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Uber Tacconi

Studio Civilistico n. 216-2014 C parte II

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5. La rinunzia al diritto di superficie

Dopo aver esaminato il problema della rinunziabilità del diritto di proprietà è possibile analizzare il tema della rinunzia abdicativa avente ad oggetto gli altri diritti reali di godimento. Al riguardo, si seguirà l’ordine previsto dal codice civile, muovendo dunque dal diritto di superficie.

Come noto, il diritto di superficie ricomprende due distinte situazioni giuridiche. L’art. 952 c.c., al primo comma, prevede che il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.

Il secondo comma dello stesso articolo consente, inoltre, l’alienazione della proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.

Come già ricordato in precedenza (102), gli interpreti concordano, in relazione all’oggetto, che siano suscettibili di rinunzia i diritti soggettivi e tra questi i diritti reali (103).

Il limite che viene generalmente individuato dalla dottrina consiste, infatti, nella disponibilità del diritto, nel senso che non potrebbero costituire oggetto di rinunzia quei diritti indisponibili in quanto caratterizzati dalla presenza di un interesse di rilevanza generale (es. diritto agli alimenti, diritto alla retribuzione ed alle ferie, diritti della personalità, ecc.) (104).

Premesso che anche il diritto di superficie può ascriversi alla categoria dei diritti disponibili (e quindi rinunziabili), occorre fare alcune precisazioni al riguardo.

L’art. 954 c.c., rubricato “estinzione del diritto di superficie”, disciplina gli effetti di tale fenomeno, ma non ne individua compiutamente le cause. Tutti gli interpreti concordano che tra le cause non codificate di estinzione del diritto di superficie può annoverarsi la rinunzia (105).

Nessuno, in particolare, dubita della rinunziabilità del detto diritto nella fase precedente la costruzione dell’edificio (quindi del diritto di superficie propriamente detto), con la conseguenza che non opererebbe più la deroga al principio dell’accessione e la costruzione eventualmente eseguita apparterrebbe al proprietario del suolo (106).

Più controversa, invece, è l’ammissibilità di una rinunzia al diritto in esame una volta completata la costruzione (quindi alla proprietà superficiaria).

Una parte della dottrina (107) tende infatti ad escludere la rinunziabilità nella fattispecie da ultimo prospettata. Muovendo dalla tesi, autorevolmente sostenuta (108), sulla natura del diritto di superficie che distingue tra proprietà superficiaria (quella che si costituisce una volta eseguitaex novo la costruzione sul suolo e che consente la ricostruzione in caso di perimento) e proprietà separata (quella che si costituisce quando viene alienata la proprietà unicamente della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo, e che non consente la ricostruzione, non essendo trasferito alcun diritto sul suolo medesimo), si afferma che, una volta eseguita la costruzione, l’effetto della rinunzia non può certo essere quello di porre nel nulla gli effetti che il diritto di superficie ha già prodotto. «La proprietà superficiaria, una volta costituita, non può estinguersi, e la costruzione non può passare in proprietà del dominus soli se manchi un negozio di trasferimento relativo alla costruzione, oppure anche di abbandono o rinuncia (traslativa), che ad esso (dominus soli) particolarmente abbia riguardo (l’accessione produce un acquisto a titolo originario e non a titolo derivativo)» (109).

Secondo questa ricostruzione, poi, solo nel caso di proprietà superficiaria (quindi, secondo la citata dottrina, di costruzione eseguita ex novo, in cui alla proprietà sull’edificio si accompagna il diritto di superficie sul suolo), la rinunzia potrebbe trovare uno spazio alquanto limitato. Essendo il diritto di superficie in uno stato di quiescenza, avendo già prodotto i suoi effetti (la costituzione della proprietà superficiaria), la rinunzia avrebbe il solo effetto di estinguere definitivamente il diritto stesso, con la conseguenza che, avvenuto il perimento della costruzione, esso non potrebbe più operare e non sarebbe pertanto consentita la ricostruzione (110).

In realtà, l’Autore (111) che per primo e più compiutamente ha sostenuto questa tesi se, da un lato, esclude – come si è visto – che a fronte della costruzione già eseguita sia ammissibile una rinunzia al diritto di superficie, dall’altro ammette la rinunziabilità sia pure riferita non a quest’ultimo diritto, bensì alla proprietà tout court.

Una volta esercitato il diritto di superficie – si afferma – e quindi una volta che esso ha prodotto i suoi effetti, vi è una forma di proprietà autonoma immobiliare (separata o superficiaria, a seconda del caso), la quale è di per sé suscettibile di rinunzia.

