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Mandato ad alienare

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Di seguito lo studio 174/2013-C pubblicato ieri sul cnn e c he credo tornerà utile a tutti quelli che hanno appena seguito le lezioni dell'apostolo.

MANDATO AD ALIENARE CON RAPPRESENTANZA E DIVIETO DI PATTO COMMISSORIO

Si chiede di conoscere se il mandato con rappresentanza ad alienare con scopo di garanzia impinga nel divieto del patto commissorio (1), ex art. 2744 c.c., in base al quale «è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno».

In particolare, la richiesta di chiarimenti riguarda la ricevibilità da parte del notaio di un contratto di mandato con rappresentanza a vendere degli immobili in caso di mancata restituzione di una somma di denaro, nel quale è esplicitata la causa della garanzia ed è altresì previsto il patto marciano.

Innanzitutto, la dottrina (2) ha osservato che «l’aggiramento del patto commissorio è configurabile anche attraverso lo schema del mandato a vendere un bene del debitore (mutuatario) conferito al creditore (mutuante) – senza rendiconto – quando il mandato è collegato all’inadempimento dell’obbligazione del mandante - debitore-mutuatario. É possibile immaginare anche un’altra operazione più complessa: con una clausola del mutuo o con un separato contratto si concede al creditore ipotecario la legittimazione ad alienare il bene concesso in ipoteca nel caso di inadempimento del debitore. Per soddisfare l’interesse del mutuante – creditore normalmente si configura un mandato (con o senza rappresentanza) ad alienare in rem propriam ex art. 1723 comma 2 c.c. (irrevocabile). Si tratta di ipotesi simili in cui il debitore conferisce una procura al creditore (sia questo mutuante o creditore garantito da ipoteca o terzo datore di ipoteca). Secondo una tesi il mandato/procura ad alienare non violerebbe il divieto di patto commissorio perché:

a) il mandato ad alienare anche se a scopo di garanzia non determinerebbe l’automatico trasferimento del bene in capo al creditore (mandatario) come richiesto dall’art. 2744 c.c., ma solo il potere di alienare il bene oggetto del mandato;

b) il mandatario deve agire con la diligenza prevista dall’art. 1710 c.c. e questo esclude, a priori, la possibilità di abusi a danno del mandante-debitore;

c) inoltre, anche se esistesse un collegamento funzionale tra mandato ad alienare e il contratto di mutuo (stipulato tra debitore mandante e creditore mandatario) nel senso che il mandato diventerebbe concreto solo in caso di inadempimento, tale collegamento funzionale sarebbe irrilevante, poiché ai fini della declaratoria di nullità ex art. 2744, non è essenziale solo il collegamento funzionale tra negozio di prestito e mandato o procura, ma anche il fatto che debitore e creditore abbiano dettato una regolamentazione del rapporto di mandato tale da rendere molto gravosa la posizione del primo, ad es. escludendo l’obbligo del rendiconto (ex art. 1713 c.c.) cosicchè il creditore sarebbe legittimato a trattenere l’intero prezzo ricavato dalla vendita e non soltanto la parte corrispondente all’ammontare del prestito erogato. Senza considerare che un’ipotesi di mandato ad alienare al creditore (la cessione dei beni ai creditori) è espressamente regolata dal codice civile (3). Al contrario, anche il semplice conferimento al creditore di una procura ad alienare (a terzi o al creditore stesso) è in contrasto con il divieto del patto commissorio, perché “il divieto di patto commissorio sancito dell’art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio, quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per raggiungere il risultato concreto, vietato dall’ordinamento giuridico, dell’illecita coercizione del debitore da parte del creditore. Pertanto, anche una procura a vendere un immobile rilasciata dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione di un mutuo può integrare un patto commissorio vietato, sempre che essa sia funzionalmente connessa con il mutuo, nel senso che la mancata restituzione della somma mutuata determini la vendita del bene e l’acquisizione del corrispettivo del creditore”, poiché, così, non solo ci si disinteressa sostanzialmente della tutela del debitore, ma, di fatto, si impedisce che la vendita si possa svolgere con tutte le garanzie che il processo esecutivo offre (4). Non è possibile richiamare a sostegno del mandato ad alienare a scopo di garanzia la cessione dei beni ai creditori regolata dal codice civile, sia, perché, tale contratto non è subordinato all’inadempimento, ma presuppone quest’ultimo, inoltre, è un contratto stipulato con più creditori (e non uno), ed è un contratto pubblicizzato tramite la trascrizione, ma, infine, è anche un contratto aperto, a cui possono aderire anche altri creditori. Elementi utili a provare che il mandato/procura ad alienare è usato in frode al 2744 c.c. possono essere la mancanza attuale di un inadempimento, il conferimento di una procura irrevocabile, l’esclusione dell’obbligo di rendiconto (che elimina, di fatto, l’obbligo di restituire anche l’eventuale parte di prezzo di vendita superiore al debito), l’autorizzazione all’acquisto anche per se stesso (5) ».

