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Articoli Riv. not. 2001 Gazzoni

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Avrei bisogno di questi due articoli:

1)F. Gazzoni, Tentativo dell'impossibile (osservazioni di un giurista non vivente su trust e trascrizione), in Riv. not. 2001, 1, 11-36

2) F. Gazzoni, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e altre bagattelle) in Riv. not., 2001, 6, 1247-1257.

Qualcuno che dispone della Rivista del Notariato (fascicoli 1 e 6 del 2001) potrebbe gentilmente postarli?

Grazie mille!

 

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FRANCESCO GAZZONI
TENTATIVO DELL’IMPOSSIBILE
(OSSERVAZIONI DI UN GIURISTA « NON VIVENTE »
SU TRUST E TRASCRIZIONE) (*)
SOMMARIO: 1. Il c.d. diritto vivente. — 2. Tipicita` dei diritti reali in funzione trascrittiva. — 3.
La Convenzione dell’Aja. — 4. La teoria di Castronovo. Critica. — 5. Il trust di diritto
interno. — 6. Giurista « non vivente » e legislatore assente.
1. Quando nel 1986 lessi la famosa sentenza n. 184 della Corte
costituzionale sul risarcimento del danno biologico, rimasi sconcertato non
solo per le innumerevoli e inutili divagazioni della motivazione (l’estensore
aveva avuto evidentemente poco tempo a disposizione e non era riuscito ad
essere sintetico, stando almeno alla ben nota giustificazione epistolare di
Goethe), ma anche e soprattutto perche´, a sostegno di una decisione molto
forzata, si invocava, per la prima volta, il c.d. diritto vivente, quello cioe`
che risulta dalle opinioni dei dottori, ma soprattutto dalle sentenze dei
giudici.
A quali incredibili pasticci abbia poi dato luogo quella sentenza (ormai
sfociata nella teorizzazione del c.d. danno esistenziale) e` ben noto a tutti,
proprio in termini di diritto vivente. L’assurdita` delle tesi avanzate e delle
motivazioni addotte e` tale che, volendo io scrivere qualcosa in replica, ho
scelto la formula della favola, visto che di tecnico-giuridico ormai non
residua pressoche´ piu` nulla (1).
Il fatto e` che il diritto vivente, quando individua un aspetto della vita
sociale non adeguatamente disciplinato dalla legge o un’esigenza economico-
commerciale che si pone, allo stato, in conflitto con la legge stessa, non
opera de iure condendo, ma de iure condito, sostituendo un diritto asseritamente
vivente ad altro diritto ritenuto evidentemente morto, benche´, a
livello di fonti normative, non ancora modificato o abrogato.
(*) Lo scritto e` destinato agli Studi in onore di Piero Schlesinger.
(1) La favola e` nella Riv. dir. comm., 2000, I, 673, con il titolo Alla ricerca della felicita`
perduta (psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno psicoesistenziale).
La cosa piu` sorprendente sono le motivazioni con le quali si tenta di
conciliare l’inconciliabile e cioe` il diritto vigente con quello c.d. vivente,
quando l’uno detta principi opposti a quelli che si vorrebbero far vivere.
Si procede infatti con l’accetta, mediante obliterazioni, distorsioni,
collages di principi presi qui e la` , accostamenti assurdi e soprattutto
capovolgimenti della ordinaria gerarchia regolamentare, in virtu` della
quale ad un principio dettato da una norma inderogabile puo` bensı` fare
eccezione altra norma, ma non gia` un atto di autonomia privata.
Di fronte a questo modo di procedere, chi tenta timidamente di
opporsi e` tacciato di formalismo, novella ingiuria rivolta a chi tiene conto
del diritto quale esso e` in vigore e non gia` quale si vorrebbe che fosse. Ma
non dovrebbero forse i rimproveri o magari gli insulti essere rivolti al
legislatore distratto o inadeguato?
Le obiezioni del giurista formalista « non vivente » alle tesi dei « viventi
» sono dunque ovvie e banali. Ma che cosa si puo` replicare a chi,
postasi una meta, e cioe` ammettere la possibilita` di giungere nel nostro
ordinamento ad un certo risultato, benche´ esso violi evidenti principi, si
comporta come colui il quale vuole entrare in paradiso a dispetto dei santi?
Riconosco peraltro che il diritto vivente e` ormai una realta` , a livello
perfino metodologico e di principio, se perfino la Corte costituzionale si
diverte a giocare a ping-pong con la Cassazione, divenuta sua interlocutrice,
in luogo o, al piu` , insieme al legislatore, con quali conseguenze per il
cittadino che voglia essere ligio al principio secondo cui ignorantia legis
non excusat, si puo` ben comprendere, una volta che per legge si intendano,
appunto, le giravolte dei giudici e dei dottori, con buona pace di quella
« sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale e indispensabile
dello Stato di diritto », secondo quanto un tempo (altri tempi!) la
stessa Corte costituzionale affermava (2).
E cosı` dopo il danno biologico e quello esistenziale, dopo il pegno rotativo
(3), ecco la volta del trust, accolto trionfalmente anche dai giudici (4),
pur se della trascrizione (5), i quali dovrebbero essere, almeno loro, intrinsecamente
formalisti.
Ormai i « viventi » danno per scontato che un trust possa essere
costituito da un cittadino italiano, in favore di beneficiario italiano, con
(2) Corte cost. 17 dicembre 1985, n. 349, in Giust. civ., 1986, I, 659. Sul diritto
vivente, da ultima, Corte cost. 3 novembre 2000, n. 466, in Corr. giur., 2000, p. 1571.
(3) Su cui cfr. il mio Qualche dubbio sul pegno rotativo, in questa Rivista, 2000, p.
1468.
(4) Pret. Roma 13 aprile 1999 e Trib. Roma 8 luglio 1999, in Riv. dir. int. priv. proc.,
1999, p. 1025 e 1028.
(5) Trib. Bologna 18 aprile 2000, in Trusts, 2000, p. 372.
12 Rivista del notariato - LV
trustee italiano, su beni situati in Italia, ma con disciplina convenzionale di
un ordinamento che lo preveda, e poco si curano delle ovvie e banali
obiezioni di chi ricorda che l’art. 2740 capoverso c.c. riserva alla legge e
non all’autonomia privata il potere di limitare la responsabilita` patrimoniale
del debitore e quindi di dar vita a patrimoni separati (o « segregati »
come ama dire qualcuno, con freudiano linguaggio carcerario).
Un comparatista (6) ci insegna che l’aspetto gestorio, nell’attivita` del
trustee, non puo` non prevalere su quello dominicale e fungere da scriminante
rispetto ad un’applicazione « sconsiderata » dell’art. 2740 c.c.,
perche´ e` questo quel che vuole la « coscienza comune », quella coscienza,
osservo io, che, per associazione di idee, richiama alla mente il famigerato
gesundes Volksempfinden di triste memoria.
In verita` l’insegnamento lascia un po’ perplessi, specie considerando
che il comparatista dimostra una certa disinvoltura nel maneggiare il
contratto di mandato senza rappresentanza, invocato a suffragio delle
proprie tesi, quasi ignorasse che cosa c’e` dietro l’art. 1707 c.c., norma che
non deroga all’art. 2740 c.c., e non si fosse mai chiesto perche´ l’art. 103,
L.F. prevede l’azione di separazione per i soli beni mobili, nel quadro, non
a caso, della rivendica.
Ed eguale sospetto di ignoranza suscita il non infrequente richiamo
che taluni fanno alla separazione patrimoniale prevista dalla legge sulla
intermediazione finanziaria, la` dove il rapporto puo` essere avvicinato ad un
deposito titoli in amministrazione, con o senza mandato con rappresentanza,
sicche´ la separazione mira solo a non confondere i patrimoni dei vari
clienti tra di loro e con il patrimonio dell’intermediario, onde il problema
e` solo quello di stabilire quando la separazione possa dirsi effettivamente
attuata in concreto (7).
E che cosa dire del richiamo al fondo patrimoniale, invocato da tutti i
« viventi » a suffragio della loro tesi? Costoro, da un lato, evidentemente
ignorano o sottovalutano la pur non irrilevante limitazione posta dall’art.170
c.c. e, dall’altro, non sanno che questo arnese giuridico, frutto di riciclaggio
del vecchio patrimonio familiare, e` utilizzato prevalentemente al fine di tentare
di frodare i creditori, come puo` verificare chi intenda documentarsi,
almeno con una ricerca di giurisprudenza, dalla quale risulterebbe che, nell’ultimo
decennio, ventotto sentenze su cinquantuno (dunque piu` della meta`)
hanno riguardato la revocatoria dell’atto costitutivo.
(6) LUPOI, Aspetti gestori e dominicali, segregazione: « trust » e istituti civilistici, in
Foro it., 1998, I, 3391.
(7) INZITARI, Effetti della liquidazione coatta amministrativa sui rapporti in corso. Atti
di amministrazione del patrimonio della clientela, in Il fall., 2000, p. 1208.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 13
Non a caso, del resto, la tipica utilizzazione del trust si ha in materia
successoria, al fine di aggirare, con argomentazioni, queste sı`, formalistiche,
le norme sul divieto della sostituzione fedecommissaria e dei patti
successori. Ed e` singolare che, in tal caso, si enfatizzi il profilo del
trasferimento di proprieta` al trustee, piuttosto che quello della gestione dei
beni, laddove, per quanto riguarda il limite posto dall’art. 2740 c.c.,
l’enfatizzazione e` quella opposta: una specie di elastico che dovrebbe poter
essere tirato in qualsivoglia direzione, con quale coerenza argomentativa e`
facile comprendere.
Ma anche i giudici « viventi » si sbarazzano facilmente dell’obiezione
(8), e non danno peso alcuno alla precedente giurisprudenza, secondo cui
la disposizione con la quale il testatore abbia costituito una fedecommiseria,
con inalienabilita` del patrimonio e ne abbia affidato l’amministrazione ad
alcuni esecutori, attribuendo nel contempo l’usufrutto dei beni che compongono
il patrimonio stesso ai discendenti in ordine successorio di una
determinata linea della sua famiglia, oltre a perseguire finalita` analoghe a
quella della sostituzione fedecommissaria, come tali vietate, si pone in contrasto
con divieti sanciti da norme di ordine pubblico (artt. 462, 698, 699,
796, 979, 1379 c.c.) che fissano limiti all’autonomia privata (9).
Si obiettera` che, in questo caso, l’esecutore testamentario non e`
proprietario, sicche´ si e` fuori dall’ipotesi del trust. Ma secondo il piu` spinto
fautore del c.d. trust interno, la nozione elementare che l’esecutore stesso
« non diviene proprietario dei beni ereditari appare per quello che e`: una
sovrastruttura concettuale. Essa non puo` certo essere eliminata, dato che e`
nella legge, ma il prenderne coscienza aiuta a comprendere il trust che,
anche in questa tipologia, e` superiore alle strutture giuridico-concettuali
civilistiche » (10).
Quanto al divieto dei patti successori, il problema posto dall’art. 458
c.c. non e` solamente quello della liberta` di testare, ma anche quello della
personalita` dell’atto. Senza contare che la stessa distinzione fatta dai
« viventi », a seconda che la morte sia causa o occasione dell’attribuzione
patrimoniale, non esaurisce di certo il problema, se si vuole dare davvero
un senso al relativo divieto, collegando una buona volta l’art. 458 c.c. con
gli artt. 1344 e 1345 c.c.
Dunque gli sforzi del diritto vivente sono tesi a dilatare la portata
dell’autonomia privata, al fine di aggirare divieti di legge posti a presidio di
(8) Trib. Lucca 23 settembre 1997, in Foro it., 1998, I, 2007.
(9) Cass. 10 luglio 1979, n. 3969, in Giur. it., 1980, I, 1, 882.
(10) LUPOI, op. cit., 3395.
14 Rivista del notariato - LV
principi reputati, a torto o a ragione, primari e questo risultato, per di piu` ,
dovrebbe essere raggiunto generalizzando la portata di norme di legge che
a questi principi fanno eccezione.
E`
la stessa argomentazione avanzata da Enrico Gabrielli, il quale,
eccitato dalle « cosce fresche di maiale destinate a diventare prosciutti » e
dal relativo pegno senza possesso previsto dalla L. n. 85/401, ha teorizzato
il pegno rotativo con surrogazione reale non novativa, quale esito di un
accordo configurativo, volto palesemente a favorire le banche, assicurando
loro, in sede fallimentare, una posizione privilegiata a scapito dei creditori
chirografari (11), cosı` come il trust mira ad aggirare l’intero complesso
normativo che disciplina la successione, sia pure con l’inevitabile limite
della lesione di legittima, o magari le norme sull’incapacita` ad acquistare o
a succedere (12) o quelle poste a tutela dei creditori.
2. Ma vi e` un altro principio generale che il trust viola e cioe` quello
della tipicita` dei diritti reali, ipotizzando in capo al trustee una proprieta`
fiduciaria, priva del potere di godere e di disporre liberamente, potendo
semmai il potere di disposizione solo essere strumentale ad un reinvestimento,
nell’interesse del beneficiario, cui, in ultima analisi, la proprieta` del
patrimonio e` destinata.