Gli effetti di tale atto saranno, dunque, quelli propri di una rinunzia al diritto di proprietà su un immobile, ovverosia il sorgere dello stato di vacanza e l’acquisto, a titolo originario, in capo allo Stato, ai sensi dell’art. 827 c.c. (non ammettendo l’ordinamento che un bene immobile diventi res nullius) (112).

Altra parte della dottrina (113), invece, respinge – condivisibilmente – la tesi che distingue tra proprietà superficiaria e proprietà separata, ritenendo che si tratti di un diritto reale unitario. In particolare, si afferma che «il proprietario di una costruzione che insista sul suolo altrui può conservarla nello stato in cui si trova, in quanto abbia nello stesso tempo un diritto sul suolo. Senza questo diritto rimarrebbe bensì esclusa l’eventualità dell’accessione, ma il proprietario del suolo potrebbe sempre esigere la rimozione dell’edificio (secondo lo spirito degli art. 936-937) e sarebbe inoltre autorizzato a compiere sul suolo e nel sottosuolo qualsiasi atto di godimento, anche se fosse per pregiudicare la stabilità dell’edificio» (114).

Secondo questa ricostruzione, pertanto, non ha ragion d’essere la distinzione tra proprietà separata e proprietà superficiaria, perché in ogni caso esiste un diritto sul suolo. Una volto costruito l’edificio, la posizione di chi lo ha costruito e la posizione di chi lo ha acquistato già costruito è la medesima, essendo entrambi proprietari di esso e potendo entrambi mantenerlo sul suolo in forza di un diritto vantato nei confronti del dominus soli (115).

Respinta, dunque, la distinzione tra proprietà separata e proprietà superficiaria, ed affermato che il titolare della costruzione ha anche un diritto sul suolo, questa dottrina ammette la rinunziabilità del diritto spettante al proprietario superficiario anche successivamente alla ultimazione dell’edificio(116).

Conseguenza di tale atto è – secondo questi autori – il ripristino del principio dell’accessione e dunque l’acquisto della costruzione da parte del proprietario del suolo (117).

Si respinge, difatti, la tesi della vacanza e dell’acquisto in capo allo Stato ex art. 827 c.c., in quanto la superficie, come tutti di diritti reali minori, costituisce un limite che comprime il diritto di proprietà, il cui venir meno (per rinunzia) non può che comportare l’espansione di quest’ultima, secondo il principio di elasticità del dominio. Né alla rinunzia potrebbe conseguire una vacantia in quanto non c’è soluzione di continuità tra questa e l’espansione della proprietà (118).

Autorevole dottrina (119), poi, criticando la tesi dell’acquisto in capo allo Stato, obietta che essa non tiene conto del fatto che la costruzione forma giuridicamente una cosa sola col suolo e che in tanto appartiene ad un soggetto diverso dal dominus soli, in quanto – come si è visto – anch’egli può vantare un diritto sul suolo. Si afferma, dunque, che «l’abbandono della costruzione comprende la rinunzia a questo diritto, come la rinunzia a questo diritto implica l’abbandono della costruzione, a meno che non siano limitati i suoi effetti all’obbligo di rimuoverla dal suolo. Di conseguenza la proprietà del suolo si riespande e assorbe anche la costruzione in virtù del principio dell’accessione reso nuovamente operante. Nessun campo rimane dunque all’applicazione dell’art. 827 c.c. Non è questo, d’altronde, l’unico caso in cui l’abbandono di una proprietà immobiliare non determina il subentro dello Stato, ma l’acquisto da parte di un privato» (120).

Secondo l’opinione preferibile, dunque, è ammissibile un atto di rinunzia al diritto di proprietà superficiaria, la cui conseguenza (si badi, indiretta e riflessa, ma dovuta ai principi che informano il nostro ordinamento, essendo la rinunzia causalmente diretta solo e soltanto alla dismissione della situazione giuridica soggettiva) sarà l’acquisto della proprietà della costruzione in capo al proprietario del suolo (il quale potrà, poi, nei limiti in cui lo si ammetta, rinunziare al diritto così acquistato a titolo originario).

Come ogni ipotesi di rinunzia ad un diritto reale, infine, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1350, comma 1, n. 5 e 2643, comma 1, n. 5 c.c. l’atto dovrà avere ad substantiam la forma scritta e dovrà essere trascritto nei registri immobiliari (121).

6. La rinunzia al diritto di enfiteusi

L’enfiteusi, come noto, è il diritto di godere di un fondo con l’obbligo di migliorarlo e di pagare un canone periodico in denaro o in natura.

