, cit.)

(92) Si tratta di debito di valore. Pertanto la congruità va verificata al momento della decisione o del negozio e non della stima. Secondo l’opinione dominante la divisione resta un negozio di accertamento e non traslativo anche in presenza di conguagli .A garanzia del proprio conguaglio in denaro sussiste ipoteca legale sui beni assegnati agli altri.

(93) M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit. in nota 161.

(94) Può non risultare chiaro, per via di questa distinzione linguistica (tra attribuzione e assegnazione), il disposto dell’art. 195 disp. att. c.p.c. che prevede l’approvazione con decreto (o sentenza in caso di contestazione) da parte del G.I. del verbale da cui risulta l’attribuzione delle quote. Sembrerebbe che tale provvedimento sia necessario solo per il verbale del delegato di approvazione del progetto con attribuzione di quote disuguali o non anche per il verbale di sorteggio successivo in caso di assegnazione di quote uguali, il chè non è ragionevole: se è previsto un controllo di regolarità sul delegato in caso di attribuzione di quote disuguali, tale controllo dovrebbe effettuarsi anche in caso di lotti uguali.

(95) In giurisprudenza è prevalente l’orientamento favorevole ad attuare il sorteggio ogni volta che sia possibile.

(96) Già Vocino, La funzione processuale del notaio, cit., secondo cui la vendita può essere disposta dal notaio nell’ambito di una delega generale come dall’istruttore, in tal senso anche Pavanini, voce Divisione giudiziale, cit., sub sub 21; A.Ruotolo- M.Velletti, op. cit, pag. 291.

(97) Oggi decisa dall’istruttore in funzione di giudice monocratico: R. Lombardi, Contributo allo studio cit., pag. 62 e ss..

(98) R. Franco, La divisione giudiziale e il ruolo del notaio, cit., e M. Avagliano, , L’intervento del notaio nel processo di divisione cit.

(99) G. Frescura, Aste Immobiliari: manuale per partecipare a un incanto o a una gara, Milano, 1999, pagg. 185-186; A.Chizzini, in Consolo-Luiso Codice di procedura civile commentato, Ipsoa, 1997, pag. 2189 sub 788, secondo cui la tesi giurisprudenziale dell’utilizzo del decreto di trasferimento emesso dal G.I. anche in caso di delega al notaio della vendita non persuadeva e secondo cui, se le operazioni fossero state delegate, il notaio potesse concludere l’intera procedura (tale perplessità sembra superata nella successiva edizione dell’opera del 2007). La tesi trova un suo fondamento anche sull’interpretazione letterale del disposto dell’art. 191 disp. att. c.p.c. e dell’art. 2646 c.c. Si tenga presente che la norma originariamente si coordinava con la disposizione che in ambito di divisione consensuale parlava pur sempre di incanto (gli artt. 719 e 720 c.c. come l’art. 576 c.p.c.) come pure in altri ambiti (la vendita dei beni del minore ex art. 733 e ss. o la vendita dei beni ereditari ex art. 747 e ss.) e che l’incanto sembrava preso in considerazione più come una modalità di reperimento dell’acquirente che come un sub procedimento giudiziale/amministrativo esattamente individuato, con proprie regole ed autonomia strutturale e funzionale.

(100) In realtà tale passaggio interpretativo è avvenuto con discontinuità e a macchia di leopardo. Alcuni G.I. hanno cominciato ad utilizzare gli schemi di delega al notaio utilizzati ex art. 591-bis in ambito esecutivo, altri hanno continuato a delegare il notaio alla vendita con riferimento agli artt. 786 e ss.

(101) Se fino a poco prima si dubitava che il notaio potesse vendere il bene in caso di parte contumace, dal 1998 in poi si sono applicate alla delega ex art. 788 le medesime norme della vendita forzata: non necessità della costituzione di tutte le parti, non necessità della presenza alle operazioni di tutte le parti costituite e non necessità neppure del procedente all’udienza in cui venisse disposta la vendita.

(102) In ambito esecutivo si veda in proposito ancor prima della riforma dell’art. 631 c.p.c.: E.Fabiani, Brevi note sul comportamento da tenersi da parte del notaio delegato ove il giorno fissato per la vendita all’incanto dell’immobile espropriato non compaiano il creditore procedente e/o altro creditore munito di titolo esecutivo, CNN, studio n. 5787/E del 29 aprile 2005, ripubblicato in CNN, Studi e Materiali, supplemento n.2/2005, pag. 245 e ss.