Superata l’originaria motivazione legata al disfavore per i pesi imposti
alla proprieta` feudale e al favore, viceversa, per l’assolutezza dei poteri del
proprietario, espressione della liberta` dell’individuo, oggigiorno il principio
del numerus clausus si basa, da un lato, sulla necessaria tutela dei terzi, ai
quali, in presenza di un diritto reale, incombe un dovere di astensione, che
puo` conseguire solo ad una disciplina normativa e non gia` , anche con
riferimento all’art. 1372, comma 2 c.c., frutto di autonomia privata, pur se
l’interesse sia in astratto meritevole di tutela, e, dall’altro, sulla necessaria
tipicita` degli atti soggetti a trascrizione (di regola, appunto, quelli che
hanno ad oggetto diritti reali), per ovvie esigenze di certezza dei traffici e
di organizzazione dei registri.
Il sistema della trascrizione e` come una scacchiera su cui possono
muoversi solo i pezzi degli scacchi, con le loro tipiche mosse.E`
impossibile
per un cavallo muoversi, senza limiti, in diagonale come fa l’alfiere, cosı`
come non puo` introdursi un nuovo e diverso pezzo, ad esempio un
trovatore, cui i giocatori attribuiscano la possibilita` di piombare accanto
(11) Sul punto cfr. il mio Qualche dubbio, cit.
(12) Lo sottolinea RESCIGNO, Notazioni a chiusura di un seminario sul trust, in Europa
e dir. priv., 1998, p. 460.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 15
alla regina da qualsivoglia posizione egli si trovi, per sventare l’attacco di
un pretendente che voglia conquistarla, « mangiandola ».
Si dice che non e` possibile trascrivere l’atto con cui « un coniuge
romantico, ma prudente, nomini la propria consorte “Regina” dell’appartamento
di sua proprieta` esclusiva », perche´ in tal modo si lascerebbero « i
terzi nell’incertezza circa la facolta` ed i poteri inerenti alla carica di “Regina
della Casa” » (13).
Sennonche´ l’atto non sarebbe trascrivibile nemmeno se l’incertezza
dipendesse dal fatto che i poteri e le facolta` sono bensı` indicati nell’atto, ma
gli effetti cosı` prodotti non sono riconducibili ad alcuno di quelli previsti
dagli artt. 2643 ss.
Ne consegue che l’opera del diritto vivente, volta a tipizzare socialmente
un determinato istituto e quindi a dargli una qualche, sia pur
tendenziale, certezza, non puo` , per quanto riguarda la trascrizione, svolgere
ruolo alcuno, a prescindere, appunto, dalla riconducibilita` dell’atto (o
dei suoi effetti) ad uno dei pezzi della scacchiera.
Il meccanismo e`, a ben vedere, quello stesso dell’art. 1322 c.c., la` dove
il legislatore ha previsto il potere dell’autonomia privata, da un lato, di
operare all’interno del tipo contrattuale, variando, arricchendo o depauperando
il contenuto fissato dalla legge e, dall’altro, di rompere l’elasticita` del
tipo o di prescinderne, dando vita a contratti atipici.
Per i diritti reali il limite e` appunto costituito dalla rottura della loro
elasticita` , che impedisce di ricondurre quel dato effetto ad uno di quelli
tipizzati dagli artt. 2643 ss. c.c. Non e` dunque corretto sostenere che sarebbe
possibile « ricavare una nuova situazione giuridica tutelabile erga omnes
dalla penombra di un diritto reale esistente, strutturandola in forme analoghe
» (14).
Cosı` si spiega la trascrivibilita` ex art. 2643 c.c. non gia` del regolamento
condominiale in se´, la cui vincolabilita` per eredi e avanti causa e` assicurata
dall’art. 1107, comma 2 c.c., cui rinvia l’art. 1139 c.c., quanto piuttosto dei
vincoli alla proprieta` individuale, che il regolamento stesso puo` prevedere,
sempre pero` se essi esulino dai criteri fissati dalla legge, riconducibili
all’art. 1107 c.c., e siano inquadrabili nelle servitu` reciproche.
Anche per i vincoli urbanistici l’unico modo per pervenire ad una trascrizione
e` quella di ipotizzare servitu` reciproche, con una qualificazione di
tipo privatistico, ormai, in verita` , superata dalla nuova legislazione, di im-
(13) GAMBARO, La proprieta`, in Trattato di dir. priv. a cura di IUDICA e ZATTI, Milano,
1990, p. 74.
(14) Id., op. cit., p. 75.
16 Rivista del notariato - LV
pronta nettamente pubblicistica, che induce a configurare i vincoli come
limiti legali alla proprieta` , come tali non suscettibili di trascrizione. Non a
caso, e giustamente, la giurisprudenza nega tra l’altro la trascrivibilita` dell’atto
d’obbligo.
L’art. 2643 n. 3 c.c. puo` poi essere richiamato per giustificare la
trascrizione della multiproprieta` , peraltro ormai tipizzata dal D.Lgs.
98/427.
Le obbligazioni propter rem, infine, non suscitano problemi, considerando
che possono essere trascritte solo quelle tipiche.
Tutte queste ipotesi (15) sono richiamate da chi vorrebbe con cio`
dimostrare che anche il trust immobiliare potrebbe allora essere trascritto
ex artt. 2643 n. 1 e 2645 c.c.
Il richiamo a quest’ultima norma e` peraltro del tutto inconferente e
risponde all’errata idea che essa abbia il compito di legittimare la trascrizione
quando l’effetto dell’atto sia analogo o simile ad uno di quelli previsti
dall’art. 2643 c.c. e non gia` identico, come viceversa deve essere, dovendosi
adottare, per quanto gia` detto, una nozione di effetto giuridico in
senso formale e tipico.
L’art. 2645 c.c., infatti, ha il solo (ma importante) scopo di ampliare
l’area degli atti soggetti a trascrizione sul piano non gia` dei loro effetti, ma
della loro natura e struttura e dunque non i soli contratti e le sole sentenze,
ma anche i negozi unilaterali e gli atti amministrativi, produttivi degli stessi
effetti di cui all’art. 2643 c.c.
Per quanto riguarda l’art. 2643 n. 1 c.c., poi, e` evidente che la
proprieta` del trustee nulla ha a che vedere con quella che acquista un
acquirente nella compravendita o un donatario nella donazione o anche il
fiduciario, atteso che, come e` ben noto, i limiti derivanti dal pactum
fiduciae non hanno rilevanza esterna e, risolvendosi in obblighi, legittimano,
in caso di inadempimento, il solo risarcimento del danno. Il fiduciante
dunque, sul piano della opponibilita` , puo` solo sperare di trascrivere
tempestivamente la domanda ex art. 2652 n. 2 c.c. in virtu` del diritto di
credito al ritrasferimento che egli vanta, per prevalere sugli aventi causa dal
fiduciario infedele o che, inadempiente nei confronti di terzi, rischi di
subire un pignoramento immobiliare.
La c.d. proprieta` fiduciaria e` dunque, nel nostro ordinamento, una
proprieta` piena e esclusiva, secondo il modello di cui all’art. 832 c.c.,
(15) Su cui rinvio al mio La trascrizione immobiliare, I, in Comm. al cod. civ. diretto
da SCHLESINGER, Milano, 1998, p. 632, 640, 645, 665.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 17
laddove alla proprieta` del trustee non corrisponde il potere di godere e
disporre liberamente del bene.
Dovrebbe, allora, semmai spostarsi il tiro, ipotizzando che il trust
comporterebbe, bensı`, un trasferimento pieno e assoluto della proprieta` al
trustee, ma accompagnato dalla costituzione di un vincolo di indisponibilita`
o di destinazione, sicche´ il problema sarebbe quello della trascrivibilita`
di questo vincolo, che ovviamente dovrebbe avere carattere reale.
Sennonche´ non si potrebbe ipotizzare che il vincolo comporti una
rinunzia, da trascriversi ex art. 2643 n. 5 c.c., perche´ questa norma prevede
la rinunzia ai diritti reali e non gia` alle facolta` proprietarie o al loro libero
esercizio. Non a caso l’art. 2643 n. 1 c.c. non parla, a differenza del n. 2,
di contratti modificativi del diritto di proprieta` , che non sono infatti
concepibili. L’autonomia privata, del resto, incontra, in materia, l’espresso
vincolo posto dall’art. 1379 c.c., che non solo prevede il limite della
meritevolezza dell’interesse, ma anche quello temporale.
Dunque i vincoli di indisponibilita` o di destinazione posti pattiziamente
sono obblighi, come tali non trascrivibili, mentre quelli posti dalla legge sono
trascrivibili, a tutto concedere, solo a fini di notizia, in quanto l’inosservanza
del divieto comporta l’invalidita` dell’atto, per violazione di norma imperativa.
3. La strada maestra da percorrere per pervenire alla trascrizione
sarebbe quella di sostenere che il trust e` ormai divenuto istituto di diritto
italiano, sicche´ la proprieta` del trustee sarebbe un nuovo diritto reale e
l’atto con cui costui la consegue sarebbe suscettibile di essere trascritto ex
art. 2643 n. 1 c.c.
E`
necessario peraltro ben chiarire che una cosa e` il riconoscimento dell’istituto
in chiave internazionalprivatistica, cio` che in effetti si e` inteso fare
con la ratifica della Convenzione dell’Aja 1o luglio 1985, altra cosa e` sostenere
che la l. 16 ottobre 1989, n. 364, di ratifica della Convenzione, sarebbe
quella legge interna che permetterebbe di ipotizzare la proprieta` del patrimonio
separato in capo al trustee, cosı` facendosi ossequio alla riserva di legge
posta dall’art. 2940 capoverso c.c., in relazione a quanto previsto dall’art. 11
della Convenzione, da considerarsi alla stregua di norma speciale derogatoria.
La legge di ratifica non puo` infatti aver assolto a questa funzione, per
un motivo logico, prima ancora che per motivi tecnico-giuridici (16).
(16) Sui quali BROGGINI, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Europa e
dir. priv., 1998, p. 399.
18 Rivista del notariato - LV
Potrebbe forse indicarsi quale legge regolatrice del trust quella italiana o
non varrebbe in tal caso l’espressa (e ovvia) limitazione posta dall’art. 6
della Convenzione (e magari anche quella di cui all’art. 5)?
In senso contrario non sembra potersi dire che detta norma si riferirebbe
a ordinamenti che non solo non prevedono il trust, ma nemmeno
hanno proceduto a ratificare la Convenzione, perche´ il problema e` un altro
e cioe` quello di verificare se, a prescindere dalla Convenzione stessa, la
legge richiamata, costituendone un prius logico-giuridico, gia` preveda, di
per se´ e con carattere generale, il trust, con quelle caratteristiche descritte
dall’art. 2 e quegli effetti previsti dall’art. 11 della Convenzione e questo
non e` il caso dell’ordinamento italiano.
Insomma coloro i quali ritengono che, ove si ravvisi una lacuna
ordinamentale, il trust sarebbe introdotto dalla Convenzione ratificata,
danno vita ad un’inversione temporale, per cui quel che dovrebbe essere
presupposto per l’applicazione di una norma, ne diverrebbe invece effetto.
Ne´ argomento valido e` quello della necessita` di ammettere il trust
interno, perche´ altrimenti si violerebbe l’art. 3 Cost. Puo` tra l’altro osservarsi,
in senso contrario, che la disuguaglianza sussisterebbe solo se al
cittadino italiano fosse inibita la possibilita` di costituire un trust straniero
con beni situati in uno dei paesi che hanno ratificato la Convenzione, cio`
che, ovviamente, non e`. L’uguaglianza, in caso di vicende internazionalprivatistiche,
si risolve, infatti, in un problema di reciprocita` .
Invocare, infine, l’autonomia privata non aiuta, come del resto emerge
dall’art. 15 della Convenzione. Quando l’art. 6 della Convenzione parla di
legge, non puo` di certo riferirsi ad una disciplina pattizia, nemmeno se
socialmente tipica, salvo voler riesumare tesi normativistiche di sapore
kelseniano e richiamarsi alla ridondante, retorica e inutile formula di cui
all’art. 1372 comma 1 c.c.
D’altra parte farsi forti di una pretesa meritevolezza dell’interesse ex
art. 1322 comma 2 c.c., dimostrerebbe solo l’ignoranza del rapporto che
sussiste tra questa norma e l’art. 1343 c.c. E`
vero che l’art. 1322 c.c.,
riferendosi allo schema atipico, impone un giudizio astratto di utilita` dello
schema stesso, che potrebbe anche darsi per scontato ove sussista tipicita`
sociale, ma e` anche vero che il successivo giudizio in concreto sulla liceita`
della causa non permetterebbe di generalizzare l’operazione, sicche´ del
tutto sterili sarebbero quegli schemi astratti che, nel contempo, si risolvessero,
sul piano applicativo, in strumenti per perseguire interessi reputati
dall’ordinamento, a torto o a ragione, illeciti in concreto. L’eventuale
meritevolezza, dunque, dimostra, semmai, solo l’opportunita` che il legisla-
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 19
tore adotti come proprio quello schema, procedendo, peraltro, alle debite
armonizzazioni del complessivo sistema.