In buona sostanza, come risulta già emergere dalle precedenti considerazioni, in dottrina come in giurisprudenza esistono in linea di massima due orientamenti: da un lato, vi è chi, per le suesposte ragioni, tende ad escludere la declaratoria di nullità ex art. 2744 c.c., sulla base dell’accertamento del mero collegamento funzionale intercorrente tra la procura (o il mandato) ad alienare e il contratto di mutuo, ritenendo che tale nullità in realtà dipenda dalla verificata circostanza che il regolamento negoziale sia, in concreto (6), suscettibile di rendere eccessivamente gravosa la posizione del debitore (7).

Dall’altro, vi è chi ritiene che «il divieto del patto commissorio decretato dall’art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio, quale che ne sia il contenuto, impiegato per conseguire il risultato vietato dall’ordinamento. Anche una procura a vendere un immobile, rilasciata dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione del mutuo, può integrare la fattispecie vietata, sempre che si accerti la sua connessione funzionale con il contratto di mutuo (8)» (9).

Sicché, a fronte del dissidio appena evidenziato in dottrina e in giurisprudenza, residua chiedersi se esistono soluzioni alternative (10) almeno quando risultino contemplati meccanismi convenzionali di bilanciamento del valore del credito garantito e del bene oggetto della garanzia (11).

Una delle possibili soluzioni (12) sembrerebbe essere costituita, secondo alcuni, dalla previsione del c.d. patto marciano (13) cioè «il patto con cui il creditore trattiene quanto necessario per soddisfare il credito e restituisce al debitore l’eccedenza (14)» (15).

Si tratta di fare ricorso ad «uno strumento che da un lato soddisfa perfettamente le intenzioni e gli obiettivi dei contraenti, dall’altro ha il pregio di non ledere l’interesse del debitore, tutelato dal divieto del patto commissorio. Il patto marciano, infatti, è idoneo a garantire la soddisfazione del creditore con la stessa forza del patto commissorio; la previsione della stima del bene e dell’eventuale restituzione dell’esubero al debitore, peraltro, consente di soddisfare le istanze equitative, solidaristiche e proporzionali che guidano l’ordinamento» (16).

Ma soprattutto sembra ragionevole ritenere - riprendendo in maniera condivisa le Autorevoli riflessioni della Commissione Studi Civilistici (17) - che se il divieto del patto commissorio mira ad evitare che vi sia una sproporzione tra le ragioni del creditore e il sacrificio del debitore, allora «siamo fuori dall’ipotesi vietata quando:

l’alienazione è ammessa solo nel caso in cui il debitore non abbia regolarmente adempiuto la propria obbligazione;

il supero derivante dall’alienazione del bene, dedotto il credito, viene restituito al debitore;

il bene, il cui ricavato è destinato all’adempimento, è alienato dal creditore o da un terzo incaricato, ad un valore di mercato corrente al momento dell’alienazione».

In tale ultima prospettiva, poi, la validità del mandato a vendere stipulato contestualmente al mutuo è stata anche sostenuta quale «ammissibile deroga alle procedure di espropriazione forzata previste dalla legge, sulla considerazione che il mandato in rem propriam è idoneo ad evitare la sproporzione tra il valore della garanzia e quello del credito, mantenendo integre le ragioni della par condicio creditorum, tenuto conto del meccanismo per il quale il creditore, una volta soddisfattosi sul ricavato, è tenuto a restituire l'eccedenza al debitore. La validità di tale operazione può, tuttavia, seriamente prospettarsi a condizione che essa si connoti quale vero e proprio «patto marciano» cioè quale accordo con il quale si convenga che, in caso di inadempimento di un debito, il creditore acquisti la proprietà di un bene del debitore, o ne disponga a favore di terzi, con l’obbligo, per il creditore medesimo, di versare al debitore la eventuale eccedenza di valore del bene, stimato da un terzo, rispetto all'importo del debito inadempiuto. La stima del bene dovrebbe, per tal via, aver luogo successivamente all’inadempimento, ad opera di un terzo imparziale nominato dalle parti e ad esse estraneo. V’è da dubitare che, in assenza di tali condizioni, il patto possa considerarsi valido, posto che la mera previsione nel corpo del mandato di una obbligazione del creditore avente ad oggetto la restituzione di un’eccedenza unilateralmente determinata dal creditore medesimo, non è in grado di assicurare la corrispondenza dell'importo restituito alla reale differenza sussistente tra il valore del bene e il credito preteso e non esclude, di conseguenza, la situazione di approfittamento della debolezza del debitore da parte del creditore (18) ».

