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Mortimello

QUESITO CNN N. 729-2010/C

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Quesito Civilistico n. 729-2010/C

 

 

IN TEMA DI ACCOLLO, SURROGAZIONE PER VOLONTÀ DEL DEBITORE E POSIZIONE DEL TERZO GARANTE

 

 

Si espone la seguente fattispecie:

nel 2005, Tizio contrae con la banca Alfa un mutuo, costituendo contestualmente ipoteca, a garanzia di detto mutuo, a carico di due immobili X e Y di sua proprietà.

Nel 2009, Tizio vende rispettivamente a Mevio l'immobile X e a Caio l'immobile Y entrambi soggetti ad ipoteca.

Il prezzo di vendita dell'immobile X viene integralmente versato all'atto della stipula; l'ipoteca, però, con il consenso dell'acquirente Mevio, non viene cancellata.

Relativamente all'immobile Y, parte del prezzo viene pagato alla stipula, mentre la differenza viene corrisposta, da parte dell'acquirente Caio, mediante accollo del residuo del mutuo ipotecario di cui sopra. Anche tale immobile rimane gravato dall'ipoteca. La banca Alfa, fino ad oggi, non ha aderito alla convenzione di accollo tra Tizio e Caio.

Oggi, questi ultimi sono d'accordo nel volersi avvalere della facoltà di cui all'art. 8, d.l. 7/2007 [ n.d.r . oggi art. 120- quater T.U.B.] e, dunque, della surrogazione di cui all'art. 1202 c.c. La Banca Beta, disposta a concedere il nuovo mutuo, non vuole però liberare il debitore originario (Tizio).

Si chiede, dunque, ai fini della validità ed efficacia della surrogazione e del subentro nella garanzia ipotecaria, se il nuovo mutuo debba essere assunto da Tizio e Caio congiuntamente o eventualmente solo da uno di essi, nonché se ai fini del subentro nella garanzia ipotecaria, si renda necessario il consenso dei nuovi proprietari (Mevio e Caio) degli immobili gravati.

Riassuntivamente: 1) Mevio e Caio sono i (nuovi) proprietari dei due immobili; 2) l'ipoteca grava ancora su entrambi gli immobili, nonostante Mevio abbia pagato l'intero prezzo   richiesto per l'immobile X; 3) Caio si è accollato il residuo debito derivante da mutuo contratto da Tizio verso la Banca Alfa; 4) la Banca Alfa non ha aderito alla stipulazione in suo favore; 5) l'ipoteca risulta iscritta a favore della Banca Alfa e contro Tizio.

Pare di comprendere dalla formulazione del quesito che non vi sono stati frazionamenti del mutuo né tantomeno dell'ipoteca. Pertanto, si presume che Tizio abbia utilizzato una parte del prezzo per pagare una parte del mutuo che, per la residua parte è stato accollato da Caio. Mevio, d'altronde, avendo pagato l'intero prezzo dell'immobile acquistato, avrebbe diritto alla restrizione dell'ipoteca sull'altro immobile ex art. 2872 c.c.

Appare utile soffermarsi, in breve, su:

A)   l'accollo interno ed esterno;

B)   l'indivisibilità dell'ipoteca ed il suo frazionamento;

C)   la surrogazione per volontà del debitore e la sorte della garanzia reale.

A) Per quanto concerne l'accollo, si distingue essenzialmente tra accollo interno ed accollo esterno. Quest'ultimo, previsto dall'art. 1273 c.c., è aperto all'adesione del creditore e produce effetto nella sua sfera giuridica, tanto che egli, entrando a far parte del rapporto obbligatorio originario, potrà rivolgersi al terzo (accollante) in aggiunta o in sostituzione del debitore originario (accollato).

L'accollo cd. interno o semplice consiste in un accordo mediante il quale l'accollante si obbliga a tenere indenne il debitore dall'obbligazione, ma non assume il debito verso il creditore che, corrispondentemente, non assume alcun diritto nei confronti dell'accollante.