4. Di fronte ai tanti discorsi superficiali e avventurosi, e` una vera
boccata di ossigeno giuridico, anche per chi, come me, non la condivide, la
teoria di Carlo Castronovo, il quale, innanzi tutto, sgombera il campo dal
c.d. trust interno, sottolineando le macroscopiche contraddizioni e gli
errori in cui cade « chi ha fatto del trust una bandiera piuttosto che un
oggetto di studio da accostare con la pacatezza che sola e` garanzia di
soluzioni scevre da pregiudizi » (17).
Al riguardo io non posso che sottoscrivere parola per parola le
conclusioni cui egli e` giunto e che mi sembrano definitive per chi voglia,
appunto, fare il giurista.
Viceversa ho non pochi dubbi sulla possibilita` , affermata da Castronovo,
di dare rilevanza alla trascrizione, al fine di recuperare una tutela
forte (funzionalmente analoga a quella reale) per il beneficiario, quando il
trust coinvolge il diritto italiano in base alla Convenzione dell’Aja. Secondo
Castronovo « ipotesi del genere si verificano quando il costituente non
abbia operato la scelta della legge applicabile e la legge dello Stato con il
quale il trust ha piu` stretti legami, la quale allora sarebbe applicabile (art.
7, l. n. 364 del 1989), non conosce l’istituto; quando abbia scelto un
ordinamento che non prevede l’istituto del trust (art. 5); quando abbia
scelto una legge, ma gli elementi importanti del trust sono piu` strettamente
connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust (art. 13); quando pur
essendo il trust regolato da una legge straniera, si debbano applicare norme
di diritto interno non derogabili dall’autonomia privata (art. 15); infine
quando, in maniera allo stato delle cose del tutto ipotetica, abbia scelto la
legge italiana » (18).
In verita` a me sembra che nelle prime tre ipotesi potrebbe anche dirsi
che la Convenzione non e` applicabile ex art. 5, ma, al fine di porsi il
problema del coordinamento tra Convenzione e diritto interno, basterebbe
la quarta, essendo la quinta un caso limite, che potrebbe comunque
rientrare nella disciplina dell’art. 5.
L’art. 5 costituisce infatti una valvola di sicurezza per gli ordinamenti
non trust, qual e` il nostro, e non puo` di certo essere limitato nella sua
portata alla sola ipotesi in cui nazionalita` delle parti, luogo dei beni e legge
(17) CASTRONOVO, Il trust e « sostiene Lupoi », in Europa e dir. priv., 1998, p. 449-450.
(18) CASTRONOVO, Trust e diritto civile italiano, in Vita not., 1998, p. 1326. Le
successive citazioni nel testo sono tratte dalle pp. 1329, 1330, 1331, 1335, 1339.
20 Rivista del notariato - LV
applicabile conducano ad un ordinamento che non riconosce espressamente
e non disciplina l’istituto del trust, come nel caso di un italiano che
volesse costituire in trust un bene sito in Italia, in favore di altro italiano,
scegliendo un trustee italiano e la legge italiana. Solo un notaio avventuroso
potrebbe rogare l’atto, invocando, pur in assenza di un conflitto tra
ordinamenti, la Convenzione, cosı` come solo un giudice altrettanto avventuroso
potrebbe seguirlo su questa strada, anche se, ne sono assolutamente
certo, vista l’aria che tira, troverebbe sicuramente sostegno nelle teorie di
qualche giurista « vivente ».
Dunque, secondo Castronovo, il trust straniero che coinvolgesse il
diritto italiano dovrebbe bensı` fare i conti con l’art. 2740 c.c., ma la
violazione di tale norma imperativa, conseguente alla disciplina della
separazione dei beni nel patrimonio del trustee, non dovrebbe dare luogo a
nullita` del trust ex art. 1418 comma 1 c.c. La nullita` non potrebbe infatti
mai essere virtuale sia perche´ non potrebbe essere « affidata alle fluttuazioni
ermeneutiche della giurisprudenza », sia perche´ se il contratto non
contrasta « con un preciso divieto di stipulazione » (ad es. « non possono
essere stipulati contratti relativi a cose di certa specie oppure contratti di
un certo tipo per un determinato periodo di tempo o senza l’osservanza di
norme determinate ») non potrebbe non essere lecito.
Non posso intrattenermi in questa sede sul punto e mi limitero` solo ad
osservare che in tal modo forse si sottovaluta la portata dell’espressione
« salvo che la legge disponga diversamente », con cui il legislatore ha
chiaramente inteso distinguere la norma imperativa di cui al comma 1, la
cui violazione puo` comportare la nullita` , da quella che, determinando
l’illiceita` di cui al comma 2, deve causare la nullita` stessa. Come potrebbe
allora la legge disporre diversamente, se la nullita` per violazione di norme
imperative di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c. fosse solo quella derivante
da un espresso e preciso divieto? In assenza di divieto dovrebbe allora dirsi
che la norma non e` imperativa, sicche´ la predetta salvezza significherebbe
questo: la violazione di una norma imperativa determina la nullita` , salvo
che essa non sia imperativa!
Castronovo prosegue osservando che ove si pongano in contrasto con
norme imperative non il contenuto, ma solo taluni degli effetti che il
contratto intende conseguire, l’assenza di divieto e nel contempo del potere
dei soggetti di conseguire quell’effetto « non danno luogo a nullita` , ma a
semplice inefficacia del contratto per la parte contrastante con la norma
imperativa ».
Sorge il dubbio se non sia l’art. 1419 comma 1 c.c. la norma di
riferimento in questo caso e se essa non dica cosa diversa, pretendendo
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 21
un’indagine sulla volonta` dei contraenti. E come potrebbe superare questa
indagine un contratto voluto come trust, ma senza l’effetto di separazione
del patrimonio del trustee?
Castronovo ritiene invece che detta separazione sia « solo strumentale
al perseguimento dell’intento proprio soggiacente al trust, se si vuole alla
sua causa. Ne consegue che il trust non e` nullo », ma non vi e` separazione
di beni, effetto bensı` tipico, ma non essenziale, quello essenziale consistendo
« nel commettere dei beni propri ad altri perche´ li amministri a
beneficio di soggetti terzi ».
Sennonche´, prosegue Castronovo, se non vi puo` essere separazione,
potrebbe esservi individuazione dei beni immobili trasferiti dal settlor al
trustee, mediante trascrizione del contratto, con indicazione della qualita` di
trustee, che attribuirebbe, peraltro, una proprieta` piena, senza dunque che
dalla indicazione stessa possano derivare di per se´, cioe` « automaticamente
», effetti limitativi della titolarita` reale.
L’individuazione conseguente a trascrizione legittimerebbe pero` , ad
opera del beneficiario, una exceptio doli, nei confronti degli aventi causa
dal trustee, i quali, in esito alla trascrizione, avrebbero avuto « consapevolezza
» dell’appartenenza meramente formale dei beni al proprio dante
causa.
Ritengo di dover dissentire da questa, pur brillante e ingegnosa
ricostruzione, per piu` di una ragione. E precisamente:
a) L’atto con il quale il settlor costituisce il trust, trasferendo i beni
al trustee, trasferisce, secondo Castronovo, la proprieta` piena e incondizionata,
sicche´ e` trascrivibile, senza alcun problema, ex art. 2643 n. 1 c.c.
Dall’atto dovrebbe risultare ovviamente che il trasferimento e` accompagnato
da vincoli di destinazione e obblighi di gestione, dovendo, aggiungo
io, la trustii causa essere espressa, ad evitare l’astrattezza causale e quindi
la nullita` .
Ma come si puo` , in chiave di trascrizione, far figurare che chi acquista
e` un trustee, cioe` a dire che, secondo la formula alquanto impropria di cui
all’art. 2 lett. b) della Convenzione, i beni sono a lui intestati?E`
questo un
passaggio necessario della tesi riferita, atteso che alla trascrizione dell’acquisto
come trustee e` legata l’individuazione dei beni e quindi l’asserita
possibilita` di opporre l’exceptio doli.
Non si riesce pero` a scorgere la formalita` , tra quelle tipiche del sistema
pubblicitario, che permetterebbe di segnalare la qualita` di trustee rivestita
dall’acquirente. Tale non sarebbe di certo la menzione, che e` prevista,
anch’essa tipicamente, per tutt’altre ipotesi (ad es. art. 2659 comma 2 c.c.).
Si e` gia` detto che non e` possibile rendere pubblico il vincolo di
22 Rivista del notariato - LV
destinazione, tra l’altro perche´, esclusa la possibilita` di invocare sic et
simpliciter l’art. 2643 n. 1 c.c., nessuno degli effetti previsti dall’art. 2643
c.c. e richiamati dall’art. 2645 c.c., si attaglia a tale ipotesi, essendo ben
noto che l’unico vincolo, nato da un contratto, che la trascrizione rende
opponibile e` quello di indisponibilita` ex art. 1980 c.c. a carico del debitore
che cede i beni ai creditori (art. 2649 c.c.).
Ma anche a voler prescindere da tale obiezione, non si vede come
potrebbe essere resa pubblica la qualita` di trustee, visto che il predetto
vincolo non e` sorto, a causa dell’inefficacia da cui e` affetto, da questo punto
di vista, il contratto, secondo la tesi di Castronovo.
E`
impossibile pertanto che la trascrizione in favore dell’acquirente sia,
come vorrebbe Castronovo, « minimamente, ma in maniera del tutto
significativa integrata dalla connotazione fiduciaria » in sede di trascrizione
ex art. 2643 n. 1 c.c., perche´ il problema non e` quantitativo (« minimamente
»), ma qualitativo.
Castronovo sembra, pero` , intimamente convinto di questa impossibilita`
, se si lascia andare ad un lapsus freudiano nel momento in cui afferma
che « il proprietario fiduciario sul piano formale e` titolare pleno iure, salvo
l’onere reale di restituire che grava su di esso. Da una simile risultanza
pubblicitaria non potrebbe dunque ritenersi derivare automaticamente
l’effetto limitativo della titolarita` reale, in grado di escludere l’aggredibilita`
del bene, cui la trascrizione si riferisce, da parte dei creditori del trustee ».
Se davvero, per il diritto italiano, si trattasse di un onere reale, e non
meramente obbligatorio, si potrebbe infatti sostenere che il vincolo potrebbe
essere reso pubblico, con una prima trascrizione del trasferimento
della piena proprieta` in favore del trustee e contro il settlor, ed una seconda
trascrizione del preteso onere reale in favore del beneficiario e contro il
trustee.
Ma cosı` non e`. In ogni caso parlare di realita` a proposito di un vincolo
assunto con un contratto, che tale vincolo non e` idoneo a produrre, essendo
a tal fine inefficace, significa ragionare di cio` che avrebbe potuto o potra`
essere (regolamentazione del trust da parte del diritto italiano) ma non e`
stato e non e`, e cioe` ragionare sul nulla.
b) Si invoca dunque una formalita` trascrittiva che non solo riguarderebbe
un effetto mai nato, per inefficacia, al riguardo, del contratto, non
solo sarebbe atipica, ma dovrebbe avere carattere di pubblicita` notizia, ad
onta del fatto che a tale funzione eccezionale la trascrizione possa assolvere
solo nei casi previsti dalla legge, come, ad esempio, quelli disciplinati agli
artt. 2647 (ma qualcuno parla di opponibilita` ) e 2651 c.c. o nei casi, gia`
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 23
segnalati, di vincoli legali temporanei di destinazione e di inalienabilita` o di
vincoli urbanistici.
Questo tentativo di ampliare a dismisura l’ambito degli atti soggetti a
trascrizione, benche´ errato, e` ricorrente in dottrina e probabilmente e` solo
una degenerazione dell’idea che la trascrizione assolva in primis proprio ad
una funzione genericamente pubblicitaria e non gia` a quella, piu` peculiare,
di risolvere conflitti circolatori (19).
Talvolta ci si avvale dell’art. 2645 c.c. che, si stenta a crederlo,
dovrebbe legittimare « un ampliamento panoramico » dei piu` disparati
casi, in cui « se puo` apparire legittimo il dubbio sul loro “doversi” trascrivere,
non appare assolutamente plausibile e logico escludere il “potere” di
trascrivere » (20).
E a quale scopo si dovrebbe poter trascrivere con funzione di notizia?
Proprio allo scopo di poter determinare la conoscibilita` da parte dei terzi
degli atti trascritti e poi, con un salto logico ancora piu` incomprensibile,
identificare conoscibilita` con conoscenza, perche´ la colpa grave, consistente
nel non aver consultato i registri immobiliari, escludendo l’errore,
escluderebbe anche la buona fede soggettiva e cioe` l’ignoranza (art. 1147,
comma 2 c.c.).