(103) Legge n. 80 e legge n. 263 del 2005.

(104) Legge n. 263 del 2005. In proposito si segnala che la nuova norma si applica alle divisioni instaurate dopo il 1 marzo 2006, mentre per quelle anteriori continua ad applicarsi la vecchia formulazione della norma.

(105) Ma solo nei due articoli dedicati alla vendita di beni (mobili ex art. 787 e immobili ex art. 788).

(106) La rubrica fa riferimento alla “Vendita di immobili”.

(107) Quindi solitamente come delega della fase di attribuzione delle quote disuguali o di assegnazione mediante sorteggio dei lotti uguali.

(108) Del libro III del c.p.c.

(109) Ma si tratta di profilo meritevole di ulteriori approfondimenti e di non certa soluzione.

(110) Ma si tratta di profilo meritevole di ulteriori approfondimenti e di non certa soluzione.

(111) Ma si tratta di profilo meritevole di ulteriori approfondimenti e di non certa soluzione.

(112) Ci riferiamo all’ipotesi in cui si trovi un accordo sulle forme di pubblicità ad esempio.

(113) Con tale espressione ci riferiamo al caso del giudizio divisionale autonomamente instaurato su istanza di un condividente e non di quello su iniziativa di un creditore procedente o d’ufficio a seguito di espropriazione della quota indivisa.

(114) Ma si tratta di profilo meritevole di ulteriori approfondimenti e di non certa soluzione.

(115) Meglio fare riferimento all’indifferenza o irrilevanza del consenso prestato.

(116) Fazzalari, La giurisdizione volontaria, Padova, 1953, pag. 203 sembra preferire la disciplina della vendita consensuale.

(117) Quanto al diritto di prelazione e riscatto in favore del proprietario del fondo confinante ex art. 8 L. n. 590 del 1965 e art. 7 L. n. 817 del 1971 (c.d. prelazione agraria) è la stessa disciplina positiva ad escluderne l’applicazione in caso di vendita forzata; quanto alle altre prelazioni ( art. 38 L. n. 392 del 1978 prelazione del conduttore di immobili adibiti ad uso diverso da abitazione; art. 732 c.c. prelazione ereditaria, ecc.) sussiste incertezza anche in ambito esecutivo: secondo l’orientamento prevalente non si applicherebbero alla vendita forzata in quanto presupporrebbero la libera determinazione alla vendita del proprietario (rispettivamente Cass. n. 11225 del 1996 e Cass. n.7056 del 1999).

(118) Art. 36 e 40 T.U. 2001 o art. 8 L. 590 del 1965 e art. 7 L. 817 del 1971.

(119) In ambito di vincoli trascritti per il rilascio della concessione edilizia dal Comune ai privati, in ambito di edilizia convenzionata, sovvenzionata o agevolata; in ambito di prelazione urbana.

(120) Con effetto preclusivo delle contestazioni (sollevabili con opposizione agli atti esecutivi) non fatte valere nella fase precedente e superata.

(121) Secondo una certa interpretazione del disposto dell’art. 2929 c.c., ma il discorso diventa più complesso se ci si riferisce a nullità non formali ed inerenti la sussistenza del diritto ad agire (ad esempio nel caso di accoglimento dell’opposizione all’esecuzione per inesistenza del titolo esecutivo). Si veda da ultimo in proposito Cass., n. 3531 del 13 febbraio 2009, in Riv. Es. Forz., 2009, pag. 311 e ss.

(122) Nella prassi del Tribunale di Verona si utilizzano ordinanze sulla falsariga di quelle utilizzate in ambito esecutivo; l’ordinanza allegata da M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., allegato n.7 è intitolata all’art. 591-bis e contiene anche un richiamo alla predisposizione del progetto di distribuzione. Il Tribunale di Rovigo ha applicato anche la disciplina in tema di custodia e liberazione del bene ex artt. 559 e 560 c.p.c.

(123) Solitamente la documentazione ex art. 567 viene controllata dal creditore che la produce (e controlla correttezza del pignoramento e procedibilità della vendita essendone anche responsabile), dal perito che ne riporta il contenuto in perizia ( e solitamente su incarico del G.E. effettua un ulteriore controllo di corrispondenza), dallo stesso G.E. nell’autorizzare la vendita e dal delegato (come controllo della corrispondenza tra pignoramento, perizia e documentazione ex art. 567 come solitamente richiesto dal G.E.).