In entrambi i casi, esso è perfetto e produce i suoi effetti con l'accordo tra il debitore accollato (Tizio) e il terzo accollante (Caio), mentre l'adesione del creditore vale a segnare l'irrevocabilità dell'acquisto del diritto (di credito verso l'accollante) secondo il meccanismo che è proprio del contratto a favore del terzo, istituto al quale l'accollo è stato ricondotto dalla prevalente dottrina (cfr. BIANCA, Diritto civile , IV, L'obbligazione , Milano, 1993, p. 677 ss.; P. RESCIGNO , voce Accollo , in Dig. Disc. Priv., Sez. civ. , I, Torino, 1987, 40 ss.; BRIGANTI e VALENTINO , Le vicende delle obbligazioni. La circolazione del credito e del debito , in Tratt. Dir. Civ. del Consiglio Nazionale del Notariato , diretto da P. PERLINGIERI , Napoli, 2007, 341 ss.).

L'adesione del creditore può valere a liberare il debitore originario se il creditore manifesti questa volontà in maniera espressa oppure se ciò abbia costituito l'evento dedotto espressamente in condizione nell'accordo tra accollante e accollato (art. 1273, comma 2, c.c.). In caso contrario, il debitore originario rimane obbligato in solido con il terzo ex art. 1273, comma 3, c.c. (cd. accollo cumulativo).

Sotto il profilo strutturale, l'accollo interno si sostanzia nella partecipazione di due parti, mentre in quello esterno può anche partecipare il creditore; inoltre, nell'accollo interno il diritto all'adempimento sorge solo a vantaggio del debitore originario, mentre in quello esterno anche a vantaggio del creditore.

B) Un cenno merita il tema dell'indivisibilità dell'ipoteca di cui all'art. 2809, comma 2, c.c. e, correlativamente, del suo frazionamento.

Il primo implica l'insensibilità del rapporto ipotecario rispetto ad ogni fatto che potrebbe dividerlo o diminuirlo. Così, qualora i beni oggetto dell'ipoteca vengano divisi in porzioni, ad esempio per effetto di una pluralità di alienazioni, il creditore, in linea generale, può agire sulle singole porzioni per l'intero credito e, viceversa, può espropriarle unitariamente, prescindendo dall'intervenuta separazione.

Sebbene l'articolo 2809, comma 2, c.c. si riferisca espressamente al solo oggetto dell'ipoteca, la dottrina prevalente configura l'indivisibilità anche come caratteristica del credito, riferendosi alla tendenziale insensibilità dell'ipoteca sia alle vicende modificative del credito che del bene. L'art. 2809 c.c., rappresenta una sorta di rafforzamento della garanzia ispirato a ragioni di tutela del credito, ed è finalizzato a realizzare una protezione dell'interesse del creditore che tuttavia può sempre disporre del proprio diritto operando una modificazione del rapporto ipotecario.

Per converso, il frazionamento dell'ipoteca si qualifica in termini di rinuncia, da parte del creditore ipotecario, al principio di indivisibilità dell'ipoteca (in tal senso RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare , in Tratt. Cicu-Messineo , Milano, 1956, 93; FRAGALI , Ipoteca (dir. priv.) , in Enc. Dir. , XXII, Milano, 1972, 774 ss. ; G ALLO, Forma di pubblicità ed efficacia del frazionamento dell'ipoteca , in Riv. d ir. ip. , 1968, 114 e Il frazionamento dell'ipoteca , ibidem , 143; TAMBURRINO , Delle ipoteche , in Comm. Utet , Torino, 1976 , 74; in giurisprudenza, Cass. 12 febbraio 2003, n. 2073 e 14 dicembre 1990, n. 11916).

Tramite il frazionamento il bene può esser liberato dalla destinazione al soddisfacimento di tutta l'obbligazione originaria e il relativo vincolo viene limitato a quella parte di debito corrispondente all'interesse di colui al quale appartiene il bene stesso. L'annotazione del frazionamento a margine dell'ipoteca opera, con efficacia retroattiva, l'effetto di far sì che ogni quota (derivata dal frazionamento) non risponda più dell'intera ipoteca, ma soltanto della "quantità" di ipoteca ad essa attribuita proprio con il frazionamento.

