Antonio Mattera

Quesito civilistico n. 1042-2013 in Cnn notizie 17 ottobre 2014

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Quesito Civilistico n. 1042-2013/C

SULLA POSSIBILITÀ DI OTTENERE, CON PATTUIZIONI MODIFICATIVE DEL CONTRATTO PRELIMINARE, UNA PROROGA DELL'EFFETTO PRENOTATIVO OLTRE IL TERMINE DEI TRE ANNI PREVISTO DALL'ART. 2645-BIS COD. CIV.

Prospettata la seguente fattispecie:

- In data 6 ottobre 2006 è stato trascritto un contratto preliminare;

- In data 5 marzo 2009 le parti si recano dal Notaio onde stipulare un atto di modifica - integrazione del contratto preliminare - adducendo che intendono addivenire alla stipula del definitivo all'esito dell'iter amministrativo per l'approvazione del piano attuativo per la riqualificazione dell'area dismessa oggetto del contratto preliminare;

- Con il predetto atto di modifica - integrazione, le parti intendono, pertanto, integrare gli accordi economici e giuridici previsti nel preliminare, rinnovare gli effetti della durata della trascrizione;

- La promittente venditrice, nella stessa data dell'atto di modifica - integrazione del preliminare, ha rilasciato consenso all'iscrizione ipotecaria su tutti gli immobili oggetto dell'originario preliminare e del presente atto;

si chiede se, con un atto di modifica - integrazione del contratto preliminare si possa ottenere, oltre il termine dei tre anni previsto dall'art. 2645 -bis cod. civ, una sorta di proroga dell'effetto prenotativo della trascrizione del preliminare e, pertanto, avere un titolo prevalente rispetto alle formalità pregiudizievoli di cui sopra.

***

La trascrizione del contratto preliminare (1) travolge tutte le trascrizioni o iscrizioni successive a carico del promittente alienante, purché il preliminare sfoci nel definitivo, determinandosi per tale via una retrodatazione di opponibilità dell'effetto reale scaturente dal definitivo, a far data dalla trascrizione del preliminare (2) .

In particolare il comma 2 dell'art. 2645- bis cod. civ. stabilisce che "la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare ", così attribuendo efficacia prenotativa alla trascrizione del preliminare (ovvero, secondo altra ricostruzione, sancendo l'opponibilità di quest'ultima).

Il successivo comma 3 stabilisce che " Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto definitivo o della domanda giudiziale di cui all'art. 2652, primo comma, numero 2) "(art. 2654- bis, comma 3 c.c.).

Sotto il profilo funzionale, pertanto, la trascrizione del preliminare produce un principale effetto cosiddetto prenotativo, in virtù del quale l'acquirente, una volta trascritto il contratto definitivo ovvero la sentenza resa ai sensi dell'art. 2932 c.c., ed osservate le condizioni previste dal comma 3 del citato art. 2645- bis c.c., prevale rispetto ai terzi che abbiano eseguito trascrizioni o iscrizioni contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare, facendo così retroagire gli effetti della trascrizione del definitivo o della sentenza resa ex art. 2932 c.c., alla data della trascrizione del preliminare. Al fine di impedire abusi a danno di terzi, l'efficacia prenotativa connessa alla trascrizione del preliminare richiede che via sia corrispondenza tra il titolo posto a base della formalità di prenotazione e quello posto a base della formalità prenotata. Nondimeno, può verificarsi che nella fase di passaggio dal preliminare al definitivo si verifichino variazioni sul piano oggettivo o soggettivo, le quali devono necessariamente saldarsi con il contratto originario onde perpetuarne gli effetti. L'orientamento dottrinale maggioritario predica la necessità di assoggettare i mutamenti di cui si discorre alla pubblicità immobiliare con apposita trascrizione (3) .

La riconosciuta efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare può, pertanto, esplicare i suoi effetti sulla trascrizione prenotata solo se viene garantita la certezza del collegamento fra i due titoli posti a base della relativa formalità (4) : occorre cioè che il nuovo contratto costituisca esecuzione del precedente già trascritto, sia sul piano oggettivo (con la identità del diritto, del bene e del rapporto giuridico), che sul piano soggettivo (con la identità delle persone del promittente-acquirente e dell'acquirente definitivo).