(124) Ma in realtà, il controllo è necessario per stabilire quanto meno l’integrità del contraddittorio, oltre che il reale valore dei diritti in gioco.

(125) Sul carattere decisorio dell’ordinanza ex art. 788 c.p.c. si veda Cass. n.1572 del 12 febbraio 2000, in Foro it., 2000, I, 1886 e Cass. n. 3432 del 1974, citata da Tedesco, Lo scioglimento cit., pag.132 sub 4.

(126) M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., pag. 40.

(127) Rispetto alle quali la divisione sarà perfettamente efficace e opponibile e non sussiste necessità di integrare il contraddittorio.

(128) Si veda al paragrafo 10.

(129) Cass. n. 1270 del 8 giugno 1967 in Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni, cit., pag. 25 sub 31.

(130) Nel caso di decorso di un ventennio si veda la recente riforma dell’art. 2868 c.c.

(131) Con il rischio di un’impugnazione del procedimento di vendita per vizio procedurale.

(132) Per la stima ai fini della formazione del progetto l’art. 194 disp. att. riserva al G.I. la nomina del perito che nell’ambito dell’art. 591-bis è riservata al G.E. con provvedimento ex art. 569, primo comma. Ricordiamo, però, che ex art. 591-bis , secondo comma n.1, il delegato può essere delegato a provvedere alla determinazione del prezzo.

(133) Nel caso di delega ex art. 591-bis e 788 si potrebbe far leva sull’espresso richiamo nel corpo dell’art. 591-bis n.1, alla perizia di cui all’art. 173-bis disp. att. e sul richiamo di cui al n.2 agli adempimenti di cui agli artt. 570 e 576 che rimandano a loro volta all’art. 490 in ambito di pubblicità.

(134) Art. 18 L. n. 47 del 1985 oggi art. 30, ultimo comma, T.U. del 2001circa l’esenzione dall’allegazione del CDU per le divisioni ereditarie e, da ultimo, anche se contestata nel merito, Cassazione n. 2313 del 2010 in tema di possibilità di scioglimento di una comunione ereditaria pur avente ad oggetto immobile abusivo. La Cassazione pronunciandosi su ricorso in tema di nullità di un contratto di divisione per violazione dell'obbligo di indicare gli estremi urbanistici dell'immobile oggetto del contratto e quindi in violazione e falsa applicazione dell'art 40 della legge n. 47 del 1985 ha affermato che non rientra nelle ipotesi di nullità dell’atto lo scioglimento d una comunione ereditaria pur riguardante immobili abusivi, in quanto trattasi di atto "mortis causa" (richiamandosi alle sentenze Cass. 14764/05, Cass. 15133/01).

(135) Cioè dell’attribuzione a ciascun condividente di beni facenti parte della comunione in esclusiva.

(136) Così Cass. n. 15133 del 2001 e la nuova Cass. n. 2313 del 2010, ma contra M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., pag. 57.

(137) se ha natura processuale il problema non si pone e la disciplina si applica.

(138) Si rinvia a quanto osservato da E. Gasbarrini- M Marino in AA.VV., Le modifiche al processo esecutivo di cui alla legge n. 80 del 2005: note a prima lettura, in CNN, Studi e Materiali, supplemento n. 1/2006, La riforma del processo esecutivo, Milano, 2006, pag. 35 ss. e in AA.VV., Le nuove modifiche al processo esecutivo di cui alla L. n. 263/2005, ivi, pag. 136 ss., secondo i quali il certificato di destinazione urbanistica cui si riferisce la legge non deve essere sempre acquisito, ma solo nei casi di cui allo stesso articolo 30, cioè di vendita di terreni o di vendita di aree che, pur pertinenziali a beni censiti al Catasto Fabbricati, misurano un'area scoperta superiore a 5.000 mq.

(139) Quanto alla destinazione urbanistica dei terreni di cui alla previsione dell'articolo 30 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), non è chiaro se trattasi sempre e solo di quanto risultante dalla perizia o se il riferimento al certificato di cui all'articolo 30 comporti che, alla scadenza del certificato acquisito dal CTU (un anno dalla data del rilascio), il delegato debba, comunque, provvedere al suo aggiornamento per la menzione in avviso.