La sua peculiarità si individua nella stretta connessione tra l’aspetto reale del diritto (il godimento del fondo) e l’aspetto obbligatorio (gli obblighi di miglioramento e di pagamento del canone).

Concentrando l’attenzione sul tema della rinunzia, nessuna peculiarità presenta la figura del concedente, il quale risulta titolare del diritto di proprietà, sia pure limitato dal concorrente diritto dell’enfiteuta. Non può che richiamarsi, dunque, quanto già detto con riferimento alla rinunzia al diritto di proprietà (122).

La dottrina è invece divisa circa la rinunziabilità del diritto da parte dell’enfiteuta. Più precisamente, tutti ne riconoscono la rinunziabilità, ma con limiti diversi.

Per alcuni (123) sembra potersi ammettere una generale rinunziabilità da parte dell’enfiteuta, essendo titolare di un diritto di natura disponibile. Si argomenta alla luce degli artt. 1350 e 2643 c.c., i quali fanno riferimento agli atti di rinunzia “ai diritti menzionati nei numeri precedenti”, senza distinguere tra diritto del concedente e diritto dell’enfiteuta. Si richiama, inoltre, l’art. 965 c.c., il quale consente a quest’ultimo di disporre del proprio diritto, per atto tra vivi o a causa di morte, affermandosi che se l’enfiteuta può disporre del proprio diritto in favore di altri, non si vede il perché non potrebbe rinunziarvi. Si esclude, infine, che possa costituire ostacolo alla rinunzia in esame l’esistenza di obbligazioni in capo all’enfiteuta in quanto, trattandosi di obbligazioni propter rem, esse sono soggette ad estinzione mediante “abbandono” del diritto cui sono legate.

Altra dottrina (124), invece, pur ritenendo gli argomenti esposti pienamente condivisibili in astratto, rileva che occorre, in concreto, confrontarsi con il diritto positivo. E il legislatore (già con l’art. 1560 del codice civile del 1865 ed oggi) all’art. 963 c.c. stabilisce che “se è perita una parte notevole del fondo e il canone risulta sproporzionato al valore della parte residua, l'enfiteuta, secondo le circostanze, può chiedere una congrua riduzione del canone, o rinunziare al suo diritto, restituendo il fondo al concedente, salvo il diritto al rimborso dei miglioramenti sulla parte residua. La domanda di riduzione del canone e la rinunzia al diritto non sono ammesse, decorso un anno dall'avvenuto perimento”.

Secondo tale dottrina, dunque, essendoci una espressa previsione di legge al riguardo, la rinunzia all’enfiteusi sarebbe possibile solo nel caso e alle condizioni da essa previste. Laddove queste manchino, l’enfiteuta non potrebbe unilateralmente dismettere il proprio diritto e così liberarsi delle obbligazioni. Si ammette, tuttavia, la validità di un patto che riconosca all’enfiteuta tale facoltà (125).

La ratio che giustifica tale limitazione della facoltà di rinunzia si rinviene, secondo tali autori, in ciò, che il diritto di enfiteusi si connota, quanto alla sua natura, per un profilo reale ed un profilo obbligatorio (rilevante, in particolare, è l’obbligo di migliorare il fondo). E se nulla si oppone alla libera dismissione dei diritti reali, salvi i limiti previsti dalla legge, si esclude, invece, che si possa rinunziare ad un obbligo.

In altri termini, guardando al profilo reale, sarebbe possibile la rinunzia al diritto da parte dell’enfiteuta; guardando, invece, al profilo obbligatorio, quest’ultimo, come ogni debitore, non può unilateralmente rinunziare al debito.

Egli – si afferma - «potrà rinunziare solo a quei diritti che non comportino un’alterazione e comunque un pregiudizio nella posizione giuridica e patrimoniale dell’altro soggetto» (126).

Per questo motivo il legislatore si preoccupa di prevedere espressamente un’ipotesi in cui, eccezionalmente, al ricorrere di particolari circostanze, possa ammettersi una rinunzia che operi con riferimento al diritto nel suo complesso, sia con riguardo al profilo reale, sia, soprattutto, con riguardo al profilo obbligatorio. Ciò, del resto, si verifica anche in altre fattispecie in cui il legislatore interviene esplicitamente per consentire un atto di rinunzia che incida anche sul rapporto obbligatorio (cd. rinunzia liberatoria), come nelle ipotesi degli artt. 882, 1070, 1104 c.c. (127)

Ciò, secondo autorevole dottrina (128), non pone in dubbio la configurazione dell’obbligazione gravante sull’enfiteuta quale obligatio propter rem. Rimane sempre vero, difatti, che la stessa si trasmette col diritto di enfiteusi ad ogni successivo acquirente, anche a titolo particolare, e senza bisogno del consenso del creditore. La facoltà, invece, di liberarsi dell’obbligazione dismettendo il diritto reale è da considerare una caratteristica naturale, ma non essenziale dell’obligatio propter rem: essa opera di regola, ma può mancare laddove la legge o la volontà delle parti la escludano.