Il comma 3 dell'art. 2645 -bis fissa due distinti termini d'efficacia della trascrizione del preliminare: un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del definitivo e tre anni dalla trascrizione stessa. I termini sono tra loro indipendenti, e pertanto il raggiungimento di uno solo tra essi comporta l'irreversibile venir meno degli effetti della trascrizione. Mentre secondo parte della dottrina si tratta di termini di decadenza (5) , con conseguente inapplicabilità delle cause di sospensione e di interruzione previste in materia di prescrizione, un diverso orientamento li considera come limiti obiettivi di efficacia della fattispecie, in modo non dissimile dalla perenzione ventennale dell'ipoteca ai sensi dell'art. 2847. Anche ad avviso di quest'ultimo orientamento resta in ogni caso esclusa qualunque ipotesi di interruzione o sospensione: "la cessazione degli effetti della trascrizione per decorrenza dei termini opera, così come già accade per l'ipoteca, indipendentemente da qualsivoglia formalità pubblicitaria" (6) .

La disposizione è chiaramente finalizzata ad evitare che gli immobili oggetto di preliminare siano sottoposti ad un limite alla loro circolazione per un termine esuberante rispetto alle comuni esigenze della contrattazione immobiliare.

Dalla lettura della norma, appare chiaro in primo luogo che l'inutile decorso del termine ultimo fissato per la trascrizione del definitivo (o altro atto che tenga luogo del definitivo o della domanda di sentenza ex art. 2652 n. 2) comporta la automatica caducazione del c.d. «effetto prenotativo», senza che sia necessaria alcuna ulteriore attività pubblicitaria, e in particolare senza che sia necessario procedere ad annotare la trascrizione di cancellazione, che anzi in tale ipotesi deve ritenersi non consentita(7) .

Non sembra possibile, coerentemente, profittare di un nuovo termine triennale mediante una rinnovazione della trascrizione che sarebbe in astratto ipotizzabile solo laddove la data convenuta per la conclusione del definitivo sia di oltre due anni posteriore alla trascrizione del preliminare (8) . Secondo la dottrina in discorso è invece possibile procedere ad una nuova trascrizione sulla base di un nuovo preliminare o di una proroga convenzionalmente pattuita, giacché si tratta di ipotesi che implicano il concorso della volontà del promittente venditore, e cioè del soggetto nel cui interesse il termine è posto. Si badi: nuova trascrizione, che prende grado dalla data della sua esecuzione, e non rinnovazione in senso proprio, che consisterebbe in un prolungamento degli effetti della precedente trascrizione (si mutua la terminologia dell'ipoteca: artt. 2847 e 2848) (9) .

Alla stregua del richiamato orientamento dottrinale, non pare possibile ottenere un nuovo termine triennale mediante l'atto di modifica - integrazione del preliminaresupra descritto; che ove trascritto darà luogo ad una nuova formalità pubblicitaria non opponibile alle trascrizioni o iscrizioni precedentemente eseguite contro il promittente alienante.

Alla medesima conclusione conduce anche un diverso iter argomentativo.

Secondo la giurisprudenza di legittimità le pattuizioni modificative del contratto preliminare hanno rilievo solo in ordine ai rapporti interni tra i contraenti, giammai ai fini dell'esecuzione in forma specifica (10) .

Alla luce dell'orientamento giurisprudenziale testé richiamato, sembra chiaro che le modifiche del contratto preliminare non possano rilevare in ordine all'efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare. Infatti, l'effetto prenotativo connesso alla trascrizione del preliminare riguarda solo e soltanto il rapporto tra preliminare e definitivo. Del resto, considerato che il termine finale della trascrizione è finalizzato ad evitare che il promittente venditore, tramite un preliminare di comodo, possa sottrarre a tempo indeterminato un suo immobile alla garanzia patrimoniale generica di cui all'art. 2740 c.c., è facile immaginare possibili usi distorti dello schema preliminare - definitivo laddove si consentano proroghe della trascrizione del preliminare solo e soltanto finalizzate ad avvantaggiarsi dell'effetto prenotativo.

In conclusione, eventuali modificazioni del contratto stesso, sempreché siano ammissibili (11) , possono essere coperte dall'efficacia prenotativa solo se effettuate nel termine triennale indicato dall'art. 2645- bis cod. civ; non sembra, invece, ammissibile che un atto di modifica del preliminare implichi una proroga dell'effetto prenotativo.

Luisa Piccolo

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1) "Nel disciplinare la trascrizione del contratto preliminare, il legislatore ha recepito le indicazioni della dottrina (notarile, ma non solo) che si è occupata del generale problema della tutela dell'acquirente di bene immobile, intravedendo in questo mezzo un efficace strumento di potenziamento della posizione del contraente "debole", cioè dell'acquirente": Iannello, La trascrizione del contratto preliminare. "L'efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare ", in Notariato,1997, 372 ss.