(140) Gli ultimi tre punti sono previsti dall'articolo 173-quater disp att. c.p.c. per l'avviso di cui al terzo comma dell'articolo 591-bis c.p.c., cioè l’avviso ex articolo 570 c.p.c., ma si ritiene doversi riferire all'avviso di vendita in senso lato del delegato (cioè anche a quello avente il contenuto di cui all’articolo 576 c.p.c.).

(141) Di recente Cass. n. 630 del 2003 citata da M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., in nota 125; Trib. Taranto 8 luglio 1998 , citato in Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni cit, pag. 31 sub 46; e M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., pag. 57.

(142) L’intenzione e la ratio sarebbero ricavabili dall’esplicito riferimento agli “atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali” e anche da altre deroghe alla disciplina comune in favore dei diritti di garanzia (art. 30, ultimo comma, e art. 46, primo e terzo comma, T.U.).

(143) Mentre non ci sentiamo di prendere posizione, per il momento, per il caso diverso di giudizio divisionale su istanza del creditore procedente nel processo esecutivo di espropriazione della quota indivisa.

(144) M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione cit., pag. 57. Anche in ambito divisionale la domanda di scioglimento (sia ereditaria che ordinaria) può essere rigettata per illiceità o impossibilità giuridica. La Suprema Corte ha chiaramente sottolineato, a più riprese, anche in ambito divisionale, la preminenza dell’interesse pubblico alla ordinata trasformazione del territorio rispetto all’interesse dei privati: Cass. 630 del 2003. Si veda anche CNN, Risposta a quesito n. 2152 del 2.10.1992- Verbali di separazione consensuale recanti trasferimenti immobiliari, da BDN del notariato ed ivi giurisprudenza citata in materia di trasferimenti in occasione di separazione e divorzio.

(145) Le comunicazioni hanno forma libera v. anche Cassazione 869 del 26 gennaio 2000.

(146) Recentemente Cass. n. 22390 del 22 ottobre 2009 ha espressamente statuito che il mancato avvertimento ai condividenti ex art. 790 comporta la nullità delle operazioni divisionali di vendita che ne sono seguite: “ premesso che nella fattispecie il giudice istruttore aveva delegato ad un notaio l'espletamento delle operazioni divisionali e quindi della vendita dell'immobile per cui è causa, ai sensi dell'art. 790 c.p.c., comma 1, il suddetto notaio aveva l'obbligo di dare avviso, almeno cinque giorni prima, ai condividenti ed ai creditori intervenuti del luogo, giorno ed ora in cui le operazioni avrebbero avuto inizio; poichè nel presente giudizio tale avviso è stato comunicato tardivamente alla R., come rilevato dalla sentenza impugnata, e quest'ultima non ha quindi potuto partecipare - come pure era suo diritto quale condividente - alla vendita all'incanto del bene, deve concludersi che tale irregolarità procedurale ha determinato la nullità di tutte le operazioni divisionali inerenti alla vendita dell'immobile.”

(147) Esemplare nella motivazione Cass., sez. III, 5 marzo 2009, in un caso in cui si lamentava che il difetto di comunicazione dell’ordinanza di vendita (pronunciata fuori udienza) aveva impedito il deposito tempestivo (all’epoca) dell’istanza di conversione. La Corte rinvia alle osservazione del giudice di merito che aveva osservato: “… che, pur in presenza di una maggioritaria quanto condivisibile giurisprudenza di legittimità predicativa dell'insussistenza di un obbligo giuridico di notificare al debitore esecutato l'ordinanza di vendita emessa nel corso del procedimento in cui comunque risulti regolarmente compiuto l'avviso ex art. 569 c.p.c., la nuova formulazione dell'art. 111 Cost., e la sua "rilettura", in tema di garanzia del contraddittorio, sì come compiuta tanto da parte del Giudice delle leggi (Corte cost. 497/02), quanto dalla stessa corte di legittimità (Cass. 12122/03, imponeva oggi di ritenere che, anche in seno al processo di esecuzione , tale primaria esigenza processuale andasse soddisfatta ogni qualvolta oggetto di discussione o decisione fossero diritti sostanziali o comunque posizioni giuridicamente protette, onde realizzarsi appieno il diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost.; che al di là dei casi espressamente previsti dal codice di rito in cui risulta evidente l'esigenza di massima esplicazione del diritto di difesa (come nel caso di cui all'art. 569 c.p.c.) il Giudice ha facoltà di individuare altre fattispecie sorrette da analoghe esigenze, benchè non previste espressamente dal legislatore (secondo un meccanismo simile a quello con cui la giurisprudenza ha ammesso all'impugnazione atti e provvedimenti che il legislatore non aveva in via di principio considerato impugnabili); che la lesione concretamente prospettata dal debitore, e cioè la perdita della facoltà di depositare istanza di conversione del pignoramento, non rilevava, nella specie, solo astrattamente, ex se, integrando di converso gli estremi di un vero e proprio vulnus di un suo diritto soggettivo, generatosi in conseguenza della violazione del generale principio di cui all'art. 112 c.p.c.; che l'adozione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria doveva ritenersi l'unico concretamente funzionale ad assicurare al debitore la rimozione del pregiudizio”.