In definitiva, la sussistenza del profilo obbligatorio nel diritto in esame impedisce, secondo la ricostruzione preferibile, la libera rinunziabilità da parte del suo titolare. È necessaria infatti una espressa previsione di legge perché il debitore possa liberarsi dell’obbligazione senza il consenso del creditore. Per conseguenza, l’enfiteuta potrà unilateralmente rinunziare al proprio diritto unicamente nell’ipotesi contemplata dal legislatore all’art. 963 c.c., ovverosia in caso di perimento parziale del fondo.

7. La rinunzia al diritto di usufrutto

La fattispecie forse più frequente di rinunzia abdicativa ad un diritto reale è quella relativa al diritto di usufrutto (129). Dottrina (130) e giurisprudenza(131) pacificamente ne ammettono la rinunziabilità, trattandosi di un diritto patrimoniale disponibile e stante la mancanza di una norma che disponga in senso contrario (132) (133).

La conferma della rinunziabilità (134), qui come per gli altri diritti reali, viene individuata negli artt. 1350 e 2643, i quali menzionano gli atti di rinunzia ai diritti reali di cui ai numeri precedenti, tra cui si annovera anche il diritto di usufrutto. Vi è poi una disposizione che espressamente fa riferimento alla rinunzia al diritto in esame. Si tratta dell’art. 2814 c.c., secondo il quale se l’usufrutto cessa, tra l’altro, per rinunzia, l’ipoteca costituita su di esso perdura fino a che non si verifichi l’evento che avrebbe altrimenti prodotto l’estinzione dell’usufrutto.

Un discorso diverso si fa, invece, con riferimento all’usufrutto legale, la cui rinunziabilità è esclusa in quanto inerente all’esercizio della potestà (oggi responsabilità genitoriale) (135).

Con riferimento alla sua natura giuridica, una risalente dottrina (136) configurava la rinunzia al diritto di usufrutto come una offerta di cessione ritenendo necessaria, per la sua efficacia, l’accettazione da parte del nudo proprietario.

L’opinione decisamente prevalente (137) sostiene invece la natura unilaterale del negozio in esame. Esso, come ogni forma di rinunzia abdicativa, richiede per la sua perfezione unicamente la volontà del soggetto titolare del diritto dismesso. Non occorre alcuna forma di accettazione (138), altrimenti non si tratterebbe di rinunzia, ma di una alienazione.

Se l’unilateralità è elemento sufficientemente pacifico, alquanto controverso è se l’atto in questione debba essere portato a conoscenza del nudo proprietario al fine di produrre i suoi effetti ed quindi assuma carattere recettizio.

Parte della dottrina (139) sostiene la tesi positiva, qualificando la rinunzia all’usufrutto quale negozio recettizio. Si afferma, al riguardo, che la conoscenza del nudo proprietario sarebbe necessaria determinandosi, in conseguenza dell’atto, la riespansione della nuda proprietà (140) e che dovrebbe applicarsi l’art. 1334 c.c., quale norma di portata generale (141). Si richiama, inoltre, una esigenza pratica, ossia agevolare al nudo proprietario il reperimento del titolo ai fini della trascrizione (nel presupposto che sia costui che vi provveda in quanto interessato) (142).

La tesi su esposta non convince. Come si è già avuto modo di sostenere, la rinunzia abdicativa produce quale effetto diretto unicamente la dismissione del diritto soggettivo. Nessun effetto causalmente connesso al negozio si produce in capo al nudo proprietario. La stessa opera con riferimento al diritto di usufrutto, e va dunque coerentemente ricostruita, allo stesso modo con cui opera in relazione alla proprietà ed agli altri diritti reali. Solo la presenza di una obbligazione in senso tecnico – qui assente – può condurre ad affermarne la recettizietà.

Né convincono gli argomenti sopra ricordati. Non la riespansione della nuda proprietà che come si è detto e come si dirà meglio costituisce un effetto meramente indiretto e legale della rinunzia. Non il richiamo all’art. 1334 c.c., la cui applicabilità presuppone risolta a monte la natura recettizia dell’atto e non può essere argomento a sostegno di tale natura. Non infine l’esigenza pratica di agevolare la trascrizione, cui normalmente provvederà il notaio a seguito del ricevimento dell’atto di rinunzia da parte dell’usufruttuario, e che comunque non può essere motivo per sconfessare un carattere che discende dalla natura e dalla causa del negozio in esame.