Risultato di questa catena di forzature e` che ogni qualvolta si sia in
presenza di un conflitto in cui rileva la conoscenza di un certo fatto o atto,
il terzo non potrebbe dire di averlo ignorato, dal punto di vista giuridico,
se esso fosse stato reso pubblico mediante trascrizione, curata a qualsivoglia
titolo e quindi anche del tutto al di fuori delle strettoie della rigorosa
tipicita` .
Mi sono occupato in altra occasione di contestare l’impropria (anzi,
assurda) connessione cosı` instaurata tra trascrizione e buona fede e mi
permetto pertanto di rimandare il lettore a quelle mie pagine (21).
c) La tutela del beneficiario sarebbe comunque, secondo Castronovo,
quella derivante non gia` dall’opponibilita` del vincolo di destinazione,
attesa l’inefficacia dell’effetto di separazione dei beni nel patrimonio del
trustee, ma da un’exceptio doli collegata ad un comportamento del terzo
avente causa da costui.
Anche questa conclusione mi lascia perplesso e mi sorprende che
Castronovo, da un lato, rifiuti la ricostruzione della nullita` virtuale, tra
(19) Cosı` G. GABRIELLI, Confronto fra due concezioni della pubblicita` , ecc., in Giust.
civ., 1991, I, p. 385 ss.
(20) F. ROMANO, Diritto e obbligo nella teoria del diritto reale, Napoli, 1964, p.
124-125.
(21) La trascrizione immobiliare, I, cit. p. 34.
24 Rivista del notariato - LV
l’altro, perche´ non si fida delle « fluttuazioni ermeneutiche della giurisprudenza
», ma, dall’altro, si affidi proprio ad una invenzione dei giudici, quale
e` l’exceptio doli.
Comunque, senza entrare nel merito della natura di questa exceptio,
dei suoi referenti normativi, anche costituzionali, e dei suoi rapporti con la
buona fede oggettiva, osservo che, nel caso di specie, essa dovrebbe poter
essere opposta sulla base della « consapevolezza » dell’avente causa dal
trustee circa la destinazione finale del bene da lui acquistato al trasferimento,
da parte del trustee stesso (direttamente o a seguito di riconversione),
in proprieta` (anche formale) al beneficiario.
Cio` significa, dunque, che con l’exceptio si intenderebbe dirimere un
conflitto circolatorio tra un avente causa dal trustee che ha acquistato con
atto valido, efficace e, data per scontata l’avvenuta trascrizione, opponibile,
e il beneficario che intenderebbe garantirsi l’acquisto, conflitto che riguarda
lo stesso bene e fa capo allo stesso dante causa, cioe` il trustee.
Sembrerebbe cosı` mancare uno dei presupposti necessari al fine di
poter ipotizzare l’exceptio e cioe` una relazione intersoggettiva di natura
obbligatoria che leghi le parti. A meno di non voler fare del trustee un
rappresentante del beneficiario, errore in cui cade chi, ad esempio, invoca,
a difesa del beneficiario stesso, l’art. 1394 c.c. (22).
Inoltre proprio il profilo circolatorio induce ad osservare che, a prescindere
dalla situazione giuridica soggettiva in cui si trova il beneficiario
(aspettativa o diritto? E se diritto, di credito o reale?) si ricrea, sul piano
funzionale, lo stesso conflitto che oppone primo avente causa che non
trascrive o trascrive posteriormente e secondo avente causa che trascrive
per primo, o, se si preferisce, quello tra promittente acquirente, quando il
preliminare non e` stato trascritto o e` stato trascritto posteriormente, e chi
acquista dal promittente alienante. Infatti il beneficiario dovrebbe agire per
far valere la propria posizione di titolarita` sostanziale nei confronti del
terzo avente causa dal trustee, il quale gli opporrebbe il proprio acquisto
gia` trascritto, ma questa eccezione difensiva sarebbe paralizzata da quel
che, a ben vedere, piu` che una exceptio e` una replicatio doli, fatta valere dal
beneficiario stesso.
Pertanto e` bensı` vero che il vincolo in favore del beneficiario non e`, ne´
puo` essere reso opponibile mediante trascrizione, ma il parallelismo e`
perfetto se si ha riguardo alla posizione del terzo, il quale acquisti con la
« consapevolezza », per usare l’espressione usata da Castronovo, della
titolarita` sostanziale del beneficiario o della gia` intervenuta alienazione in
(22) LUPOI, Trusts, Milano, 1997, p. 500.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 25
favore del primo avente causa (o della promessa al promittente acquirente),
essendo al fine che qui interessa irrilevante che, in tal caso, la mala fede
vada provata, laddove, nel caso del trust, la « consapevolezza » sarebbe
presunta in base all’intervenuta trascrizione con funzione di notizia.
Ecco allora che il beneficiario (al pari del promittente acquirente o del
primo avente causa o del fiduciante in caso di pactum fiduciae o del titolare
della prelazione legale, in caso di prescrizione dell’azione di riscatto, o
dell’alienante soccombente nei confronti dell’avente causa di mala fede
dall’acquirente che trascrive prima della trascrizione della domanda ex art.
2652 n. 1 c.c.) potrebbe agire ex art. 2043 c.c. contro il terzo (23), sicche´
si riproporrebbe la discussione circa la possibilita` di agire anche in forma
specifica ex art. 2058 c.c. (24), norma questa che parte della dottrina
invoca al fine di far prevalere il primo avente causa sul secondo, primo
trascrivente, con argomentazioni, peraltro, che a me appaiono del tutto
prive di fondamento e dogmaticamente vaghe, perche´ non si chiarisce, tra
l’altro, un punto fondamentale e cioe` in virtu` di quale sanzione (annullabilita`?
Nullita`? Inefficacia? Obbligo di trasferire la proprieta`?) il secondo
avente causa perderebbe la proprieta` , acquisita, si badi bene, con atto
valido, efficace e opponibile, e come questa stessa proprieta` sarebbe
viceversa acquistata dal primo avente causa (25).
Inoltre, e mi sembra questa l’obiezione piu` grave, l’uso dell’art. 2058
c.c. in tale distorta maniera, avrebbe come esito finale quello di porre nel
nulla l’art. 2644 c.c., norma cardine dell’intero sistema della trascrizione,
essendo, a chi ha studiato la materia, ben noto che il rifiuto di dare
rilevanza alla buona fede nel contesto di tale norma, risponde, cosı` come ha
risposto nella scelta del legislatore, all’ovvia esigenza di certezza nella
soluzione dei conflitti circolatori, che debbono prescindere da qualsivoglia
indagine psicologica e soggettiva.
Nel caso in questione, in verita` , tale ultima regola sarebbe osservata,
perche´ la mala fede sarebbe presunta iuris et de iure in base all’esistenza di
una segnalazione trascrittiva a fini di notizia, ma se si ammette, come
ritengo doversi ammettere, che tale presunzione e` del tutto inconcepibile,
come ho gia` detto, e che quindi la mala fede, come vuole la regola generale,
andrebbe provata, la regola varrebbe anche per l’exceptio doli.
(23) Per prima Cass. 8 gennaio 1982, n. 76, in Foro it., 1922, I, 393 ed ora Cass. 18
agosto 1990, n. 8403, ivi, 1991, I, 2473; Cass. 11 aprile 1991, n. 3815, ivi, 1992, I, 2248;
Cass. 16 maggio 1991, n. 5519, in Giust. civ., 1992, I, 1657; Cass. 13 gennaio 1995, n. 383,
in Corr. giur., 1995, 601.
(24) Cosı` PALAZZO, Successione, trust e fiducia, in Vita not., 1998, p. 773.
(25) Cfr. il mio La trascrizione, cit., p. 555.
26 Rivista del notariato - LV
In ogni caso la teoria di Castronovo egualmente conduce allo svuotamento
della regola circolatoria immobiliare, basata sulla trascrizione. Egli,
in senso contrario, osserva che « l’exceptio non si contrapporrebbe alla
risultanza formale della trascrizione, la quale, anzi, sarebbe caratterizzata
dall’avvertenza circa il vincolo di destinazione a sfera giuridica altra da
quella formalmente risultante dai registri o, se si vuole, dalla limitazione
che affetta l’acquisto della titolarita` da parte di colui in favore del quale e`
operata la trascrizione ».
Senonche´, se, come Castronovo ammette, tale segnalazione non rende
opponibile il vincolo, per cui il beneficiario non puo` prevalere in base all’art.
2644 c.c., tant’e` che la prevalenza si baserebbe sull’exceptio doli, e` evidente
che a nulla serve l’aver trascritto (oltre tutto, secondo me, illegittimamente)
la qualita` di trustee a fini di notizia, dal punto di vista dei principi che disciplinano
la trascrizione e la risoluzione dei conflitti circolatori.
Mi sembra dunque che la teoria di Castronovo ponga nel nulla, ma
sotto altro profilo, proprio l’art. 2644 c.c., perche´ priva di ogni rilevanza il
fatto che il terzo avente causa dal trustee abbia trascritto per primo e
quindi, ai sensi del comma 2 di tale norma, possa opporre il proprio
acquisto a qualsivoglia altro avente causa dallo stesso autore che trascriva
successivamente un acquisto incompatibile (o un preliminare o una domanda
ex art. 2652 n. 2 c.c.) sicche´, sul piano circolatorio e dei possibili
conflitti, egli sara` sempre vincitore.
Si deve aver riguardo, allora, non gia` all’esistenza della trascrizione
(ripetesi, per l’ennesima volta, illegittima e comunque irrilevante) della
qualita` di trustee, ma a quella curata dal terzo, almeno se si vogliano
applicare le regole della circolazione immobiliare.
Occupandosi dell’ipotesi di doppia alienazione immobiliare, Castronovo
ha osservato che dall’art. 2644 c.c. si ricava l’assoluta irrilevanza del
comportamento del terzo, onde sarebbe evidente « la contraddizione in cui
cadrebbe l’ordinamento qualora, accordato ex art. 2644 l’effetto acquisitivo,
considerasse rilevante la malafede [sic!] come elemento costitutivo di
una fattispecie di responsabilita` della quale lo stesso effetto acquisitivo
costituisce l’elemento oggettivo. Infatti poiche´ il danno per il primo acquirente
consisterebbe nel mancato conseguimento del bene acquistato, il
risarcimento a carico del terzo avrebbe l’effetto di svuotare l’acquisto
poiche´ o soltanto in termini di valore (risarcimento per equivalente) o in
natura (risarcimento in forma specifica) il bene appena acquistato, proprio
in quanto acquistato, dovrebbe essere restituito », sicche´, in ultima analisi,
l’orientamento della Cassazione favorevole al risarcimento ex art. 2043 c.c.
si potrebbe giustificare solo se si ammettesse che il giudice puo` disapplicare
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 27
la legge, « qualcosa di analogo al diritto pretorio che si contrappone al jus
civile » (26).
Non condivido queste conclusioni di Castronovo per quanto riguarda
il risarcimento per equivalente (che non incide sull’acquisto della proprieta`
, presuppone una responsabilita` solidale ed e` espressione di un
principio generale, analogo a quello su cui poggia l’azione revocatoria, che
non ha infatti carattere restitutorio e, non a caso, e` reputata, pur se non a
proposito, idonea a tutelare il primo avente causa sul piano del risarcimento
per equivalente), ma quel che mi preme ora osservare e` che non
comprendo come egli possa, nel caso dell’acquisto dal trustee e quindi di
conflitto tra il terzo e il beneficiario, sostenere, viceversa, la non contraddizione
rispetto a quanto stabilito dall’art. 2644 c.c., essendo evidente che
l’exceptio doli svuoterebbe del tutto l’irrilevanza della mala fede (cioe` della
« consapevolezza ») fissata, in termini assoluti, e quindi in ogni caso di
conflitto tra piu` acquirenti (o promissari acquirenti) a titolo derivativo
dallo stesso autore, da tale norma. Oltre tutto peggiorando le cose, perche´
almeno il primo avente causa che voglia agire in via risarcitoria ex art. 2043
c.c. dovrebbe provare quella mala fede (o « consapevolezza » che dir si
voglia), che Castronovo imputa invece, con presunzione iuris et de iure,
all’avente causa dal trustee.
L’assoluta identita` funzionale delle due fattispecie e` del resto sottolineata
dal fatto che autorevole dottrina, a proposito della doppia alienazione
immobiliare, ha richiamato proprio l’exceptio doli, per il caso di mala
fede del secondo avente causa (27).
Escluso peraltro che, per quanto gia` detto, l’exceptio possa essere
opposta, si tratta di stabilire se sia possibile agire, in entrambi i casi, in via
aquiliana. Anche sotto questo aspetto l’assoluta identita` funzionale delle
due fattispecie potrebbe condurre a dire che, proprio per l’impossibilita` di
avvalersi di una exceptio doli in astratto ben ipotizzabile, l’azione risarcitoria
non dovrebbe essere quella prevista dall’art. 2043 c.c., ma altra.