Cfr., in merito all'orientamento dottrinale che ha sollecitato l'espressa previsione della trascrizione del preliminare, onde conferire una più efficace tutela al promissario acquirente di un bene immobile, Santangelo, Il ruolo del Notaio nella contrattazione immobiliare , in Vita not., 1984, 39 e ss.; Mariconda, La trascrivibilità del contratto preliminare , in Notariato , n. 4/97, p. 337 e ss.; Id, Contratto preliminare e trascrizione , in Corriere Giuridico , n. 2/97, p. 129; Piccoli, La trascrivibilità del contratto preliminare - Natura ed effetti , in Intervento al Convegno Triveneto Padova 10 maggio 1997.

2) Cfr. Piccoli, La trascrizione del contratto preliminare. Natura e effetti della trascrivibilità del preliminare . Notariato , 1997, Fasc. 04, pag. 380, "gli effetti prenotativi determinano la retroattività degli effetti della trascrizione del contratto definitivo o della sentenza che ne tiene luogo, con un meccanismo che si è da sempre sperimentato per la trascrizione delle domande giudiziali, per evitare che il tempo del giudizio vada a nocumento di colui che del giudizio ha bisogno per far valere il suo diritto. Allo stesso modo si consente di trascrivere il contratto preliminare, considerandolo come atto iniziale di un iter che andrà a concludersi con il definitivo, rendendo inefficaci nei suoi confronti tutte le trascrizioni e iscrizioni successive". Cfr. Ex pluribus , sulla trascrizione del contratto preliminare, Mariconda, La trascrizione del contratto preliminare , relazione alla Giornata di Studio di Bari, 14 giugno 1997, in La trascrizione del contratto preliminare, a cura di A. A. Carrabba, Napoli, 1998, 17 ss.; Casu, La trascrizione del contratto preliminare , in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali , 5.2, Milano, 1998, 559; Iannello, L'efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare, in Notariato, 1997, 372 ss.; Cian, La trascrivibilità del preliminare, in St. iuris, 1997, 215 ss.; Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, in St. iuris, 1997, 455 ss.

3) De Donato, La trascrizione del contratto preliminare: particolari fattispecie di interesse notarile , in Riv. not ., 1998, 432; Mariconda, Fattispecie trascrivibili e aspetti transitori , in Notariato, 1997, 371; Patti, Contratto preliminare per persona da nominare, Rivista del Notariato , fasc.6, 2001, pag. 134. Diversamente, per Bechini, La trascrizione del contratto preliminare , in Riv. not ., 1999 , 242, a prescindere dall'avvenuta o meno trascrizione della cessione del preliminare, il definitivo posto in essere nei confronti del cessionario del contratto preliminare costituisce "comunque esecuzione" di questo, per cui in ogni caso il cessionario potrà avvalersi dei benefici che discendono dalla trascrizione del preliminare; l'eventuale trascrizione (o annotazione) della cessione rileverà (forse) solo qualora si tratti di dirimere conflitti tra più cessionari del medesimo preliminare.

4) Cfr. Casu, Studio del CNN n. 1702/b, La trascrizione del contratto preliminare, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 21 luglio 1997 il quale puntualizza che : " Caratteristica della c.d. "prenotazione" (questo va opportunamente sottolineato) è che la pubblicità prenotativa non è fine a se stessa, ma abbisogna di essere completata da un altro segmento della pubblicità, il quale deve ubbidire a tutti i presupposti essenziali dell'effetto destinato ad essere iscritto nel pubblico registro (atto ad effetto reale, in primo luogo); scopo della prenotazione è soltanto quello di fare anticipare la data degli effetti della pubblicità ad un momento anteriore. In altre parole, la prenotazione non può reggersi mai da sola, ma abbisogna di essere supportata dal secondo momento, che si realizza in un negozio ad effetti reali, che a sua volta sia stato assoggettato alle formalità della pubblicità immobiliare. In questo modo i due momenti si saldano e la trascrizione del primo momento assolve in pieno al suo compito di rendere inopponibili tutte le trascrizioni od iscrizioni verificatesi nel periodo intermedio".

5) Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., 463.

6) Bechini, La trascrizione del contratto preliminare, cit .

7) Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., 463.

8) Bechini, La trascrizione del contratto preliminare, cit, 24.

9) Bechini, La trascrizione del contratto preliminare, cit. , 1999, nota 70.