C) L'art. 4, d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141, modificato dal d.lgs. 14 dicembre 2010, n. 218, ha inserito nel T.U.B. il nuovo art. 120- quater , rubricato " Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità". I primi tre commi recitano rispettivamente: " 1 . In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l'esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all'articolo 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore. 2 . Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce. 3 . La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata". Si tratta, invero, delle disposizioni già contenute nell'art. 8, D.L. n. 7/2007 convertito con modificazioni nella L. n. 40/2007, e nell'art. 2, commi 1-bis e 5-quater, D.L. n. 185/2008, inseriti dalla legge di conversione n. 2/2009

La legge speciale ha, dunque, indicato l'istituto della surrogazione per volontà del debitore come lo strumento idoneo a consentire al mutuante surrogato di subentrare nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito (sul tema della qualificazione giuridica dell'accordo stipulato tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziatore, cfr. SIRENA, La "portabilità del mutuo" bancario o finanziario , in Riv. dir . civ ., 2008, 454).

La dottrina notarile ha dibattuto sull'accessorietà della garanzia.

Da un lato, vi è chi ha paventato la possibilità che il mutuo originario non si estingua e che, quindi, si produca una duplicazione dei crediti (quello originario e quello nuovo) con ciò che ne consegue anche in termini di possibilità del debitore di opporre al nuovo creditore le eccezioni personali che avrebbe potuto opporre al creditore originario. Nell'ambito di questa impostazione (tradizionale) ne risulta salva la piena accessorietà della garanzia al credito, perchè quest'ultimo non si estingue, ma si trasferisce al nuovo creditore (cfr. TASSINARI, Portabilità del mutuo e surrogazione dopo l'art. 8 del D.L. sulla concorrenza, in Segnalazioni novità normative del notiziario telematico CNN Notizie del 30 gennaio 2007).

Dall'altro lato, vi è chi ha ritenuto che in questo ambito l'accessorietà della garanzia "salta", perché altrimenti non si avrebbe "portabilità" ed ha criticato la scarsa chiarezza della norma che avrebbe dovuto affermare che, ferma restando l'ipoteca, il nuovo mutuo "è un nuovo credito che sostituisce il precedente estinto, e non semplicemente il vecchio debito con un diverso creditore". Ma, si aggiunge, questa lettura della fattispecie è già contenuta, a ben vedere, nell'art. 1202 c.c. che "reca in sé la novità di un nuovo rapporto, il mutuo, che modifica radicalmente i termini della fattispecie, arieggiando un effetto estintivo/costitutivo". Nondimeno, il necessario annotamento della surrogazione a margine dell'iscrizione originaria al fine dell'efficacia della stessa trasmissione (art. 2843 c.c.) conferma la visione tradizionale di accessorietà sopra citata (cfr. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell'ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2 aprile 2007, n. 40) , in Supplemento a Banca, borsa, tit. cred. , 2007, 38 ss.).

Attraverso l'accordo concluso tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziatore   si giunge ad una rinegoziazione del finanziamento originario che "si estingue" perché viene trasformato in conformità di quell'accordo. E, tuttavia, la legge ha previsto che: " il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali , accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce" e che "la surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto , alle condizioni stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante".

Si tenga presente che la trasmissione dell'ipoteca per surrogazione si deve annotare in margine all'iscrizione originaria, poiché non ha effetto - per lo meno nei rapporti con i terzi - finché l'annotazione non sia eseguita (art. 2843 c.c.) e, ciò vale anche per gli effetti dell'art. 120- quater T.U.B. (cfr. FAUSTI, op. cit. , 40, dubitando sulla natura costitutiva dell'annotazione di surrogazione affermata dalla prevalente giurisprudenza).

***

Alla luce degli elementi risultanti dalla fattispecie, così come descritta nel quesito, veniamo alle conclusioni.

Innanzitutto, se l'accordo tra Tizio e Caio fosse qualificabile in termini di accollo interno la banca mutuante-creditrice (Banca Alfa) rimarrebbe estranea al rapporto tra accollante e accollato. In tal caso, Tizio costituirebbe l'unico soggetto titolare della posizione debitoria nei confronti dell'istituto mutuante e lui soltanto sarebbe legittimato alla surrogazione.  