(148) Come è fisiologico che accada. Sarebbe interessante in proposito verificare gli elementi di affinità tra i due tipi di vendita quanto alla disciplina della partecipazione del debitore o del condividente non costituito.

(149) Sulla nullità del procedimento in caso di mancata convocazione delle parti e sui mezzi per farla valere occorrerebbe un’analisi più approfondita attraverso la comparazione da una parte della giurisprudenza in ambito divisionale circa le azioni per far valere le nullità del procedimento (impugnazione del progetto divisionale approvato in difetto di convocazione dei contumaci o vendita effettuata in difetto di avviso alle parti), dall’altra della giurisprudenza in ambito esecutivo circa i mezzi di impugnazione per far valere le nullità della fase di vendita (ad esempio in caso di difetto di convocazione delle parti), con l’avvertenza che la discussione è anche condizionata dal regime di stabilità che si voglia riconoscere alla vendita. Infatti, la giurisprudenza molto abbondante sulle conseguenze della violazione delle norme sul contraddittorio speciali del giudizio di divisione (ovvero la comunicazione anche ai condividenti contumaci) è prevalentemente riferita al caso di mancata convocazione all’udienza fissata per l’approvazione del progetto divisionale. In particolare in materia, dopo diverse oscillazioni, è stato stabilito (Cass. S.U. n.2317 del 1 marzo 1995, in Foro it., 1996,I, 3462) che il ricorso ex art. 111 in Cassazione contro il progetto divisionale,approvato con ordinanza ex art. 789 c.p.c. e in difetto di avviso ai contumaci, non è ammissibile in quanto detto provvedimento non sarebbe decisorio. Il criterio per ammettere il ricorso ex art. 111 in Cassazione sarebbe, dunque, quello della decisorietà. Sotto tale profilo, è evidente che il decreto di trasferimento è decisorio in quanto incide e priva il condividente del proprio diritto sul bene. Dovrebbe, quindi, sicuramente essere possibile un’azione di nullità da parte del condividente non avvisato per far valere la nullità del procedimento: in tal senso di recente Cass. n. 22390 del 22 ottobre 2009.. Problema del tutto diverso quello dell’individuazione di termini di preclusione per far valere tale nullità. In ambito esecutivo l’opposizione agli atti esecutivi ha precisi termini di decadenza.

(150) Quelle che individuano il contenuto della pubblicazione: l’ordinanza di autorizzazione alla vendita, la perizia, ecc.

(151) Cassazione, II sez., n. 1199 del 2010 sembra avere statuito diversamente disponendo che non si applica il disposto dell’art. 490 c.p.c. in caso di vendita delegata al notaio in sede divisionale. In realtà ad un’attenta lettura risulta , invece, che la pronuncia della Suprema Corte sia appuntata non tanto sugli effetti dell’eventuale violazione dell’art. 490 in sede di vendita divisionale (si tenga presente che alla data della delega era in vigore la precedente disciplina secondo cui ex art. 569 all’udienza le parti discutevano anche sulle modalità della vendita che venivano disposte dal G.E. e non era previsto certo il potere del notaio di stabilire le forme della pubblicità straordinaria. Non è dato sapere se nel caso di specie il giudice avesse disposto tali forme di pubblicità) quanto sui mezzi di impugnazione da esperire in tale caso.