10) Ex multis, cfr. Cass. n. 937 del 20 gennaio 2010, Ced (Rv. 611232), secondo cui: "In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., posto che la sostanziale identità del bene oggetto del trasferimento costituisce elemento indispensabile di collegamento tra contratto preliminare e contratto definitivo, la sentenza che tiene luogo del contratto definitivo non concluso deve necessariamente riprodurre, nella forma del provvedimento giurisdizionale, il medesimo assetto di interessi assunto dalle parti quale contenuto del contratto preliminare, senza possibilità di introdurvi modifiche. Ne consegue che, in assenza di specificazione delle quote spettanti a più promissari acquirenti di un immobile, l'esecuzione in forma specifica del relativo contratto preliminare di compravendita comporta l'attribuzione del bene in parti uguali ed indivise, in virtù dell'applicazione, in via analogica, del principio generale espresso dal primo comma dell'art. 1101 cod. civ., mentre eventuali pattuizioni estranee al contenuto del contratto preliminare intervenute tra i promissari acquirenti circa una eventuale diversa ripartizione del bene assumono esclusivo rilievo nei loro rapporti interni, senza spiegare effetti in sede di esecuzione in forma specifica". Cfr altresì, Cass. n. 2824 del 2003, CED Rv. 560698; Cass. 27 giugno 1987 n. 5716, Giur. it., 1989, I, 1, c. 374; Cass. 5 agosto 1987 n. 6724, CED Rv. 454942; Cass. 26 aprile 1990, n. 3486, CED Rv. 466846; Cass. 6 agosto 1990 n. 7909, in Giur. it., 1991, I, 1, 791, con nota di Ciannia; Cass. 1 marzo 1995, n. 2319, CED Rv. 490799.

11) Cfr. Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., 460, il quale precisa che "è necessario che il definitivo riproduca il contenuto negoziale programmato con la stipulazione del preliminare , riproduzione che deve essere oggettivamente rilevabile dai terzi che consultino i registri immobiliari. In particolare, è necessario che coincidano gli elementi essenziali, individuati dall'art. 2665 c.c., da riportare nelle note di trascrizione dei due titoli (preliminare e definitivo) pubblicizzati (soggetti, oggetto e rapporto giuridico). Al fine della tutela dell'affidamento dei terzi, sembra doversi escludere la possibilità di apportare con il definitivo modifiche oggettive, salvo che le stesse non siano state preventivamente contemplate nel preliminare (esempio: preliminare di vendita alternativa o con facoltà alternativa). Al di fuori di questa ipotesi, si ritiene - Cian, La trascrivibilità del preliminare, cit., 44 ss.; Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit ., 460 ss. - che non possono esservi modifiche in relazione al tipo di diritto trasferito o costituito a favore del promissario, né in relazione al bene che forma oggetto di preliminare . Diversamente, le mere variazioni quantitative dell'oggetto non rompono il nesso tra preliminare e definitivo, ma consentono il dispiegarsi degli effetti prenotativi limitatamente a quanto indicato nel preliminare, Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., 461. Particolari problemi in ordine alla corrispondenza dell'oggetto si pongono, poi, in caso di preliminare di cosa futura disciplinato dall'art. 2645- bis comma 4 e 5 c.c.. Infine, si segnala che, in merito alle variazioni di titolo, la dottrina - Cian, La trascrivibilità del preliminare, cit ., 44-45; Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit ., 460 - 461 - ritiene che non possa esplicarsi l'efficacia prenotativa in caso di sostanziale mutamento del rapporto giuridico.

Quanto alle modifiche soggettive, cfr. Casu, Studio del CNN n. 1702/b, La trascrizione del contratto preliminare, cit., precisa che "E' indispensabile, perché il meccanismo della prenotazione della trascrizione del preliminare trovi attuazione, che tra i soggetti che hanno stipulato il preliminare e i soggetti che stipulano il definitivo esista una perfetta corrispondenza. Questo in linea di principio, perché può verificarsi che nella fase di passaggio dal preliminare al definitivo si verifichino mutamenti di soggetti. In tal caso, ferma la regola che comunque questi mutamenti debbono essere assoggettati alla pubblicità immobiliare con apposita trascrizione (non basterebbe infatti la semplice annotazione, il cui scopo è di completare le formalità iscritte, non di iscriverle ex novo ), è indispensabile che i mutamenti stessi si saldino con il contratto originario, contribuendo a perpetuarne gli effetti. E' il caso del contratto per persona da nominare, della cessione del contratto, del contratto a favore di terzi, fattispecie che vanno singolarmente trattate". Sulle modifiche soggettive, cfr., ex multis, De Donato, La trascrizione del contratto preliminare: particolari fattispecie di interesse notarile , cit., 432; Mariconda, Fattispecie trascrivibili e aspetti transitori , cit.; Bechini, La trascrizione del contratto preliminare , cit; Patti, Contratto preliminare per persona da nominare, cit 256; Gabrielli, L'efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare , cit.; Gisolfi, Nota a Cassazione civile, 25.09.2002 n. 13923. Il preliminare per persona da nominare osservazioni in tema di contratto per persona da nominare, cessione del contratto e contratto a favore d terzo, in Riv. Notariato, 2003, 5,1241

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