La dottrina ha osservato, infatti, che quando l’exceptio non e` ammissibile,
perche´ incide sui caposaldi minimi indispensabili per la sicurezza dei
rapporti intersoggettivi, il soggetto che subisce l’altrui comportamento
doloso potrebbe agire con l’actio doli, la quale opera, non gia` , come
l’exceptio, sul piano del diniego di effetti e quindi, per cosı` dire, con
carattere reale, quanto piuttosto sul piano risarcitorio, pur essendo diversa
dall’azione aquiliana nei presupposti, anche soggettivi, ed avendo in co-
(26) CASTRONOVO, La nuova responsabilita` civile, Milano, 1997, p. 34 e ivi n. 49.
(27) OPPO, Sui principi generali del diritto privato, in Riv. dir. civ., 1991, I, p. 489.
28 Rivista del notariato - LV
mune con l’exceptio il fatto che in entrambi i casi si sarebbe in presenza di
un conflitto di regole: quella propria della naturalis aequitas, da una parte,
e quella del jus strictum, dall’altra (28).
Mi sembra, allora, che Castronovo, piu` che l’exceptio, avrebbe dovuto
semmai invocare l’actio doli, che, comunque, garantirebbe al beneficiario
una tutela, bensı` obbligatoria e quindi risarcitoria, ma pur sempre valida al
fine di spingere il terzo a non acquistare dal trustee.
La verita` e` che Castronovo, invocando l’exceptio, da brillante giurista
quale e`, ha tentato un’operazione, per cosı` dire, a fin di bene, in chiave di
ausilio per l’applicazione della Convenzione. Egli ha infatti tentato di
introdurre, nel nostro ordinamento, sulla base di principi di civil law,
questi stessi rimedi in equity, che sono alla base della tutela del beneficiario,
in termini di azione reipersecutoria, negli ordinamenti di common law.
Ho il sospetto, dunque, che Castronovo sia, come lo sono io, un
ammiratore di Magritte e abbia voluto imitare quello che, a mio avviso, e`
il capolavoro di questo sommo artista del surreale, intitolato « Tentativo
dell’impossibile ».
Del resto la trascrizione di un effetto che non si e` potuto produrre per
inefficacia del contratto, ma che egualmente produce un effetto (la « consapevolezza
», cioe`, di quel che sarebbe potuto essere se il legislatore
italiano avesse disciplinato il trust, ma non e` stato), che contribuisce a
produrre, a sua volta, altro effetto, identico nei risultati a quello che non si
era potuto produrre, per l’originaria inefficacia, mi richiama alla mente (e
lo dico senza alcun intento polemico, ma anzi come segno di apprezzamento
nei confronti di un giurista autorevole) quel rifiuto delle leggi della
logica e quello stato di fantasticheria onirica e supernaturalista, di cui
parlavano prima Apollinare e poi Breton e a cui Magritte si ispiro` .
d) Con riguardo all’art. 2740 c.c. non ho poi ben compreso come
possano conciliarsi le ulteriori affermazioni di Castronovo, il quale, da un
lato, sostiene che il contratto di trust, per la parte che prevede la separazione
dei beni, e` inefficace, sicche´ « il mancato effetto di separazione rende
poco sicuro e percio` di scarso interesse per l’autonomia privata un simile
negozio », e, dall’altro, afferma che « per il trust che tale sia da riconoscere
nell’ordinamento italiano in applicazione della Convenzione », il beneficiario,
per poter far valere la sua posizione di titolarita` nei confronti dei terzi,
dovra` prima attivare l’exceptio doli (che, come detto, presuppone la non
opponibilita` del vincolo di destinazione, per inefficacia della separazione
(28) Richiami in DOLMETTA, Exceptio doli generalis, in Banca, borsa e tit. di cred.,
1998, I, p. 190.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 29
dei patrimoni), la quale pero` « proprio perche´ volta a far valere una
titolarita` che non risulta sul piano formale, abbisogna, per essere funzionale,
di potersi radicare nella scissione tra proprieta` formale e proprieta`
sostanziale, sostenibile a propria volta soltanto ove si accolga l’assunto che
essa ormai non e` piu` ignota all’ordinamento, almeno nei limiti in cui e`
funzionale alla puntuale applicazione della Convenzione » (29).
Ma se per applicare la Convenzione si deve dare per scontato che
l’ordinamento riconosca la scissione proprietaria e dunque l’effetto di
separazione, non e` allora forse piu` lineare sostenere che tale effetto, o
meglio il vincolo di indisponibilita` che ne deriva, sarebbe opponibile dal
beneficiario, avendo natura reale, senza bisogno dell’intermediazione dell’exceptio
doli, e quindi affermare che i giudici sarebbero tenuti ad applicare
i principi dettati dall’art. 11 della Convenzione stessa?
Un giurista particolarmente esperto della materia, non a caso sostiene
che la Convenzione imporrebbe agli Stati con un sistema non trust due soli
doveri, in punto di trascrizione e di riconoscimento dell’effetto di separazione,
dovere quest’ultimo « che nel nostro paese chiama in causa soprattutto
i giudici » (30), i quali, sembra di comprendere, sarebbero tenuti a
rispettarlo non gia` perche´ vincolati dalla legge interna (che anzi dispone
esattamente il contrario), ma in quanto organi giurisdizionali dello Stato e
quindi al fine di non causare una inadempienza dello Stato stesso sul piano
internazionalprivatistico.
A questo punto comunque il problema si sposterebbe, perche´ si
dovrebbe verificare se il sistema della trascrizione, come ho gia` detto, sia
compatibile con la formalita` trascrittiva di un vincolo, che non e` previsto
ne´ all’art. 2643 c.c., ne´ altrove e la risposta, proprio in termini di disciplina
della Convenzione, potrebbe anche essere negativa, avuto riguardo all’art.
12, che espressamente attribuisce bensı` al trustee la facolta` di chiedere
l’iscrizione della sua qualita` o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza
del trust, ma « a meno che cio` non sia vietato o sia incompatibile a norma
della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve avere luogo »,
cioe`, nel nostro caso, l’Italia.
Personalmente ritengo e ribadisco che tale incompatibilita` sussiste,
sicche´ il trust che fosse costituito da beni immobili situati in Italia, non
potrebbe godere dell’effetto di opponibilita` della separazione, tipico della
trascrizione dichiarativa.
Piu` in generale (e a prescindere dall’opponibilita` ) si dovrebbe anche
(29) CASTRONOVO, Trust e diritto civile, cit.
(30) GAMBARO, Il trust in Italia, in Le nuove leggi civ. comm., 1993, p. 1217.
30 Rivista del notariato - LV
valutare molto attentamente la portata dell’art. 13 della Convenzione,
nell’ipotesi in cui il bene immobile fosse situato in Italia, perche´ allora la
vicenda dovrebbe presentare elementi di collegamento di particolare intensita`
con un ordinamento che conosca il trust. E` necessario, dunque, che in
ogni caso vi sia un effettivo e autentico carattere internazionale degli
interessi coinvolti.
Che sussista piu` di un dubbio sulla trascrivibilita` del vincolo emerge
poi anche dal pensiero gia` riferito di chi ipotizza a carico di un sistema non
trust come il nostro un dovere in punto di trascrizione, che « chiama in
causa soprattutto i conservatori dei registri immobiliari », i quali (in quanto
organi della pubblica amministraziuone dello Stato stesso) dovrebbero
« consentire la trascrizione della qualifica di trustee accanto al nominativo
dell’acquirente ».
E`
evidente che si ipotizza in tal modo, con l’uso del verbo « consentire
», una sorta di benevola condiscendenza da parte dei conservatori e
non gia` un preciso obbligo di procedere alla trascrizione, la quale, dunque,
dovrebbe essere affidata al loro « buon cuore », ad onta della responsabilita`
che su di essa grava.
Non dovrebbe invece lo Stato con sistema non trust, che ha pero`
(incautamente) ratificato, approntare una disciplina normativa adeguata, al
fine di obbligare in senso tecnico i conservatori stessi a curare la formalita`
del vincolo, tanto piu` in quanto, come detto, l’art. 12 della Convenzione e`
chiaro nel limitare la facolta` di chiedere (e di curare) la trascrizione?
In ogni caso l’invito alla benevolenza e` stato accolto dai conservatori,
i quali, anziche´ rifiutare tout court la trascrizione (31), si limitano a curarla
con riserva, rinviando ai giudici la responsabilita` di ordinare una trascrizione,
allo stato, del tutto illegittima, cio` che essi hanno iniziato a fare (32),
come al solito sostituendosi alle inerzie del legislatore. Con quali esiti in
punto di certezza del diritto e di rispetto del principio di separazione dei
poteri e` facile immaginare. Ma e` questo il portato del « diritto vivente », al
quale oramai perfino la Corte costituzionale fa ossequio.
5. Vorrei a questo punto sottolineare un altro aspetto della articolata
e originale tesi di Castronovo, il quale, come detto, ritiene che la tutela del
beneficiario, per il tramite della exceptio doli, vada riferita ai trusts di cui
alla Convenzione.
E per i trusts che si autoproclamino di diritto interno? Per essi
(31) Ma cfr. T. Chieti 10 marzo 2000, in Trusts, 2000, p. 372.
(32) Trib. Bologna 18 aprile 2000, cit.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 31
l’exceptio doli da parte del beneficiario sarebbe esclusa, sicche´ egli potrebbe
far accertare la sua titolarita` « esclusivamente nei confronti del
trustee, con effetti reali fino a quando il bene si trovera` nel patrimonio di
quest’ultimo, con effetti soltanto obbligatori quando il bene sia gia` trasmigrato
nel patrimonio di un terzo: con l’implicazione che, quoad effectum,
in questo caso il trust finisce con il coincidere con un negozio fiduciario, nel
quale l’effetto di indisponibilita` da parte del fiduciario e` assistito da un
rimedio soltanto obbligatorio in favore del fiduciante ».
Anche su questa posizione di Castronovo ho qualche dubbio. Il trust
interno finirebbe infatti per essere una figura diversa e distinta dal negozio
fiduciario, la` dove il pactum fiduciae vincola solo fiduciante e fiduciario, e
non gia` un eventuale terzo, cui il fiduciario stesso, in base agli accordi,
fosse obbligato a (ri)trasferire la proprieta` del bene, trasferitagli dal fiduciante,
ipotesi, questa, ben possibile (33).
Nel trust interno, viceversa, il beneficiario, secondo Castronovo,
avrebbe azione diretta (reale o risarcitoria) nei confronti del trustee, non si
comprende, pero` , non essendo il trust come tale disciplinato dal diritto
italiano, in base a quale ricostruzione della vicenda, che egli non indica.
Ma e` poi davvero impossibile ipotizzare nel nostro ordinamento effetti
identici al trust? Lo nega Gianfranco Palermo, il quale ritiene che sia
ipotizzabile, a questo scopo, un contratto (molto, ma molto) atipico, sicche´
il problema del trust interno sarebbe « uno pseudo problema » (34).
Questa teoria, pero` , fa dei privati e della loro autonomia i veri signori
e padroni del sistema giuridico, potendosi essi costruire a proprio piacimento
qualsivoglia struttura formale, al fine di perseguire i propri interessi,
pur quando si tratti di dar vita ad un patrimonio di destinazione. Dunque
sarebbe possibile costruire il c.d. trust interno come « perseguimento in
chiave procedimentale dell’assetto di interessi », sicche´ il definitivo acquisto
da parte del beneficiario, nel frattempo titolare di una posizione in fieri,
sarebbe preceduta da una fase intermedia rimessa ad un terzo, qualificato
gestore-« collaboratore ».
Cio` comporta, pero` , « ineluttabilmente l’abbandono del sistema di
tipicita` dei diritti reali »; la negazione che sia un pericolo « la polverizzazione
del diritto di proprieta` in una molteplicita` indistinta di facolta` e di
poteri »; l’attribuzione al beneficiario di un’aspettativa di carattere reale,
opponibile ai terzi, per il tramite dall’effetto di prenotazione, da ricolle-
(33) Cass. 29 maggio 1993, n. 6024, in Giur. it., 1995, I, 1, 124.
(34) PALERMO, Sulla riconducibilita` del « trust interno » alle categorie civilistiche, in
Riv. dir. comm., 2000, I, p. 133 ss.
32 Rivista del notariato - LV
garsi, in applicazione del principio asseritamente generale dettato dall’art.
2645-bis c.c., alla iniziale trascrizione dell’atto tra disponente (facente
funzioni di settlor) e gestore-collaboratore (facente funzioni di trustee), che
altro non sarebbe se non l’atto iniziale di una sequenza procedimentale,
cioe` un idoneo indice di circolazione, di per se´ non traslativo; di conseguenza,
il riconoscimento sia al disponente che al beneficiario della legittimazione
ad agire con le azioni « anche di carattere reintegratorio e
recuperatorio nei confronti dei terzi »; la teorizzazione di « un fenomeno di
separazione di beni o un qualche fenomeno similare rilevante sia nella sfera
del disponente, sia in quella del gestore », il quale non avrebbe « sul bene,
costituente punto di incidenza della formale investitura in suo favore, un
potere di carattere dominicale, tale da indurre contrasto con il principio di
infrazionabilita` del patrimonio », anche perche´ tale principio riguarderebbe
gli atti che importano « un distacco dell’intero patrimonio o di una
sua quota dalla sfera del titolare » e non quindi quelli « nei quali i beni
stessi, ancorche´ riguardati nel loro complesso, non alterano la loro natura
di massa circoscritta e, a tale stregua, la loro individualita` »; l’idea che l’art.