Meglio aderire, dunque, alla tesi, pure autorevolmente sostenuta (143), secondo la quale la rinunzia al diritto di usufrutto è un negozio unilaterale non recettizio, produttivo di effetti nel momento in cui è perfezionato, senza che occorra la notifica al nudo proprietario. La natura reale del diritto in questione – si afferma – esclude del resto che possa ravvisarsi un destinatario, trattandosi di un diritto che è efficace erga omnes e non solo nei confronti del nudo proprietario (144).

Se a rigore, dunque, la rinunzia abdicativa ha carattere non recettizio, tanto nel caso del diritto di usufrutto, quanto nel caso di altri diritti reali, ciò non esclude che almeno per ragioni di opportunità si provveda comunque a portare a conoscenza di essa il nudo proprietario, in un’ottica di reciproca collaborazione tra privati, stante le conseguenze rilevanti (anche sul piano fiscale) che si determinano (sia pure mediatamente) nella sua sfera giuridica.

Dal punto di vista soggettivo, legittimato alla rinunzia è ovviamente l’usufruttuario. Nel caso in cui tale diritto sia alienato la legittimazione competerà all’acquirente (145).

Quanto agli effetti del negozio in esame, come già anticipato esso è diretto causalmente unicamente alla dismissione del diritto reale. Il suo unico effetto diretto è la perdita del diritto di usufrutto (146).

Quale conseguenza indiretta esso produce la riespansione del diritto del nudo proprietario, il quale ridiventa titolare della proprietà piena (147). Si tratta comunque di un effetto solo riflesso della rinunzia, dovuto al principio di elasticità del dominio, che tende naturalmente ad espandersi una volta venuto meno il limite che lo comprimeva (148).

Autorevole dottrina (149) contesta, al riguardo, l’uso del termine “consolidazione”. Questo difatti implica tecnicamente la riunione dell’usufrutto e della nuda proprietà in capo alla stessa persona. A seguito della rinunzia, invece, il diritto di usufrutto non si trasferisce al nudo proprietario, ma si verifica unicamente la riespansione del diritto di proprietà in virtù della vis espansiva che lo caratterizza.

Trattandosi di un effetto legale connesso alla natura del proprio diritto è da escludere, poi, che il nudo proprietario possa rifiutare la riespansione della proprietà, che si determina inevitabilmente ipso iure (150).

Con riferimento al contenuto della rinunzia, la dottrina (151) esclude che possa essere parziale. Una rinunzia limitata ad una quota del diritto ovvero ad una parte materiale della res non esprimerebbe una reale volontà abdicativa che, in quanto tale, non può che essere totale. Risulterebbe inoltre modificato arbitrariamente il diritto, senza il consenso del nudo proprietario.

Laddove invece l’usufrutto abbia ad oggetto più beni, trattandosi in realtà di più diritti di usufrutto, si ammette una rinunzia limitata ad alcuni di tali beni e non agli altri (152).

Sotto il profilo formale, nel caso in cui esso abbia ad oggetto un immobile, la rinunzia dovrà avere forma scritta e ne è prevista la trascrizione (153), ai sensi degli artt. 1350, n. 5 e 2643, n. 5, c.c.

Ricostruiti la natura ed i caratteri della rinunzia abdicativa al diritto di usufrutto, resta da esaminare il problema, ricorrente, della sua eventuale riconducibilità al novero delle liberalità indirette (154).

Una risalente giurisprudenza (155), confondendo la rinunzia abdicativa con la donazione liberatoria, riteneva che la rinunzia all’usufrutto, se fatta con animo liberale costituisse una donazione diretta in favore del nudo proprietario che se ne avvantaggia, come tale soggetta ai relativi oneri di forma.

Tale tesi è stata giustamente criticata dovendosi distinguere la rinunzia abdicativa, quale atto unilaterale causalmente diretto al dismissione del diritto di usufrutto, dalla donazione liberatoria, che è un contratto stipulato tra usufruttuario e nudo proprietario e fondato sullo spirito di liberalità (156).

La stessa giurisprudenza ha successivamente mutato orientamento, escludendo che il negozio di rinunzia possa qualificarsi come donazione diretta e che esso richieda la forma solenne (157).

Dottrina (158) e giurisprudenza (159) oggi prevalenti sostengono invece che la rinunzia al diritto di usufrutto possa configurare una liberalità indiretta. Si badi, ciò non sempre, ma solo ove essa sia ispirata dall’animus donandi nei confronti del nudo proprietario. Se non vi è uno scopo liberale, ma meramente dismissivo si ha una pura rinunzia e non anche una liberalità indiretta (160) (161).