Al contrario, in caso di accollo esterno, la Banca Alfa potrebbe aderirvi, rendendo irrevocabile la stipulazione in suo favore. La mancata adesione dell'istituto mutuante, invece, produce: 1) la revocabilità della stipulazione in suo favore, e 2) la solidarietà nel debito tra Tizio e Caio, nell'ambito della quale non sussiste il beneficio dell'ordine, a meno che nell'accollo non sia stato convenuto il vincolo di sussidiarietà a favore del debitore originario (Tizio). Ciò, peraltro, sembra essere sufficiente per consentire a Caio di avvalersi della surrogazione (e della portabilità) che, altrimenti, in questo caso verrebbe inspiegabilmente esclusa (in questi termini anche SIRENA, op. cit ., 449, nota 3).

Tizio, però, anche dopo la surrogazione, continua a rimanere obbligato (arg. ex art. 1274 c.c.), producendosi ex art. 1203 c.c. una successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio; dal lato passivo, il debitore è rappresentato da una parte soggettivamente complessa. Non si trascuri il fatto che la solidarietà nel debito costituisce lato sensu una garanzia per il creditore, né si dimentichi che la Banca Beta surrogata subentra per legge nelle garanzie reali e personali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.

In tema di obbligazioni solidali il dibattito dottrinale è ancora vivo in merito alla struttura del rapporto obbligatorio e vede contrapporsi coloro che, in prevalenza, ritengono che le obbligazioni solidali costituiscano un insieme collegato di più rapporti obbligatori (cfr. GIORGIANNI , Obbligazione solidale e parziaria , in Scritti minori (già in NDI ), Napoli, 1988, 602; BARASSI , Teoria generale delle obbligazioni , I, Milano, 1963, 183) e coloro che sostengono trattarsi di un unico rapporto obbligatorio (cfr. SCUTO , Teoria generale delle obbligazioni , Napoli, 1953, 322).

In sostanza, tenuto conto anche della menzionata incertezza del dibattito dottrinario, parrebbe opportuna la partecipazione nel nuovo contratto di mutuo sia di Tizio che di Caio.

Quanto a Mevio, egli si trova ad essere proprietario di un immobile ipotecato, pur avendo pagato l'intero prezzo - una parte del quale, si suppone, è stata utilizzata dal venditore Tizio per ridurre il debito verso la Banca Alfa - e, conseguentemente,   avendo diritto alla restrizione della garanzia.

L'ipoteca, sia pure iscritta formalmente a carico del dante causa Tizio, incide, però, sul diritto di proprietà in capo a Mevio, terzo rispetto alla vicenda in questione; egli, suo malgrado, finisce per garantire l'adempimento di un debito altrui, ossia di Caio e di Tizio. Sul punto, l'art. 1204 c.c. dispone che "la surrogazione contemplata negli articoli precedenti, ivi compresa quella di cui all'art. 1202 c.c., ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore" . Ciononostante, si è osservato che il subentro automatico nella garanzia prestata dal terzo potrebbe causare un pregiudizio a quest'ultimo se il "nuovo" mutuo avesse, ad esempio, una durata più lunga del precedente. Una conferma dovrebbe potersi rinvenire nel comma 2 dell'art. 1204 che rinvia all'osservanza dell'art. 1263, comma 2, c.c. Il principio è, dunque, quello per il quale "ogniqualvolta, in connessione con il mutamento del soggetto creditore, la garanzia prestata dal terzo subisca un mutamento [..] sia comunque necessario il consenso del garante" (cfr. FAUSTI, op. cit. , 51). In conclusione, se è vero che, a causa della mancanza del frazionamento, rimane applicabile l'art. 2809, comma 2, c.c., nondimeno da un punto di vista sostanziale il coinvolgimento di Mevio appare giustificabile per lo meno in applicazione di un principio generale del nostro ordinamento qual è quello di correttezza.  

 

Nunzio-Attilio Toscano

 

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