458 c.c. riguardi « esclusivamente la successione ereditaria (arg. ex art. 42,
ultimo comma Cost. e 457, comma 1 c.c.), non gia` quelle a titolo particolare
che abbiano a realizzarsi attraverso l’attribuzione, sia pure mortis
causa, di uno o piu` beni determinati ».
Cio` posto, sarebbe bello se davvero i giuristi fossero legibus soluti e
potessero essi stessi creare diritto. Gianfranco Palermo e` infatti sicuramente
la reincarnazione di uno di quei giuristi romani che avevano il ius
respondendi ex autoctoritate principis, in virtu` della loro originalita` , fantasia
e ricerca di una soluzione ad ogni esigenza, comunque prospettata
dalla realta` dei commerci.
Peccato pero` che egli, pur senza rendersene conto, viva ai nostri giorni
in un sistema codificato, sicche´ la sue teorie sono bensı` apprezzabili alla
stregua di esercizi mentali, che esibiscono una indubbia capacita` di elaborazione
delle idee, purche´ non si pretenda pero` di confrontarli con la realta`
normativa.
Questa idea alquanto fantasiosa (di nuovo il surrealismo giuridico!)
dell’accordo configurativo con il quale le parti programmano l’effetto
traslativo come loro piu` aggrada, ha gia` spinto Palermo a costruire il
contratto preliminare di vendita come un accordo che non obbliga a nulla,
non e` eseguibile ex art. 2932 c.c., rileva solo sul piano della responsabilita`
precontrattuale e ha l’unico compito di giustificare la soluti retentio delle
attribuzioni anticipate che le parti fecessero, pagando il prezzo e consegnando
la cosa, in libera attuazione del programma configurato, sicche´, tra
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 33
l’altro, la proprieta` passerebbe, inter partes, con la consegna stessa, in tal
modo trasformando la vendita in contratto reale (35).
Ora egli ricorre ancora una volta all’accordo configurativo, per inventare
un nuovo schema procedimentale, divertente e brillante, quanto fuori,
anch’esso, da ogni realta` . Che cosa si puo` replicare se non che perseverare
diabolicum est?
Prescindo, dunque, da una puntuale critica dei passaggi contra legem,
in cui si articola questa teoria, che, comunque, omette, tra l’altro, di
spiegare come il beneficiario potrebbe avvalersi della iniziale trascrizione,
atteso che essa dovrebbe essere curata a favore del c.d. gestore-collaboratore,
e come potrebbe superarsi il limite massimo triennale, ove la norma
di riferimento fosse davvero l’art. 2645-bis c.c., senza contare che, in caso
di amministrazione dinamica, l’iniziale trascrizione, relativa ad un determinato
bene, non potrebbe di certo valere per un bene diverso. La teoria di
Palermo esclude infatti che possa parlarsi di trustee e che quindi la
trascrizione possa attuarsi di volta in volta con la menzione di tale qualita` ,
ammessane (ma non concessane) la ritualita` .
Va sottolineato che Palermo giustifica l’attribuzione al beneficiario del
potere di agire ex art. 2932 c.c. (benche´ titolare di una mera aspettativa),
assumendo che, ad esempio, in caso di mandato, la potenzialita` di tale
contratto « appare tale da giustificare la titolarita` in capo al terzo dell’azione
prevista dall’art. 2932 c.c. nel caso di mancato adempimento
dell’obbligo di alienare » (36), senza pero` chiarire da dove egli tragga
questo convincimento, anch’esso contrario a legge, essendo il mandato
vincolante solo inter partes, secondo la regola generale di cui all’art. 1372
c.c.
L’azione del terzo e` infatti esclusa perfino nell’ipotesi di mandato
irrevocabile nel suo interesse (art. 1723 comma 2 c.c.) ed e` possibile solo
quando nel mandato e` inserita una clausola o patto d’obbligo in virtu` del
quale il terzo e` titolare, ex art. 1411 c.c., del diritto soggettivo all’adempimento
della prestazione ad opera del mandatario (37).
Ne´ puo` richiamarsi, come egli fa, l’esempio del contratto preliminare,
la` dove, secondo la sua teoria, « il promittente alienante e` tenuto a
collaborare per la formazione del titolo d’acquisto », perche´, in questo
caso, ad agire, se c’e` inadempimento, non e` un terzo, ma il promittente
acquirente, che e` parte del contratto preliminare.
(35) Per una critica rinvio al mio Il contratto preliminare, Torino, 1998, p. 18.
(36) PALERMO, op. cit., p. 144-145.
(37) Cass. 29 luglio 1995, n. 8343, in Giust. civ., 1996, I, 122.
34 Rivista del notariato - LV
La verita` e` che la fattispecie ipotizzata da Castronovo e da Palermo si
inquadra nell’ambito del contratto con prestazione al terzo, come nel caso
di delegatio solvendi con divieto per il delegato di adempiere obbligandosi
verso il creditore (art. 1269 c.c.) o di accollo interno, con successivo adempimento
al terzo ex art. 1180 c.c. ad opera dell’accollante in favore sempre
del terzo creditore. Il terzo non avrebbe pero` alcuna azione verso il delegato
o verso l’accollante per ottenere l’adempimento della prestazione.
Il beneficiario, dunque, puo` acquistare diritti solo se si configura quale
contratto a favore di terzo quello concluso tra settlor e trustee (secondo
Castronovo) o tra disponente e gestore-collaboratore (secondo Palermo),
contratto in virtu` del quale il pactum fiduciae (o accordo configurativo, secondo
Palermo), si risolve, per quanto riguarda l’obbligo di ritrasferimento
della proprieta` , in una promessa ex art. 1411 o 1412 c.c. a favore del beneficiario
(38), il quale acquistera` immediatamente la veste di creditore, sia
pure a termine iniziale, con inesigibilita` temporanea della prestazione, ma
con possibilita` di agire in via cautelare, ad esempio con l’azione revocatoria,
dovendosi allora il periculum damni misurare con l’eventuale amministrazione
dinamica attribuita al trustee, o gestore-collaboratore che dir si voglia.
Il negozio di alienazione fiduciaria e` cosı` giustificato dal pactum
fiduciae e la promessa di ritrasferimento si atteggia quale contratto preliminare
a favore di terzo, da adempiersi con un negozio unilaterale solvendi
causa, rifiutabile ex art. 1333 c.c., che, in caso di amministrazione dinamica,
avrebbe oggetto bensı` indeterminato, ma determinabile al momento
dell’esecuzione, in esito alla gestione fiduciaria.
Anche in questo caso, il meccanismo trascrittivo potrebbe pero` funzionare
solo se non vi fosse amministrazione dinamica e quindi il bene
trasferito al fiduciario fosse lo stesso che costui dovra` trasferire al beneficiario,
perche´ allora si curerebbero due trascrizioni: la prima a favore del
fiduciario e contro il fiduciante ex art. 2643 n. 1 c.c. e la seconda contro il
fiduciario e a favore del beneficario ex art. 2645-bis c.c., con l’inevitabile
grave conseguenza, peraltro, dell’efficacia solo triennale di questa seconda
trascrizione.
6. Concludo questo mio (inutile) soliloquio con un ricordo personale.
All’epoca delle mie prime letture giuridiche, quando preparavo la tesi
di laurea, gli scritti di Stefano Rodota` (che mi seguiva, essendo egli allora
il braccio destro di Rosario Nicolo` ) mi sembravano di una chiarezza e di un
rigore esemplari, benche´ affrontasse i problemi in una prospettiva total-
(38) Uno spunto in PALAZZO, op. cit., p. 775.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 35
mente nuova, mentre gli scritti dei suoi detrattori (ad esempio, tanto per
non fare nomi, quelli di Mario Allara) mi sembravano illeggibili e di un
dogmatismo e formalismo perfino ridicoli. Si trattava in effetti di giuristi
d’altri tempi, sopravvissuti ad un’epoca gloriosa quanto superata e lontana.
Oggi mi rendo conto di essere io un giurista d’altri tempi, un « non
vivente », appunto. Vorrei pero` dire a mia scusante che la colpa, almeno
per quanto riguarda il trust, e` anche del legislatore, il quale non solo ha
ratificato la Convenzione prima di prendere posizione all’interno del proprio
ordinamento, ma non ha nemmeno tentato di chiarire, in sede di legge
di ratifica, che, ai fini dell’applicazione della Convenzione, si sarebbe
dovuto derogare alla normativa interna incompatibile, ne´ si e` preoccupato,
tra l’altro, del coordinamento con la disciplina contenuta nella Convenzione
di Roma 19 giugno 1980 ratificata con l. 18 dicembre 1984, n. 975
e poi recepita dall’art. 57, l. 31 maggio 1995, n. 218.
In difetto di tali iniziative chiarificatrici si e` dato vita ad un ennesimo
pasticcio all’italiana, perche´ la ratifica della Convenzione, per un paese non
trust come il nostro, non e` atto di ordinaria amministrazione legislativa.
Non a caso ben pochi paesi, per lo piu` , oltre tutto, di common law,
l’hanno ratificata. La Francia, ad esempio, ha ritenuto di dover prima
procedere ad una regolamentazione interna del trust. I Paesi Bassi, poi,
essendo quell’ordinamento di civil law, hanno bensı` ratificato, ma accompagnando
la ratifica con una legge di applicazione di due norme, con le
quali si e` statuito, da un lato, che, in senso negativo, non sono applicabili
ai trusts riconosciuti in base alla Convenzione, le norme interne sul
trasferimento di proprieta` e quelle a tutela dei creditori in caso di insolvenza;
dall’altro, che, in senso positivo, il trustee puo` chiedere l’iscrizione
della sua qualita` o in qualsiasi altro modo, relativamente ai beni del trust,
cosı` riproducendosi la formula dell’art. 12 della Convenzione.
Guarda caso si tratta proprio della disciplina di quei due aspetti che,
come si e` visto, maggiormente ostacolano una serena e « normale » applicazione
della Convenzione. Ed infatti « l’esempio della legge di applicazione
olandese [...] e` stato giudicato positivamente, al punto di far ritenere che
senza quella legge, la Convenzione sarebbe rimasta lettera morta » (39).
Non poteva allora il legislatore italiano seguire l’esempio dei Paesi
Bassi? Facile a dirsi: ma e` forse l’Italia un paese « normale » (con giuristi e
giudici « normali »)?
(39) BROGGINI, op. cit., p. 417

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PARTE I
DOTTRINA E PROBLEMI DEL NOTARIATO
ARGOMENTI E ATTUALITAv
FRANCESCO GAZZONI
IN ITALIA TUTTO Ev PERMESSO, ANCHE QUEL CHE Ev VIETATO
(LETTERA APERTA A MAURIZIO LUPOI SUL TRUST
E SU ALTRE BAGATTELLE)
Caro Maurizio, quando ci siamo conosciuti Un’eternita` di anni fa!
Eravamo giovani assistenti volontari, tu di Gorla, io di Nicolo` , in un’universita`
presessantottina, quando per accedere alla facolta` di giurisprudenza
era indispensabile aver conseguito la maturita` classica, superando un
esame che, ancora oggi, ricorre nei miei sogni, anzi incubi, notturni.
In seguito partecipai per qualche anno ad una tua iniziativa che
intendeva essere plurisoggettiva, ma che perdeva per strada le persone,
come capita alle macchine vecchie con i pezzi della carrozzeria, sicche´ essa
sfocio` , alla fine, in un tuo rapporto unisoggettivo di pugliattiana memoria.
Ricordo questi fatti per dire che, conoscendoti molto bene, non mi
aspettavo che proprio tu, il piu` « vivente » tra i giuristi « viventi », avresti
perso un po’ del tuo prezioso tempo per occuparti del mio lavoretto sulla
trascrizione del trust, niente piu` che lo sfogo nevrotico di un giurista
invecchiato male (*).
Vista la nostra confidenza, ti confesso che, sul piano caratteriale,
sempre piu` mi identifico, infatti, con Flaubert, il quale scriveva: « Mi sento
vecchio, nauseato di tutto. Gli altri mi annoiano, come me stesso. Cio`
nonostante lavoro, ma senza entusiasmo e come si fa un compito. Non
(*) La lettera-saggio di Maurizio Lupoi e` pubblicata retro a p. 1159. Il mio lavoro e`
pubblicato retro a p. 11.
attendo altro dalla vita che una sequenza di fogli di carta da scarabocchiare
in nero. Mi sembra di attraversare una solitudine senza fine, per andare non
so dove ». Sono lontani i tempi, anche per me, di Madame Bovary (« Madame
Bovary c’est moi! »).
Il mio lavoretto e` dunque frutto dell’accidia o del tedium vitae che dir
si voglia, sicche´ non meritava quell’attenzione che, in verita` , non solo tu gli
hai dedicato. Sono addirittura finito nel sito Internet dei notai, vera e
propria pena del contrappasso per me che odio queste diaboliche macchine
e ancora scrivo con la matita e relativa gomma incorporata. I messaggi
erano tutti molto critici, ma comunque frutto di interesse, sia pure al fine
di contrastare una tesi reputata, evidentemente, oltre che errata, pericolosa.