(152) Salvo i casi di incompatibilità (v. art. 572 quanto al potere del creditore procedente di rifiutare l’offerta non superiore di un quinto al prezzo base)

(153) Prassi del Tribunale di Verona, di Torino,

(154) Secondo un’opinione tradizionale minoritaria il notaio avrebbe potuto provvedere, anche in caso di assenza di talune parti (con l’ausilio dell’esperto già nominato dal giudice o che lui provvederà a far nominare - art. 194 disp. att.) a tutte le operazioni preliminari alla formazione del progetto: Vocino, La funzione processuale del notaio, in Riv. Not. 1956, I, pag. 1 e ss.; Pajardi, La funzione del notaio nel giudizio divisorio, in Giur. it., 1956, I, 1, 233; ma anche G. Tomeni, voce Divisione giudiziale, cit., sub 2.6 (quanto alle operazioni in genere con esclusione dell’approvazione del progetto divisionale).

(155) L’orientamento risale a Cass. n. 3291 del 1953 commentata da M. Avagliano, L’intervento del notaio nel processo di divisione cit., pag. 270 e s.

(156) M. Avagliano, L’intervento del notaio nel processo di divisione cit., pag. 272 e ss.

(157) CNN, Le operazioni delegate nel processo di espropriazione forzata immobiliare - Percorso operativo, Verona, 2007, pag. 138 e s.

(158) Ne riferisce M. Criscuolo, Le vicende successorie nel giudizio di divisione tra norme sostanziali e regole processuali, incontro di studi “Fenomeno successorio e patrimoni separati” Roma 11-13 giugno 2008.

(159) Cass. n. 8471 del 1 agosto 1991 ha stabilito: “In base al principio generale dell’affidamento incolpevole, di cui l’art. 2929 c.c. costituisce un’applicazione particolare, anche l’accertamento della inesistenza del titolo esecutivo, in base al quale si sia proceduto all’esecuzione forzata e alla vendita forzata del bene dell’esecutato, non pregiudica il terzo il quale se ne sia reso acquirente a seguito del procedimento esecutivo”. Da ultimo Cass. n. 3531 del 13 febbraio 2009, in Riv. Es. Forz., 2009 pag. 311 e ss. distingue il caso in cui i vizi siano dedotti dopo l’aggiudicazione dal caso in cui i vizi siano già stati dedotti prima e riguardino o la stessa vendita o l’an della procedura esecutiva.

(160) Interessante in proposito l’analisi compiuta da E. Fabiani, Quesito n.5/2006/E, in CNN Notizie del 26 settembre 2006, a proposito dell’interpretazione del rinvio all’art. 534 e ss. compiuto dall’art. 747 c.p.c. per la vendita dei beni dell’eredità beneficiata. Nel caso specifico si segnala l’opinione secondo cui il rinvio alle modalità di vendita previste in sede esecutiva includerebbe l’aggiudicazione con esclusione della norma sul decreto di trasferimento (v. dottrina citata in nota 3), in base alla considerazione che in tali casi non esiste una procedura incardinata e un giudice di riferimento

(161) La questione merita una successiva riflessione in quanto è condizionata dalla qualificazione che si voglia riconoscere alla vendita a terzi in sede giudiziale e divisionale. Non è da escludere, infatti, che l’assetto finale della vendita vada determinato piuttosto che con gli automatismi propri della vendita in sede esecutiva attraverso una verifica, di volta in volta, delle circostanze concrete.

(162) L’inefficacia, inopponibilità è utile rimedio nel caso di divisione in natura, mentre nel caso di vendita del bene con cancellazione della formalità iscritta è evidente che l’unica strada percorribile sarà quella di chiedere gli eventuali danni. In tal senso si desume essere l’orientamento anche di Cass. 2889 del 1983, in Foro it., 1983, cit.

(163) Cass. n. 1270 del 1967 in Tedesco, cit., pag. 25 sub 31.

(164) Art. 2825, quarto e quinto comma, c.c.:“I creditori ipotecari e i cessionari di un partecipante, al quale siano stati assegnati beni diversi da quelli ipotecati o ceduti, possono far valere le loro ragioni anche sulle somme a lui dovute per conguaglio o, qualora sia stata attribuita una somma di danaro in luogo di beni in natura, possono far valere le loro ragioni su tale somma, con prelazione determinata dalla data di iscrizione o trascrizione dei titoli rispettivi, nel limite però del valore dei beni precedentemente ipotecati o ceduti.