7.1 Segue: la rinunzia ai diritti di uso e di abitazione

Anche i diritti di uso e di abitazione (162), quali diritti patrimoniali disponibili (163), appaiono suscettibili di rinunzia abdicativa. Anche in questo caso vale il richiamo agli artt. 1350, n. 5 e 2643, n. 5, c.c., dettati in tema di forma scritta e trascrizione (164).

La dottrina (165) è concorde nel ritenere che i diritti in questione si estinguano in virtù delle stesse cause previste per l’usufrutto, tra cui si annovera ovviamente anche la rinunzia. In tal senso depone l’art. 1026 c.c., il quale estende ad essi le norme relative all’usufrutto, in quanto compatibili.

Non può che rinviarsi, dunque, alle considerazioni già svolte con riferimento a tale diritto circa la natura ed i caratteri del negozio abdicativo.

8. La rinunzia alla servitù

Dottrina (166) e giurisprudenza (167) concordano nell’individuare tra le cause di estinzione del diritto reale di servitù non espressamente disciplinate dal codice (almeno nella sede propria di queste) la rinunzia (168).

Anche in questo caso si tratta di un atto di natura negoziale posto in essere dal titolare della servitù e causalmente diretto a dismette il diritto a lui spettante.

In favore della rinunziabilità del diritto in esame (169) depongono, in primo luogo, gli artt. 1350, comma 1, n. 5), e 2643, comma 1, n. 5), c.c., i quali rispettivamente prevedono la forma scritta e la trascrizione degli atti di rinunzia ai diritti reali immobiliari indicati nei numeri precedenti degli stessi articoli, tra i quali rientra anche il diritto di servitù.

Si fa leva, in secondo luogo, sul principio generale – già più volte richiamato – di generale rinunziabilità dei diritti patrimoniali, in mancanza di un diverso divieto da parte del legislatore (170).

Se non si ravvisano dubbi sulla ammissibilità di tale forma di rinunzia, risulta invece controversa la sua natura giuridica.

Parte minoritaria della dottrina (171), sia pur autorevole, e parte della giurisprudenza (172) ne hanno affermato la bilateralità. Si è affermato, in particolare, che soggetto passivo del negozio in esame sarebbe il proprietario del fondo servente, contestando l’argomento contrario facente leva sul carattere erga omnes del diritto reale. «Al pari dei rapporti obbligatori, c’è un soggetto che si avvantaggia direttamente ed immediatamente della rinuncia, ossia il proprietario attuale del fondo» (173).

I diritti reali limitati, secondo questo orientamento, come non possono sorgere per atto unilaterale, così non potrebbero estinguersi per volontà del solo soggetto titolare dei medesimi (174).

La rinunzia, dunque, non avrebbe in questo caso natura meramente abdicativa, bensì attributiva, in quanto il fondo servente viene a trovarsi in una situazione giuridica nuova, riacquistando facoltà prima mancanti.

L’autorevole Autore propone anche un raffronto con la remissione del debito in cui la facoltà del debitore di non profittarne dimostrerebbe come non sia possibile, in generale, rinunziare ad un diritto prescindendo dalla volontà del soggetto che si giova della rinunzia (175).

Sulla base di tali argomentazioni il negozio di rinunzia alla servitù viene ricondotto ai contratti estintivi di un rapporto giuridico patrimoniale, cui fa cenno l’art. 1321 c.c. Solo in via di mero fatto potrebbe ammettersi una rinunzia unilaterale, la quale non avrebbe tuttavia effetti estintivi, venendo in rilievo a tal fine solo il non uso protratto nel tempo.

La dottrina prevalente (176) ed altra parte della giurisprudenza (177) sostengono, invece, la natura unilaterale del negozio di rinunzia alla servitù.

È unicamente il soggetto titolare del diritto di servitù che ha il potere di dismetterlo, senza che occorra alcuna cooperazione da parte di terzi. In particolare, è da escludere che sia necessaria una accettazione da parte del proprietario del fondo servente (178), il quale sì ne trae un beneficio, ma (come più volte detto per ogni fattispecie di rinunzia abdicativa) non in virtù di un rapporto immediato e diretto con la rinunzia. Il vantaggio per il terzo è solo una conseguenza riflessa della rinunzia, dovuta al principio di elasticità del dominio. Venuto meno il diritto di servitù a seguito della rinunzia, il diritto di proprietà sul fondo servente riacquista la sua dimensione originaria (179).