È dunque possibile rilevare che «nel caso della procura ad alienare (19) la concessione al creditore del potere di vendere il bene del debitore per soddisfarsi sul ricavato prelude ad una fattispecie che potenzialmente potrebbe rientrare, sul piano funzionale, nell’ipotesi vietata, ma solo nel caso in cui non sussistano gli elementi anzidetti. Non solo è necessaria la subordinazione dell’utilizzabilità della procura all’avvenuto inadempimento e la previsione della restituzione del supero, ma anche l’affidamento ad un terzo indipendente della valutazione del bene al fine di fissare il prezzo equo, al di sotto del quale non effettuare la vendita. Ovviamente per controllare la sussistenza di tali elementi non può essere prevista l’esclusione del rappresentante dall’obbligo di rendiconto. In presenza di tutti tali elementi deve escludersi che la concessione al creditore di una procura irrevocabile ad alienare possa essere ricompresa nel divieto del patto commissorio e conseguentemente essere affetta da nullità. La presenza degli elementi sopra indicati ed in particolare della valutazione del perito terzo consentono di superare anche la residua obiezione derivante dalla disciplina della rappresentanza per le situazioni di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato (20) » (21).

In conclusione, in risposta al quesito, dalla dottrina sopra citata sembra emergere la attitudine in generale dell’istituto in questione ad impingere nel divieto del patto commissorio. Tale eventualità sembra invece potersi escludere laddove ricorrano in atto tutti gli elementi meglio indicati da dottrina e giurisprudenza come idonei ad escludere la configurabilità in concreto della ratio del patto commissorio vietato.

1) Per una ampia rassegna in dottrina delle evoluzione del divieto del patto commissorio, B. Salvatore, Circolazione dei beni ed evoluzione del divieto del patto commissorio, in Notariato, 2012, 6, p. 717. Sulla elaborazione teorico-pratica in tema di patto commissorio, G. Tarantino, Patto commissorio, alienazioni in garanzia ed autonomia privata: alla ricerca di un difficile equilibrio, in I Contratti, 2012, 12, p. 1023. Sui rapporti fra patto commissorio e procura a vendere, in dottrina, M. Albanese, Brevi note in tema di patto commissorio, procura a vendere e autonomia privata ovvero la fattispecie e i suoi confini, in Giur. it., 2012, p. 570; G. Adilardi, Brevi osservazioni in tema di divieto di patto commissorio, causa concreta del contratto e patto marciano, Giust. civ., 2011, 6, p. 1453; C. Botta, Il mandato irrevocabile all’incasso. Autonomia privata, cooperazione gestoria e tutela degli interessi dei creditori, Napoli, 2005, p. 135 ss.; R.Genghini, Patto commissorio e procura a vendere, in Contratto e impresa, 1995, p. 260; D. Cenni, Mandato ad alienare e scopo di garanzia, in Notariato, 1998, p. 61. Nella letteratura, V. Lojacono, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, Milano, 1952, p. 32 ss.; C. M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957, p. 86 ss.; Id., voce Patto commissorio, in Noviss. Dig.it., XII, p. 710; C. Varrone, Il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia, Napoli, 1968; V. Roppo, Il divieto del patto commissorio, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, XIX, Torino, 1985, p. 433; M. Di Paolo, voce “Patto commissorio”, in Dig. disc. priv., sez. civ., XIII, Torino, 1995, p. 309; M. Iacuaniello Bruggi, voce Patto commissorio, in Enc. giur., XXII, Roma, 1990; U. Carnevali, voce Patto commissorio, in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, p. 499; A. Luminoso, Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, in Riv. dir. civ., 1990, I, 219; V. Andrioli, Divieto del patto commissorio, in Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja Branca, artt. 2740-2899 c.c., II ed., Bologna-Roma, 1955; F. Anelli, L'alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996. Più di recente, A. Sassi, Garanzie del credito e tipologie commissorie, Napoli, 1999; D. Valentino, Circolazione dei beni in funzione di garanzia, in Studi in onore di Nicolò Lipari, Milano, 2008, 2969. In giurisprudenza, Cass., 10 marzo 2011, n. 5740. «La decisione in commento costituisce un'applicazione della tratteggiata evoluzione interpretativa atteso che l'illiceità della operazione negoziale è affermata sulla scorta della complessiva ricostruzione della funzione economico individuale assegnata alla specifica operazione concordata, delineata con riferimento a concrete circostanze fattuali quali la contemporanea sottoscrizione della dichiarazione di debito e della procura a vendere e il fatto che quest'ultima avesse avuto esecuzione, attraverso la stipulazione del rogito, a distanza di due anni dal conferimento. Tali elementi sono stati considerati sintomatici della sussistenza di una garanzia commissoria, posto che il collegamento negoziale tra il contratto di mutuo e la procura alla vendita dell'immobile è stato valutato tale da rendere evidente l'intenzione delle parti di costituire una garanzia reale a favore del creditore in grado di consentirgli, in caso di mancata restituzione della somma dovuta, di acquisire la proprietà del bene o, comunque, di disporne, piuttosto che quella di trasferire effettivamente a terzi l'immobile al fine di realizzare una provvista da destinare alla estinzione del debito» G. Adilardi, Brevi osservazioni in tema di divieto di patto commissorio, causa concreta del contratto e patto marciano, cit., p. 1455-1456. Cass., 23 novembre 2001, n. 14911, in Rass. dir. civ., 2003, p. 471, con nota F. Bellafiore, Fondamento ed operatività del divieto del patto commissorio.