I debitori delle somme sono tuttavia liberati quando le abbiano pagate al condividente dopo trenta giorni da che la divisione è stata notificata ai creditori ipotecari o ai cessionari senza che da costoro sia stata fatta opposizione.”

(165) Cass. n.1062 del 17.02.1979, in Giust. Civ. Mass., 1979 e in Tedesco, Lo scioglimento delle comunioni cit., pag 25 sub 31 in caso di ipoteca sulla quota del singolo condividente destinata a valere su quanto assegnato al debitore ex art. 2825 c.c.

(166) Sulla differenza tra giudizio divisorio e giudizio esecutivo in proposito v. G. Tomei, voce Divisione giudiziale, cit., sub 1.6 in fine.

(167) Se il provvedimento è emesso in presenza di contestazioni secondo un primo orientamento deve essere considerato come una sentenza sostanziale, impugnabile, quindi, con i rimedi ordinari (Cass. n. 4245 del 22 febbraio 2010), secondo altri ne è ammesso il ricorso in Cassazione ex art. 111 (Cass. n. 21064 del 28.09.2006), secondo altri ancora sarebbe esperibile in ogni tempo un actio nullitatis (Cass. 10995 del 10.05.2004).

Nel caso dell’ordinanza di approvazione del progetto, in difetto di convocazione dei contumaci, secondo un primo orientamento essa sarebbe impugnabile in Cassazione ex art. 111 (Cass. 14575 del 30.07.2004) o con actio nullitatis (Cass. 10995 del 10.05.2004) come provvedimento abnorme; secondo altra opinione non sarebbe impugnabile in Cassazione perché priva di decisorietà.

(168) così di recente espressamente Cass. 1199 del 2010: “… tuttavia la procedura, avendo solo funzione attuativa dello scioglimento della comunione, non può essere configurata come atto esecutivo, non essendo riconducibile ad un’azione esecutiva, caratterizzata dalla funzione di realizzazione della pretesa del creditore procedente, pertanto, se da un lato ciò comporta che il rimedio esperibile avverso tale procedura ed il provvedimento conclusivo di trasferimento del bene non può essere ricondotto all’opposizione ex art. 617, ma piuttosto ad un’autonoma azione di nullità…”. Secondo Cass. n. 197 del 1948: “le contestazioni che sorgono nel corso delle operazioni di divisione delegate al notaio sono risolte, non diversamente da quelle che vengono direttamente davanti al G.I., dal collegio con sentenza quando si tratti di questioni di merito e non dal G.I. con ordinanza che è riservata alle sole questioni di forma.”

(169) Cass. n. 1575 del 1999, Cass. n. 7785 del 2001, citate da Tedesco, cit., pag. 132 sub 5 e sub 6. e anche da Criscuolo, cit., pag. 83 e ss., nel senso che l’ordinanza di autorizzazione alla vendita ha un doppio contenuto: ordinatorio quanto al giudizio di divisione e di atto esecutivo quanto alla determinazione delle modalità della vendita (quest’ultimo impugnabile ex 617 c.p.c.)

(170) In proposito qualche spunto di riflessione può ricavarsi anche da Cass. sez. I, n. 10925 del 11 maggio 2007, che si è occupata di un caso di impugnazione degli atti del delegato alla vendita dei beni in ambito fallimentare. In tale circostanza la Cassazione ha statuito che si applicasse il rimedio tipico di cui all’art. 591-ter c.p.c., quanto all’impugnazione degli atti del delegato, mentre l’opposizione ex art. 617 c.p.c. in ambito fallimentare dovesse essere sostituita dal reclamo ex art. 26 l. fall.

(171) La questione ha risvolti pratici, in quanto anche i terzi (offerenti e aggiudicatario) sono stati considerati legittimati alla proposizione dell’art. 617 c.p.c.; il 591-ter dà un ulteriore grado di giudizio (decreto, ordinanza, sentenza) a tutti gli interessati rispetto al procedimento di cui all’art. 790 che prevede la soluzione della difficoltà direttamente con ordinanza; il 591-ter dà, inoltre, uno strumento espresso al delegato anche nel caso vi siano difficoltà generiche e non solo quando insorgano contestazioni.

 

 

 

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