Mi si e` fatto notare che, come anche tu ribadisci, di trust non capisco
un bel niente, mentre qualcuno ha ritenuto di dover addolcire la pillola
affermando che anche i Maestri talvolta sbagliano.
Ringrazio non tanto per la qualifica di Maestro, che ritengo spetti solo
al Redentore, quanto per il “talvolta”, troppo riduttivo, essendo io ben
consapevole, proprio per aver scritto un manuale di diritto privato, della
mia ignoranza.
Quando ho saputo che tu stavi preparando una risposta al mio
lavoretto, devo dire che ho temuto il peggio, nel senso di veder distrutta
parola per parola la mia tesi, secondo la quale il trust immobiliare non puo`
essere trascritto e dunque il relativo vincolo sui beni non e` opponibile ai
terzi. Ero certo che tu avresti dimostrato con argomenti insuperabili sia la
trascrivibilita` che l’opponibilita` , facendomi fare una misera figura, proprio
in una materia in cui mi picco di avere una certa competenza.
Devo dire che questi timori sono stati, per mia fortuna, totalmente
smentiti dalla lettura del tuo lavoro, sul quale, a mia volta, avrei qualcosa
da dire, a cominciare da quel tuo continuo ondeggiare tra diritto inglese,
diritto italiano, codice civile, Convenzione dell’Aja e quant’altro diritto e
ordinamento.
Mi sembra insomma che vi sia, nel tuo scritto, una certa confusione o
commistione, se preferisci, di linguaggi, dovuta, credo, alla tua formazione
di giurista squisitamente di common law e non di civil law. La tua
sensibilita` , la tua cultura, il tuo modo di essere e` quello di un giurista di un
sistema non codificato, assai piu` elastico del nostro, specie per quanto
riguarda la possibilita` di andare alla ricerca di rimedi in equity. In questo
somigli al comune amico Gianfranco Palermo, il quale, come e` noto si rifa`
a Ulpiano e agli altri giuristi romani, i quali il diritto non lo interpretavano
o applicavano, ma lo creavano.
1248 Rivista del notariato - LV
Vorrei su questo punto aprire una breve parentesi divagatoria, che
ritengo non inutile, essendo forse in grado di far comprendere il perche´ di
questa confusione di lingue, che non e` solo tua.
Qualche tempo fa l’editore mi invio` in omaggio il tuo Sistemi giuridici
comparati. Traccia di un corso, la cui lettura mi ha non poco sorpreso,
innanzi tutto per la scelta delle illustrazioni che corredano il volume (si
tratta, infatti, di riproduzioni di titoli di quotidiani che riferiscono di
condanne esemplari, a base di manette ai polsi, frustate, gogne e ceppi, a
riprova che l’uso del verbo segregare in luogo di separare, riferito al
patrimonio del trust, non e` casuale, come ho gia` detto nel mio lavoretto) e
in secondo luogo per il merito delle tue teorie.
La confusione delle lingue che lamento, mi sembra parta, infatti,
proprio dall’idea stessa che tu esponi, circa la possibilita` di attribuire alla
comparazione un ruolo che non mi sembra quello suo proprio.
Tu contesti che il comparatista sia un giurista di secondo livello, che
inizia dove gli altri terminano e riflette su cio` che i giuristi interni hanno
detto, per poi accostare discorsi relativi a ordinamenti giuridici diversi,
raffrontandoli.
Comparazione, tu sostieni, e` decostruzione per poi ricostruire, guardando
cosı` la stessa realta` del giurista interno con occhi diversi e vedendo
cose diverse.
Sennonche´ l’esempio che tu fai e` paradigmatico della confusione che si
crea quando, per decostruire, si prendono in esame i possibili elementi,
senza sapere che taluni di essi hanno valore sintomatico, anzi categorico,
nel senso di categorizzante, e quindi dirimente o imperativo.
Chi osserva un poliziotto, tu dici, lo riconosce in base ad elementi
percepibili, tra i quali, sostieni, non e` la divisa, sicche´ un altro potrebbe
parlare di un signore vestito di grigio che legge un giornale all’angolo della
strada.
Ma questo secondo osservatore evidentemente ignora il valore della
divisa, mentre il primo ne prescinde. Fuor di metafora, un giurista interno,
cioe` un cittadino del luogo, non avrebbe dubbi che quel signore e` un
poliziotto, conoscendone la divisa, mentre chi non ha salde radici interne
potrebbe lungamente disquisire e argomentare per giungere poi alla stessa
conclusione, dando pero` rilevanza a indizi di per se´ non concludenti, o
andare per la tangente, con gravi conseguenze per se´ e per quelli che a lui
si sono affidati.
Tra decostruzioni, flussi giuridici, formanti e fonti sostanziali di produzione
(con il tanto amato « diritto vivente » a braccetto con la detestabile
« coscienza sociale ») il risultato e` una trasversalita` delle fonti ordinamen-
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1249
tali, che, se accettabile in chiave di mero studio sociologico o statistico o
storico (non fa male a nessuno la tua comparazione tra trust e hereus de
confianc¸a di diritto catalano) e`, a dir poco, disorientante se diviene
applicazione dinamica a livello disciplinare.
Ma ben so che queste mie osservazioni sono di retroguardia, come
tutto cio` che sostengo. All’epoca dell’ultimo concorso nazionale di prima
fascia, gli allievi di un illustre civilista presentarono domanda sia al
concorso di diritto civile, sia a quello di diritto privato comparato, esibendo
titoli costruiti secondo il modello delle rane, cioe` anfibio, con pezzi di
diritto italiano e pezzi di diritto straniero, di regola inglese o americano, per
poter stare in acque civilistiche e in terre comparatistiche. Naturalmente
tutti vinsero il concorso, chi di qua, chi di la` .
Fu cosı` che, inopinatamente, una candidata divenne mia collega,
vincendo il concorso di prima fascia di diritto civile, con una monografia su
un tema di cui si erano occupati valenti studiosi del diritto internazionale,
tant’e` che nel precedente concorso di seconda (e non di prima) fascia, non
era stata ammessa all’orale per inidoneita` di quello stesso titolo.
L’illustre civilista (che passera` alla storia del diritto italiano per essere
stato uno dei piu` grandi giuristi e uno dei peggiori commissari di concorso,
oltre che capo di una scuola che, con il trascorrere degli anni, ha premiato
studiosi di estrema modestia) alle mie obiezioni, rispose sostenendo una
tesi che, ancora oggi, nonostante tutto quel che in seguito ha poi visto e
letto, mi appare a dir poco curiosa e cioe` che chi studia il diritto della U.E.
o la Convenzione di Vienna o altra Convenzione internazionale in materia
privatistica, ben puo` partecipare a vincere, indifferentemente, il concorso
di diritto civile, di diritto privato comparato, di diritto comunitario, di
diritto internazionale privato o pubblico, e magari, aggiungo io, di diritto
dei Paesi afro-asiatici o di diritto arabo o cinese.
E poi ci si chiede come mai in materia di trust, e non solo, si sommino
cavalli e (e` proprio il caso di dirlo) asini, cioe` a dire si mescolino diritto
italiano, diritto inglese, convenzioni di diritto internazionale privato e
magari, al fine di dimostrare l’origine di civil law del trust stesso, quasi che
questa scoperta storica legittimasse la sua introduzione surrettizia in un
sistema non trust come il nostro, diritto catalano. Un’insalata mista, bella,
colorata e magari anche, almeno per te, appetitosa, ma sicuramente,
almeno per me, indigesta.
Cio` posto e ribadita l’assoluta inutilita` delle mie osservazioni, veniamo
alle riflessioni esposte nel tuo saggio-lettera. Prima di esaminare il tema che
piu` mi sta a cuore e cioe` la pretesa trascrivibilita` del trust immobiliare,
vorrei chiarire una cosa che anche un bambino, ma non il notaio che ti ha
1250 Rivista del notariato - LV
telefonato inviperito contro di me, avrebbe capito e cioe` che l’ostacolo della
trascrizione non vale per i trusts mobiliari, i quali, lo so perfino io,
costituiscono la regola, sul piano statistico, specie perche´ pongono problemi
circolatori di minore gravita` .
L’ostacolo al trust immobiliare non puo` oltre tutto conseguire all’impossibilita`
di adempiere ad un onere, quale e` la trascrizione, ma al fatto che
esso viola, al pari di quello mobiliare, norme imperative inderogabili o, se
si preferisce, che, come sostiene Castronovo, esso non e` in grado di
assicurare quell’effetto di separazione (preferisci che dica: di segregazione?)
dei patrimoni, senza il quale non si capisce piu` che senso esso abbia,
checche´ ne dica, appunto, Castronovo.
Il vero ostacolo e` dunque l’art. 2740 c.c., secondo cui le limitazioni
della responsabilita` patrimoniale del debitore, nel senso dell’aggredibilita`
del suo patrimonio, sono fissate dalla legge (e non dunque dall’autonomia
privata, che in questa materia ha un ben ristretto campo di azione, sul
piano, peraltro, puramente obbligatorio, cioe` inter partes) come, ad esempio,
nei casi previsti dagli artt. 823 c.c., 514 c.p.c. e magari, per chi non
propenda per la limitazione del debito, 490 c.c., nonche´, ma con limitazione
relativa, nei casi previsti dagli artt. 515-516 c.p.c. e 170 c.c. (il tanto
sbandierato fondo patrimoniale, di cui sono « beneficiarii» — con due i,
come tu scrivi, ma allora perche´ non « beneficiarıˆ »?—i figli minori, tant’e`
che, in caso di destinazione dei frutti a finalita` estranee ai bisogni della
famiglia, a differenza di quanto tu decostruisci, e` pacifico che possa essere
nominato un amministratore terzo, parallelamente a quanto disposto dall’art.
334 c.c., con ogni conseguenza, anche in punto di posizione dei
coniugi-gestori).
Che cosa replichi tu a questa ovvia e banale osservazione? Che la
norma da applicare al trust non sarebbe l’art. 2740 c.c., ma l’art. 2 (e
quindi l’art. 11) della Convenzione dell’Aja, perche´, tu sostieni, nessuno
nega, ed infatti non lo nego ovviamente nemmeno io, che la Convenzione
ratificata in forza di legge, sia, appunto, legge dello Stato; essa, peraltro,
non derogherebbe all’art. 2740 c.c., ma intodurrebbe una disposizione
diversa per fattispecie diverse.
Ma, di grazia, caro Maurizio, non hai avuto forse notizia del fatto che
la Convenzione dell’Aja, per essere applicata, necessita di un conflitto tra
norme di diversi ordinamenti e non e` quindi essa stessa fonte di un diritto
interno italiano, senza contare il limite delle norme imperative?
Ma che ingenuo sono! Che cosa vuoi che importino simili arcaici
distinguo, quando, come ho gia` detto, diritto interno e diritto internazionale
privato sono tutt’uno per voi « viventi », perche´ cosı` vuole la « co-
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1251
scienza sociale », la quale si oppone ad una applicazione « sconsiderata »
(parole tue, in altro scritto) dell’art. 2740 c.c.
Non ho poi alcuna difficolta` ad ammettere che il trust possa essere
utilizzato a scopi diversi, anche, in se´, meritevoli di tutela e non squisitamente
patrimonialistici: assistenza a ragazzi sfortunati (come del resto la
sostituzione fidecommissaria) o, dici tu, esecuzione di obbligazioni naturali,
dimenticando ancora una volta i limiti posti dal codice civile, in questo
caso all’art. 2034 (il settlor non esegue, costituendo il trust, per difetto di
realita` , cioe` di consegna al beneficiario — Oppo docet; ne´ esegue il trustee,
per difetto di spontaneita` , senza contare il carattere strettamente personale
dell’obbligazione — Rescigno docet. Perche´, anziche´ decostruire il diritto
interno, non ti abbeveri ai suoi sacri testi?).
E con cio`? Quando mai la meritevolezza dell’interesse e` stata in grado
di annullare l’illiceita`? Dovresti rinfrescarti la memoria sul senso e sulla
portata degli artt. 1322 e 1343 c.c., applicabile ex art. 1323 c.c. L’effetto
di separazione patrimoniale del trust non puo` essere lecito perche´ buono e
bello e nemmeno perche´ utile socialmente, ammesso, poi, che veramente lo
sia e non serva ad eludere divieti normativi.
Tu dici che per una cultura giuridica adusa alla simulazione, all’impiego
abusivo dei negozi tipici e al regolare assoldamento di prestanomi, i
trusts (tu in realta` parli sempre di trust, anche al plurale: c’e` di mezzo forse
la decostruzione della grammatica?) non sono facilmente digeribili, perche´
favoriscono la trasparenza, il reale affidamento, la corrispondenza fra cio`
che e` e cio` che appare.