2) R. Lenzi, La cessione in garanzia, Studio Consiglio nazionale notariato, n. 341-2009/C, in Studi e materiali, 2010, 1, p. 3. In giurisprudenza, Cass., 20 marzo 2011, n. 5740.

3) Quesito in tema di clausola bancaria (mandato ad alienare), Studio n. 2151, Consiglio Nazionale del Notariato.

4) Così, Cass. 1 giugno 1993, n. 6112, in Giust. civ. Mass., 1993, p. 968: « Il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio, quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento giuridico, dell'illecita coercizione del debitore da parte del creditore. Pertanto, anche una procura a vendere un immobile rilasciato dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione del mutuo può integrare un patto commissorio vietato, sempreché essa sia funzionalmente connessa con il mutuo, nel senso che la mancata restituzione della somma mutuata determini la vendita del bene e l'acquisizione del corrispettivo al creditore (nella specie, la S.C. nell'enunciare il principio di cui in massima ha confermato la decisione di merito la quale aveva escluso che il rilascio di una procura a vendere l'immobile ipotecato fosse correlata all'inadempimento del mutuatario, perché la facoltà di alienare a terzi l'immobile era stata conferita al creditore prima del sorgere del mutuo)».Conforme, Cass., 5 marzo 2010, n. 5426, in Red. Giust. civ. Mass., 2010, 3: «In tema di patto commissorio, l’automatismo proibito del trasferimento di proprietà del bene costituisce un connotato della figura tipica di cui alla previsione dell’art. 2744 c.c.. Poichè nelle ipotesi in cui non vi sia stata la concessione di pegno o ipoteca l’illegittima finalità può venire realizzata indirettamente in virtú di strumenti negoziali preordinati a tale particolare scopo, il requisito dell’anzidetto automatismo non può ritenersi indefettibile, cosicché la sanzione della nullità deriva dall’applicazione dell’art. 1344 c.c., per snaturamento della causa tipica del negozio, piegata all'elusione della norma imperativa di cui al citato art. 2744 c.c.. In siffatti casi la coartazione del debitore, preventivamente assoggettatosi alla discrezione del creditore, è “in re ipsa”, non disponendo il medesimo (come nella specie, in cui era stata conferita procura irrevocabile a vendere il bene, quand’anche ad un terzo, senza necessità di ulteriori “consensi, approvazioni o ratifiche”) di alcuna possibilità di evitare la perdita del bene costituito in sostanziale garanzia». Sul punto, cfr., R. Lenzi, La cessione in garanzia, Studio Consiglio nazionale notariato, n. 341-2009/C, in Studi e materiali, 2010, 1, p. 3.

5) Così, letteralmente, ricostruisce la questione in dottrina, P. Fava, Il contratto, Milano, 2012, p. 728 e ss.