Viene anche criticato il riferimento alla remissione del debito, dal momento che in tema di diritti reali il legislatore, a differenza di quanto stabilito dall’art. 1236 c.c., non ha previsto alcuna forma di dichiarazione da parte del soggetto avvantaggiato dalla rinunzia (180). Anzi, in senso contrario, e dunque nel senso della unilateralità, depongono i citati artt. 1350 e 2643 c.c., i quali non fanno riferimento ai “contratti” di rinunzia, bensì agli “atti” di rinunzia ai diritti reali immobiliari.

Posto, dunque, che la rinunzia alla servitù si configura – almeno secondo la tesi preferibile – quale atto unilaterale, può discutersi anche in questo caso se essa debba, per la sua efficacia, essere portata a conoscenza del proprietario del fondo servente e quindi abbia natura recettizia.

Parte della dottrina (181) ritiene che l’atto in esame avrebbe natura di dichiarazione recettizia, da notificare al proprietario del fondo servente. Quest’ultimo infatti, anche se non deve prestare il suo consenso, è certamente interessato all’atto e deve quindi esserne informato. Da tale assunto consegue, inoltre, la possibilità del rinunziante di revocare la sua dichiarazione fino a che la stessa non sia giunta a conoscenza del destinatario.

Altra parte della dottrina (182) nonché alcune pronunce giurisprudenziali (183) hanno invece affermato il carattere non recettizio della dichiarazione in esame.

In tal senso si richiama, anzitutto, la natura della servitù che, quale diritto reale, sarebbe efficace erga omnes, senza che possa individuarsi un soggetto interessato che sia destinatario della dichiarazione di rinunzia (184).

Anche volendo individuare tale soggetto, come fa parte della dottrina (185), nel proprietario del fondo servente, si esclude che egli sia direttamente interessato dalla rinunzia. Come già detto, infatti, gli effetti che si producono nella sua sfera giuridica sono solo indiretti e riflessi e non causalmente prodotti dal negozio in esame (186). Ciò esclude che egli debba essere notiziato dell’avvenuta rinunzia da parte del titolare della servitù. Come autorevolmente affermato, infatti, l’interesse di costui «è che si estingua il diritto (servitù od altro diritto parziario) e non già che sia informato dell’estinzione» (187).

Per quanto attiene alla legittimazione soggettiva al compimento del negozio in esame è indubbio che essa spetti, in primis, al proprietario del fondo dominante, in quanto titolare del diritto di servitù (188).

Nel caso in cui il fondo dominante spetti a più soggetti in comproprietà è pacifico che per la rinunzia alla servitù occorrerà il consenso di tutti (189). Laddove invece essa fosse compiuta da un solo condomino si è ritenuto in dottrina (190) di applicare per analogia il principio fissato dall’art. 1059 c.c. per il caso di costituzione della servitù. Il rinunziante (nonché i suoi eredi e aventi causa) non potrà, cioè, esercitare la servitù, pur conservandone la titolarità. Essa si estinguerà o con il sopraggiungere della rinunzia anche da parte dei restanti condividenti ovvero nel caso in cui il fondo dominante sia assegnato al rinunziante in sede di divisione (191).

Parte della dottrina (192), al riguardo, distingue in realtà due ipotesi. La prima è quella in cui il rinunziante abbia voluto subordinare ogni effetto della rinunzia al consenso degli altri comproprietari, non producendo medio tempore la sua dichiarazione alcun effetto, reale o personale. La seconda è quella in cui il comproprietario abbia voluto rinunziare indipendentemente dagli altri, producendo in tale caso la sua dichiarazione quegli effetti meramente obbligatori sopra indicati.

Laddove il fondo dominante risulti gravato da ipoteca, escluso ovviamente che legittimato alla rinunzia sia il creditore ipotecario non vantando alcun diritto autonomo sulla servitù, opereranno i principi della trascrizione. Nel caso in cui la rinunzia sia trascritta dopo l’iscrizione ipotecaria, la prima non sarà opponibile al creditore che potrà far vendere il fondo come se la servitù fosse ancora esistente (193). Nel caso in cui invece sia la trascrizione della rinunzia a precedere l’iscrizione ipotecaria sarà la prima a prevalere, non potendo il creditore espropriare il bene comprensivo della servitù.