Meglio, tu dici, il trust, rispetto ad un marchingegno atto a evitare, ad
esempio, il divieto del patto commissorio. E chi lo nega! Il fatto, pero` , e` che
elusioni o frodi alla legge, prestanomi e simulazioni sono necessari proprio
per far passare quelle sistemazioni patrimoniali, che il trust permetterebbe
se la separazione patrimoniale operasse, ma che non permette, perche´ essa
e` contra legem.
Proprio il ricorso a elusioni o frodi e` una prova indiretta del fatto che
il trust non puo` funzionare, non assicurando la separazione dei patrimoni
e non solo questo (il bello, sulla trascrizione, deve ancora venire).
Quando la legge in gestazione sara` approvata, con colpevole ritardo,
dal Parlamento, il trust entrera` giustamente a vele spiegate a far parte delle
varie opzioni offerte a tutti noi.
E`
la strada della legge, dunque, quella da percorrere, anche rimuovendo
arcaici divieti, come, appunto, quello che fulmina di nullita` il patto
commissorio (che non tutela il debitore contro illegittimi approfittamenti
— arg. ex art. 2744 seconda parte c.c. — ma gli altri creditori, sicche´
1252 Rivista del notariato - LV
sarebbe sufficiente ridefinirlo alla luce del patto marciano o di un’azione
revocatoria con decorrenza della prescrizione collegata alla conoscibilita`) o
i patti successori. Senza contare che la recente abolizione dell’imposta sulle
successioni vedra` di certo il ritorno trionfale del vecchio, glorioso testamento,
fino a ieri ridotto dal peso tributario a poco piu` di un ramo secco,
con eliminazione di elusioni e frodi o di piu` complesse operazioni per soli
ricchi.
Scompariranno allora o si ridurranno le c.d. successioni anomale,
sicche´ il testatore potra` gestire la quota disponibile come vorra` , magari con
una disposizione fiduciaria, la cui esecuzione sara` bensı` rimessa all’onesta`
del fiduciario, ma, come anche tu dici, chi fa la scelta del soggetto di cui
fidarsi, fosse anche post mortem, e` giusto che corra, o meglio faccia correre
ai propri eredi, i relativi rischi, anche in punto di sopravvenuta insolvenza
di costui, in assenza, aggiungo io, di separazione dei patrimoni.
Ma intanto, in attesa della legge speciale, non si potrebbe lavorare con
gli strumenti contrattuali leciti, che il codice offre, come, per le vicende
mortis causa, il contratto a favore di terzo con prestazione post mortem e
rinunzia al potere di revoca (art. 1412, comma 1, c.c.) e, per quelle inter
vivos, i patti parasociali, l’intestazione fiduciaria di azioni, il deposito a
scopo di garanzia, collegato ad un mandato a favore di terzo o magari il
mandato senza rappresentanza, opportunamente ricostruendo il collegamento
tra rapporto di provvista, e relativa causa dell’attribuzione, e
obbligo di rendiconto (artt. 1713 e 1718 c.c.)?
Specie il deposito in caso di beni mobili, e` molto efficace se si
considera la possibilita` di evitare, con opportuni meccanismi, la confusione
patrimoniale nel patrimonio del depositario.
Ti consiglio, al riguardo, di approfondire lo studio dell’art. 103, l. fall.
e magari di meditare sulle pagine di Castronovo, con cui « me la sono
presa », secondo la tua sbrigativa espressione, che temo vorrebbe essere
denigratoria nei suoi confronti, solo perche´ egli e` uno dei piu` autorevoli
civilisti italiani, dal quale c’e` sempre da imparare qualcosa, sicche´ le sue
tesi, anche quando non sono condivisibili, meritano di essere dibattute, in
quanto motivate con intelligenza e cultura.
Le sorprese contenute nella tua lettera-saggio sono pero` ben altre.
Secondo te il trustee e` un proprietario optimo iure, senza limitazioni o
condizionamenti, titolare, dunque, di un diritto reale di proprieta` tipico e
non gia` atipico.
Sogno o son desto? Ma allora tutte le discussioni sulla proprieta`
fiduciaria, sulla scissione tra proprieta` formale e proprieta` sostanziale o tra
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1253
intestazione e proprieta` o tra fiducia germanistica e fiducia romanistica,
sull’ammissibilita` di una proprieta` temporanea e quant’altro, sono discussioni
inutili e superflue? E gli scritti di Cesare Grassetti, che seguivano a
ruota la monografia di Remo Franceschelli sul trust inglese (la prima in
assoluto, come ben saprai), da lui recensita, li dobbiamo gettare nel cestino
della carta straccia?
La verita` e` che tu ti riferisci al diritto inglese, che pero` sarebbe anche
diritto italiano per quanto riguarda il profilo strutturale del trust, mentre,
per quanto riguarda quello funzionale, il diritto inglese resterebbe inglese
e quello italiano resterebbe italiano, con un qualche esito di schizofrenia
giuridica.
Ed infatti, a tuo avviso, il diritto di proprieta` del trustee, essendo
quello stesso di cui all’art. 832 c.c., potrebbe bensı`, senza alcun problema,
essere trascritto, ai sensi dell’art. 2643, n. 1, c.c., una volta acquistato, ma
tale trascrizione nulla assicurerebbe circa l’opponibilita` ai terzi degli effetti
del trust, tanto meno tentando di ampliare la (rigida) formulazione della
nota di trascrizione.
Ohibo` ! Ma non pervengo anch’io a questo stesso risultato? E`allora
abbastanza curioso che tu mi accusi di aver attribuito al trust caratteristiche
e obiettivi non pertinenti, ipotizzando un regime di opponibilita` legale,
quale aspetto di vicende pubblicitarie, che non avrebbe senso, atteso che il
vincolo del trust andrebbe difeso sul piano obbligatorio e non gia` dominicale.
Infatti per me il trustee, allo stato della nostra legislazione, e` un
fiduciario qualsivoglia, con tutela obbligatoria conseguente al pactum
fiduciae, salvo la trascrizione della domanda ex art. 2652, n. 2, c.c., proprio
perche´ il vincolo non e` opponibile (come ho gia` scritto nel mio lavoretto,
ripeto che i vincoli di indisponibilita` o di destinazione dei patrimoni, posti
pattiziamente, sono obblighi, come tali non trascrivibili), sicche´ fin qui non
vedo alcuna diversita` nel risultato cui perveniamo tu ed io in punto di
circolazione immobiliare.
Le diversita` si manifestano quando si passa a parlare dell’effetto di
separazione. Tu concordi con me che la trascrizione non vale a garantire
contro atti di disposizione dei beni del trust (alienazioni o iscrizioni
ipotecarie), compiuti dal trustee infedele, ma la trascrizione, in linea di
principio, assolve anche alla funzione di dirimere conflitti con i creditori
che inizino l’esecuzione con un pignoramento immobiliare e cio` vale anche
per quanto riguarda gli atti che limitino la disponibilita` dei beni pignorati
(art. 2915 c.c.).
1254 Rivista del notariato - LV
Sennonche´, se la trascrizione non assicura l’opponibilita` degli effetti
del trust, come potra` prevalere su quella, successiva, curata dai creditori
pignoranti contro il trustee? Non potra` , sicche´ anche l’effetto di separazione
potrebbe essere, di fatto, vanificato in caso di sopravvenuta insolvenza
del trustee, quale esito di sue personali iniziative economiche.
Se cosı` fosse il trust non si distinguerebbe in nulla, alla fin fine, da un
acquisto fiduciario collegato ad una stipulazione a termine a favore di
terzo. Ed infatti questa e` la tesi che ho illustrato nel mio lavoretto.
Ma tu di nuovo ricorri alla schizofrenia giuridica, sostenendo che la
separazione patrimoniale sarebbe opponibile di per se´, a prescindere dalla
trascrizione, in virtu` degli artt. 2 e 11 della Convenzione dell’Aja, sicche´ i
creditori personali del trustee (salvo ipoteca volontaria, sembra di comprendere)
sarebbero sempre pretermessi, non potendosi soddisfare sui beni
del trust, mentre chi li acquista da costui prevarrebbe sempre. La trascrizione,
dunque, oscillerebbe tra l’irrilevanza e l’inutilita` .
Eppure, nel nostro ordinamento, la separazione patrimoniale, anche
quando e` prevista dalla legge, pretende sempre una qualche forma di
pubblicita` , come nel caso, ad esempio, del tanto sbandierato fondo patrimoniale,
secondo quanto Cassazione e Corte costituzionale hanno affermato,
con riferimento all’art. 162, comma 4, c.c. (e non all’art. 2647 c.c.).
Anche in caso di accettazione beneficiata l’avvenuta trascrizione della
relativa dichiarazione e` necessaria, per poter poi procedere ai pagamenti in
favore dei creditori ereditari e legatari (artt. 484 e 495 c.c.), pena, in
difetto, la decadenza dal beneficio, ove si proceda a pagamenti, con
confusione dei patrimoni.
Ancora una volta ho pero` dimenticato che diritto civile, diritto comparato,
diritto internazionale sono tutt’uno: anche se fosse la creazione di
un ircocervo, l’esito potra` infastidire e magari scandalizzare solo noi poveri
« non viventi », destinati a mangiare, nella retroguardia, la polvere sollevata
dalle fiammeggianti schiere dei fantasiosi « viventi », in marcia inarrestabile.
In ogni modo la tua sterilizzazione dell’efficacia della trascrizione non
puo` non rallegrarmi. Infatti l’impossibilita` di opporre la qualita` di trustee,
con cio` che inevitabilmente consegue in chiave di risoluzione dei conflitti
circolatori immobiliari, e`, come ho detto, la mia tesi, divergente da quella
dei « viventi », che si sforzano di dimostrare il contrario. Fossi anche tu un
« non vivente »?!
In questo modo sono serviti quei signori notai che esultano incoscientemente
per il fatto che qualche giudice ignorante ha ordinato di trascrivere
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1255
un’operazione del tutto sterile, nel senso che non potra` produrre l’effettotipico
di opponibilita` , sicche´ la trascrizione si risolvera` in un costo fiscale
e non solo fiscale.
Il bello e` che tu questi notai li sfotti, osservando che la garanzia per chi
intende costruire un trust immobiliare e` proprio nel fatto che, trattandosi
di un atto notarile, egli sara` tutelato dal notaio. In ogni caso, tu osservi, uno
il trustee se lo sceglie con cura sicche´ se in seguito si rivelera` infedele,
peggio per lui, qualora non abbia adottato misure atte ad evitare conseguenze
catastrofiche, che la trascrizione, di per se´, non e` in grado di evitare.
Insomma sibi imputet o magari imputi il danno a notai i quali facciano
affidamento, nel consigliare il malcapitato, sull’effetto di opponibilita` della
trascrizione.
E allora, grazie a te, posso allegramente ribadire: trascrivete, trascrivete,
cari notai miei denigratori, poi si vedra` , alla luce se non della mia tesi,
di quella tua, come finira` la storia!
Ma toglimi una curiosita` : la tua tesi l’hai esposta al notaio la cui
telefonata contro di me ha suggerito il tuo saggio-lettera? Temo di no.
Forse sarebbe il caso di inviare ai notai di cui tu dichiari di essere diventato
consulente una lettera circolare, affinche´ essi ci pensino e ci ripensino.
Sennonche´ la mia esultanza nel vedere che tu, in materia di trascrizione,
sei piu` radicale di me, e` sterile come la trascrizione del trust, perche´
il diritto vivente con il tempo fara` il suo corso e la Cassazione, una volta che
vi saranno accolti gli attuali giudici di merito, usciti ignoranti dall’universita`
e tali restati, ricondurra` alla trascrizione l’effetto di opponibilita` , senza
minimamente porsi il problema di una formalita` trascrittiva, quella di
trustee, del tutto sconosciuta al nostro sistema, magari seguendo la tesi di
quei giudici e notai, i quali fanno affidamento sull’indicazione della qualita`
di trustee nel quadro D della nota di trascrizione.
E`
vero che questo quadro e` una sorta di refugium peccatorum, ma e`
altrettanto vero che l’effetto di un atto non potra` di certo essere opponibile
sol perche´ di quell’atto si e` fatta menzione nel quadro stesso. L’opponibilita`
, infatti, e`, innanzi tutto, un problema di diritto sostanziale.
In conclusione, dunque, al fine di tranquillizzare i notai che a te si
affidano, riferisci pure la tua tesi, ma nel contempo racconta loro la
seguente barzelletta, che circolava prima della caduta del muro di Berlino
e che e` ancora attuale, sostituendo magari quel che va sostituito: « Qual’e`
la differenza tra gli ordinamenti giuridici francese, tedesco, sovietico (oggi
magari cinese) e italiano? La differenza e` la seguente: in Francia tutto e`
permesso, tranne quel che e` espressamente vietato; in Germania tutto e`
1256 Rivista del notariato - LV
vietato, tranne quel che e` espressamente permesso; nella U.R.S.S. (ora
Cina) tutto e` vietato, anche quel che e` permesso e infine nella nostra amata
Italia tutto e` permesso, anche quel che e` vietato »!
Con tanti cordiali saluti a te, a Simonetta, a Francesca Romana e a
Alberto.
Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1257

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