6) Per una applicazione della regola del “caso concreto”, Corte appello Milano, 26 aprile 2005, in Giustizia a Milano, 2005, 34: «Secondo la più recente e costante giurisprudenza che ha dato un'interpretazione estensiva della nozione di patto commissorio (cfr. Cass., sez. III, 10 febbraio 1997 n. 1233), quest'ultimo può ravvivarsi ogni volta che un qualsiasi negozio venga utilizzato in concreto per costringere il debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente che, in caso di mancata estinzione del debito, la proprietà del bene del debitore venga trasferita al creditore. È tuttavia necessario che le parti stipulino due negozi tra loro interdipendenti (cfr. Cass. 7 dicembre 1999 n. 13708): il mutuo e il trasferimento della proprietà di un bene dal mutuatario al mutuante in caso di mancata restituzione della somma mutuata nel termine stabilito. Qualora invece venga rilasciata una procura destinata non già a realizzare il trasferimento della proprietà del bene in favore del procuratore o di chi per lui, ma a realizzare una vendita effettiva e al reale valore di mercato del bene, deve essere esclusa la sussistenza del patto commissorio».

7) Oltre alla già citata dottrina, in tal senso, da ultimo, M. Albanese, Brevi note in tema di patto commissorio, procura a vendere e autonomia privata ovvero la fattispecie e i suoi confini, inGiur. it., 2012, p. 574. L’Autore, commentando in senso critico la sentenza della Cass., 10 marzo 2011, n. 5740, osserva che «non sembra, in vero, ragionevole far discendere la nullità della convenzione latu sensu commissoria con cui il debitore incarica il proprio creditore di alienare a terzi un bene di sua proprietà, con l’obbligo di imputare al proprio credito il ricavato della cennata attività liquidatoria, dalla sola circostanza che la sua efficacia sia sospensivamente condizionata all’inadempimento del preesistente rapporto obbligatorio, non potendo, una simile eventualità, essere considerata ex se pregiudizievole per il debitore (ed anzi, la maggior celerità nella vendita del bene potrebbe addirittura essere vantaggiosa per quest’ultimo ove si consideri che ciò non solo eviterebbe il lievitare degli interessi moratori e degli altri accessori del credito, ma altresì consentirebbe di realizzare un valore superiore rispetto a quello che, di regola, realizzerebbero l’espropriazione e la vendita coattiva del bene)».

8) Cass., 10 marzo 2011, n. 5740, in Giur. it., 2012, p. 568. Cfr., in senso analogo, Cass., 3 febbraio 2012, n. 1675, in Giust. civ., I, p. 628 e Cass. 5 marzo 2010, n. 5426, in Red. Giust. civ. Mass., 2010, p. 3.

9) Ricostruisce il dissidio esistente in dottrina ed in giurisprudenza sulla idoneità o meno della procura a vendere, conferita dal debitore al creditore a garanzia dell’adempimento, a fungere da strumento di elusione del divieto del patto commissorio, F. Bellafiore, Fondamento ed operatività del divieto del patto commissorio, in Rass. dir. civ., 2003, p. 471 e ss. L’Autrice osserva come «alcuni autori affermano la liceità di tale negozio sul presupposto che, attraverso esso, gli interessi del debitore vengono maggiormente salvaguardati. Si sostiene che, se con l’espropriazione giudiziale nessuna pretesa è riconosciuta al debitore in ordine all’opportunità o alla convenienza della vendita disposta dagli organi della procedura, con il rapporto di mandato il creditore ha l’obbligo di tenere un comportamento diligente. (…). Viceversa, coloro che fondano laratio dell’art. 2744 c.c. nell’esclusività della procedura esecutiva, considerano illecito il mandato ad alienare conferito dal debitore al creditore a scopo di garanzia, trattandosi di una convenzione con la quale si attribuisce al creditore un potere di auto soddisfacimento ritenuto inammissibile. Mentre, per chi individua il fondamento del divieto nella tutela della par condicio creditorum, il mandato ad alienare sarebbe nullo perché comporta la preferenza di un creditore a danno degli altri. (…). Con riguardo agli orientamenti giurisprudenziali, vanno evidenziate talune decisioni nelle quali si afferma la liceità della fattispecie, mancando in essa il carattere diretto dell’attribuzione. Si spiega, infatti, che l’inadempimento del debitore non determina il passaggio della proprietà del bene al creditore, bensì fa sorgere in capo a quest’ultimo l’obbligo di alienare il bene a terzi in esecuzione del mandato. Più recentemente però si è sostenuta l’illiceità della procura a vendere per violazione del divieto dei patti commissori, quando l’esecuzione dell’incarico da parte del creditore sia funzionalmente collegata all’inadempimento dell’obbligazione principale. Ad analoga conclusione perviene la Corte di Cassazione là dove, con la sentenza in esame (23 novembre 2001, n. 14911), afferma che l’effetto vietato dall’art. 2744 c.c. si può ravvisare anche qualora il debitore di un rapporto di mutuo rilasci al garante procura a vendere un immobile, al prezzo ritenuto più conveniente allo scopo di consentire al garante stesso di alienare il bene e farne proprio il ricavato per recuperare quanto pagato». Cfr., ivi per la bibliografia citata.

10) «Ed infatti, accettando di leggere il divieto decretato dall’art. 2744 c.c. come limite all’autonomia negoziale delle parti operante nei soli casi in cui non sia dato rinvenire adeguati meccanismi (legali o convenzionali) di riequilibrio del rapporto, sarebbe auspicabile l’adozione di soluzioni più liberali, capaci di slegare simili pattuizioni rafforzative del credito dalle catene della nullità ogniqualvolta queste siano tali da evitare l’inadempimento si tramuti in occasione di ingiustificato arricchimento del creditore» M. Albanese, Brevi note in tema di patto commissorio, procura a vendere e autonomia privata ovvero la fattispecie e i suoi confini, in Giur. it., 2012, p. 574.

11) F. Anelli, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, spec. p. 447 ss.

12) Sulle soluzioni alternative alla scure del divieto in questione, cfr., ancora, M. Albanese, Brevi note in tema di patto commissorio, procura a vendere e autonomia privata ovvero la fattispecie e i suoi confini, in Giur. it., 2012, p. 574. Secondo l’Autore «l’incarico gestorio in rem propriam, quantunque irrevocabile ex art. 1723 cpv. c.c., sfuggirebbe alle forche del rimedio estintivo giusta l’operatività dello statuto dettato dagli artt. 1703 e segg. c.c. che, in quanto non derogato dalle parti, prevede a carico del mandatario non solo l’obbligo di agire con la diligenza richiesta dall’art. 1719 c.c. (norma che, come osservato in dottrina, va contemplata con la previsione di cui all’art. 1176 cpv. c.c.) ma altresì un obbligo di rendiconto (art. 1713, comma 1, c.c.) dal quale discende l’esistenza di un vero e proprio diritto del mandante/debitore a ripetere l’eventuale eccedenza rispetto al credito garantito, così sventando il paventato rischio di arricchimenti abusivi. Ove poi il potere rappresentativo non sia associato ad un rapporto gestorio ex causa mandati (eventualità che, per quanto rara, non può escludersi a priori), venendosi in tal caso a configurare in capo al rappresentante/creditore il solo potere, e non anche l’obbligo, di agire nell’interesse del rappresentato/debitore, le parti avranno l’onere, strumentale alla salvezza della convenzione avente funzione di garanzia del credito, di predisporre meccanismi idonei ad evitare il realizzarsi degli abusi avversati dall’ordinamento attraverso la previsione del divieto del patto commissorio; in particolare verrà in rilievo la presenza o meno di un obbligo a carico del rappresentante/creditore di rendiconto e di restituzione di quanto ricavato in esubero ovvero di altri meccanismi che, similmente, impediscano il realizzarsi di abusi in danno del creditore».

13) Domandandosi se ed entro quali limiti il divieto di patto commissorio sancito dagli artt. 2744 e 1963 cod. civ. trovi applicazione, autorevole dottrina - N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, p. 96 ss., e spec. 129 ss. e 148 e ss. e 198 e ss. - ha osservato che «si deve individuare la finalità fondamentale delle norme in questione nella tutela del debitore dalle possibili prevaricazioni del creditore. Tale finalità è da sempre stata posta a fondamento del divieto del patto commissorio da un lato e della liceità del patto marciano dall’altro e, in essa, sembra di poter decisamente individuare un’applicazione del principio costituzionale di solidarietà espresso nell’art. 2 Cost., che ha una rilevanza primaria anche nella materia contrattuale» (ivi, p. 150-151). Per la sottrazione del patto marciano alla scure del divieto del patto commissorio, fondamentale il contributo in dottrina di F. Anelli, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, spec. p. 447 ss. Così, V. Putortì, Sub art. 2744. Divieto del patto commissorio, in Comm. al cod. civ., a cura di P. Cendon, Milano, 2009, p. 93; C.M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957, p. 202 e ss.; U. Carnevale, v. Patto commissorio, in Enc. Dir., vol. XXXII, Milano, 1982, p. 505; V. Roppo, Il divieto del patto commissorio, in Tratt. dir. civ., Diretto da P. Rescigno, vol. 19. Torino, 1985, p. 434 ss. Contra G.F.Minniti, Patto marciano e irragionevolezza del disporre in funzione di garanzia, in Riv. dir. comm., 1997, I, p. 29 ss.; Id., Garanzia e alienazione, Torino, 2007; V. Mariconda, Trasferimenti commissori e principio di causalità, in Foro it., 1989, I, c. 1428. Per i profili di dubbia validità del patto marciano, cfr., anche D. Cenni, Mandato ad alienare e scopo di garanzia, in Notariato, 1998, p. 61. In giurisprudenza, le decisioni relative al patto marciano sono piuttosto esigue, ma tutte sempre nel senso della validità: cfr. Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805, inContratti, 1996, p. 28; Cass. 21 luglio 1956, n. 2828, in Foro it., 1956, I, c. 11; Cass. 30 marzo 1954, n. 988, in Foro it. Rep., 1954, voce Vendita, n. 99; Cass. 27 novembre 1951, n. 2696, ivi, 1952, I, 11; Cass. 21 dicembre 1950, n. 2807, ivi, 1951, I, 573; Cass. 21 giugno 1946, n. 732, in Giur. it., 1947, I, 1, p. 32. Per la giurisprudenza di merito più recente, v. Trib. Vicenza, 12 luglio 1988, in Riv. not., 1989, II, p. 890; Trib. Monza, 24 maggio 1988, in Foro it., 1989, I, c. 1271; App. Trento 18 febbraio 1975, in Giur. merito, 1975, I, p. 424. Va anche segnalato che parte della dottrina «ha ritenuto conforme alla ratio dell’art. 2744 c.c. l’illegittimità del trasferimento la cui causa giustificativa è di garanzia non di scambio, indipendentemente dall’accertamento della congruità tra il valore del debito garantito e quello del bene definitivamente trasferito al credito, a seguito dell’inadempimento»G. Tarantino, Patto commissorio, alienazioni in garanzia ed autonomia privata: alla ricerca di un difficile equilibrio, in I Contratti, 2012, 12, p. 1028. L’Autore richiama, sul punto, C. Botta,Vendita, accordo di retrovendita e divieto del patto commissorio, in Notariato, 2010, 1, p. 80. Tesi già sostenuta da Varrone, Il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia, Napoli, 1968, p. 47. In giurisprudenza, Cass., 12 gennaio 2009, n. 437, in I Contratti, 2009, p. 803; Cass., 7 settembre 2009, n. 19288, in Notariato, 2009, p. 610.

14) P. Fava, Il contratto, Milano, 2012, p. 731. Il patto marciano è il patto «che comporta l’alienazione di un bene ad un eventuale e diretto soddisfacimento del creditore, secondo una stima successiva all’inadempimento e fatta da un terzo, e con l’obbligo per il creditore di versare al debitore la differenza tra il valore accertato e l’importo del debito soddisfatto. (…). È quindi il meccanismo della stima del valore del bene oggetto di trasferimento, successiva all’inadempimento, ed il conseguente obbligo di restituzione dell’eccedenza, che consente di ritenere lecita la figura del patto marciano, la quale per il resto è del tutto assimilabile ad un patto commissorio. “Mentre nel patto commissorio l’equivalenza tra il valore del bene e valore del credito garantito è del tutto casuale, nel patto marciano essa è assunta a contenuto stesso del contratto”, costituendo oggetto di un diritto del debitore» B. Salvatore, Circolazione dei beni ed evoluzione del divieto del patto commissorio, in Notariato, 2012, 6, p. 726. Al riguardo c’è chi ammette il patto marciano con riferimento a tutti i beni, mentre vi è chi - M.C. Diener, Il contratto in generale, Milano, 2002, p. 331 - lo limita ai soli beni fungibili.

15) Infatti «anche i sostenitori della teoria della nullità delle alienazioni in garanzia per violazione del patto commissorio secondo quanto sopra precisato, ammettono il c.d. patto marciano così chiamato per essere stato previsto un noto passo di Marciano, a mezzo del quale le parti prevedono espressamente che, al verificarsi dell’inadempimento del debitore, il creditore divenga proprietario del bene trasferitogli in garanzia, ma sia obbligato a restituire al debitore la differenza tra l’importo del credito ed il valore del bene stimato in epoca successiva di mancato adempimento. Come si è già detto in precedenza, infatti, in tale modo si evita l’iniquità che è alla base del divieto del patto commissorio perché la stima viene rimessa ad un terzo, scelto di comune accordo tra le parti, che assume la veste di arbitratore e, pertanto, la eventuale determinazione iniqua o erronea potrà essere impugnata in via giudiziaria (art. 1349 primo comma cod. civ.)Così, F. Loffredo, Atti tra vivi. Legge notarile, Milano, 2005, p. 154 (2011, p. 194 e ss.).

16) N. Cipriani, Nuovi scenari in tema di patto commissorio autonomo?, in Rass. dir. civ., 2002, 1-2, p. 430-431. «La riconosciuta validità del patto marciano, che trova fondamento anche nel principio costituzionale di solidarietà ed in quello comunitario di proporzionalità, conferma che la sanzione di nullità prevista dall’art. 2744 c.c. è in realtà espressione della valutazione negativa dell'ordinamento nei confronti di una regolamentazione anticipata e definitiva delle modalità di attuazione della responsabilità debitoria nell'ipotesi di inadempimento. Il divieto, cioè, colpisce la pattuizione ex ante dell'effetto traslativo, in funzione satisfattiva, della proprietà di un bene del debitore inadempiente, che non prevede alcuna modalità di determinazione, alla scadenza dell'obbligazione, del valore della res e della sua proporzionalità con il credito garantito» C. Botta, Vendita, accordo di retrovendita e divieto del patto commissorio, in Notariato, 2010, 1, p. 80 e ss., spec. nt. 67, ove si riporta la tesi di N. Cipriani, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, cit., 151 s., il principio costituzionale di solidarietà trova specificazione, in materia di obbligazioni e contratti, anche attraverso la clausola generale di buona fede e correttezza, che assolve alla funzione “di raccordare gli atti di autonomia privata con le direttive assiologiche che sono alla base del sistema”. In argomento, cfr.M. Grondona, Solidarietà e contratto: una lettura costituzionale della clausola di buona fede, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 736 ss.; G. Recinto, Buona fede e interessi dedotti nel rapporto obbligatorio tra legalità costitituzionale e comunitaria, in Rass. dir. civ., 2002, p. 271 ss. Sulla portata delle clausole generali, P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive e principi fondamentali, in Manuale di diritto civile, Napoli, 2007, p. 3 ss.

17) R. Lenzi, La cessione in garanzia, Studio Consiglio nazionale notariato, n. 341-2009/C, in Studi e materiali, 2010, 1, p. 11-12. In giurisprudenza, Cass., 20 marzo 2011, n. 5740.

18) G. Adilardi, Brevi osservazioni in tema di divieto di patto commissorio, causa concreta del contratto e patto marciano, cit., p. 1456-1457.

19) Sul punto in dottrina, C.M. Bianca, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957, p. 187 ss.;Id., Garanzia mediante alienazione simulata e conferimento al creditore di un mandato di vendere, in Foro pad., 1958, I, p. 455; Id Patto commissorio (voce del) Novissimo Digesto Italiano, XII, Torino, 1965, p. 718; M. Fragali, Del mutuo, in Commentario del Cod. Civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1966, p. 250; Iacuaniello Bruggi, voce “Patto commissorio”, Enc. Giur., XXII, Treccani, 1990, p. 232.

20) Così, R. Lenzi, La cessione in garanzia, Studio Consiglio nazionale notariato, n. 341-2009/C, in Studi e materiali, 2010, 1, p. 12. Con riferimento al ruolo del notaio, e ai più diretti profili di tecnica contrattuale, si segnala, soprattutto, il contributo di attenta ed autorevole dottrina, nel quale, una volta riconosciuta in astratto la validità del mandato a scopo di garanzia, si prospetta anche uno schema teorico-redazionale, elaborato sì in funzione di garanzia, come nelle intenzioni delle parti, ma in grado di rifuggire anche solo al sospetto di poter essere attratto nell’orbita del divieto del patto commissorio D. Cenni, Mandato ad alienare e scopo di garanzia, in Notariato, 1998, p. 61.

21) «In conclusione, può rilevarsi che le ipotesi di trasferimento di proprietà in funzione di garanzia non urtano contro il divieto del patto commissorio tutte le volte in cui è previsto un meccanismo di valutazione, successivo all’inadempimento, che consenta di evitare un arricchimento del creditore ai danni del debitore. La Cassazione più recente si allinea con questa impostazione prevedendo la necessità di verificare, caso per caso, la presenza di elementi sintomatici atti ad evidenziare che l’operazione, posta in essere in funzione di garanzia, sia caratterizzata dalla sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall’acquirente» B. Salvatore, Circolazione dei beni ed evoluzione del divieto del patto commissorio, in Notariato, 2012, 6, p. 727. Il riferimento, in giurisprudenza, è alla pronuncia della Cass. 3 febbraio 2012, n. 1675.

Modificato da massigu
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... a chi interessa,

nello studo del CNN è citato anche un assiduo frequentatore di RR

ora, (ferme le congratulazioni al "fenomeno"),

mi chiedo chi informerà il CNN che hanno

dato credito ad un notorio (non un notaio)

facinoroso ?

:laugh:

p.s.

questo inciderà sull'attendibilità dello studio del CNN ?

:laugh:

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