Anche nel caso in cui il fondo dominante risulti gravato da usufrutto, varrà la regola della priorità della trascrizione per stabilire se la rinunzia alla servitù da parte del nudo proprietario sia opponibile all’usufruttuario. In mancanza di trascrizione, secondo alcuni (194) la servitù si estinguerebbe comunque, salva una eventuale responsabilità del rinunziante nei confronti dell’usufruttuario. Secondo altri (195), invece, l’usufruttuario manterrebbe una ingerenza sul fondo servente (eventualmente ricostruibile come servitù temporanea collegata al suo diritto ed avente lo stesso contenuto di quella oggetto di rinunzia), che verrà meno solo con l’estinzione dell’usufrutto o per rinunzia da parte dell’usufruttuario.

In caso di rinunzia da parte dell’usufruttuario alla servitù costituita dal nudo proprietario è certo che quest’ultimo non venga pregiudicato, continuando il diritto a sussistere nei suoi confronti. Si ammette, invece, che tale rinunzia faccia perdere all’usufruttuario il vantaggio che egli trae dalla servitù, non potendo più esercitarla (196).

Laddove, invece, la servitù sia costituita dall’usufruttuario (o dal altro titolare di un diritto reale limitato), la dottrina ammette la rinunzia da parte di quest’ultimo che tuttavia non estinguerebbe la servitù, ma impedirebbe solo all’usufruttuario di goderne. Essendo la servitù costituita a favore del fondo, infatti, di essa profitta anche il nudo proprietario (il quale a sua volta potrà rinunziarvi a termine iniziale) (197).

Un ragionamento analogo a quello fatto per l’usufrutto viene proposto in dottrina per il caso in cui il fondo dominante sia gravato da enfiteusi (198). Il conflitto tra rinunziante ed enfiteuta sarà risolto in base alla priorità delle trascrizioni. In mancanza, per alcuni la servitù si estingue comunque, salvo il risarcimento dei danni cagionati all’enfiteuta; per altri l’enfiteuta conserva un diritto di ingerenza sul fondo dominante. La rinunzia dell’enfiteuta, invece, non può ledere il concedente: egli «può rinunziare alla servitù con efficacia limitata alla durata del suo diritto, ma estinto questo, la servitù risorge» (199).

Laddove il fondo dominante risulti gravato da un diritto di superficie, parte della dottrina (200) sostiene che bisognerebbe distinguere tra servitù costituite a vantaggio del suolo o dell’edificio. Rispetto a queste ultime sarà possibile la rinunzia da parte del superficiario, non pregiudicando il dominus soli. Rispetto alle prime, invece, sarà possibile la rinunzia da parte del proprietario del suolo, purché ciò non leda il diritto del superficiario.

Altra parte della dottrina (201), invece, ritiene applicabili anche in questo caso i principi della trascrizione. Esaminando il caso particolare in cui la trascrizione della rinunzia segua quella dell’atto costitutivo del diritto di proprietà superficiaria, tali Autori muovono dalla considerazione che, una volta costituitasi la proprietà superficiaria, l’originaria servitù si scinderebbe in due distinte servitù, una in favore del suolo, l’altro in favore dell’edificio (202). La rinunzia ad una di esse, pertanto, non estinguerebbe l’altra e viceversa (203).

Resta da esaminare il tema della forma della rinunzia alla servitù (204). Per espressa disposizione di legge risulta necessaria la forma scritta, a pena di nullità (art. 1350, comma 1, n. 5, c.c.).

Non occorrono formule sacramentali, sempreché la volontà di rinunziare al diritto risulti in modo inequivoco. Si ammette, anzi, che essa possa risultare anche implicitamente purché da un atto avente forma scritta (205). Non risulta possibile, invece, una rinunzia tacita (206) desumibile – cioè – da fatti concludenti, come in tutti i casi in cui risulta prescritta una certa forma ad substantiam.

Ai sensi dell’art. 2643, comma 1, n. 5, c.c. sarà infine necessaria la trascrizione dell’atto di rinunzia alla servitù, ai fini della sua opponibilità ai terzi(207).

8.1 Segue: l’abbandono del fondo servente

L’istituto dell’abbandono del fondo servente (208) va nettamente tenuto distinto rispetto alla fattispecie esaminata nel paragrafo precedente, ovverosia il negozio di rinunzia al diritto di servitù da parte del suo titolare.

Quest’ultimo, come si è visto, ha carattere puramente abdicativo ed è posto in essere dal soggetto proprietario del fondo dominante. Il primo, invece, coniuga all’effetto abdicativo quello liberatorio dall’obbligazione di pagamento delle spese (209) ed è posto in essere dal soggetto proprietario del fondo servente.

L’istituto in esame (210), regolato dall’art. 1070 c.c., risulta essere uno dei più controversi del nostro diritto, essendo state sostenute le più disparate tesi circa la sua natura ed i suoi caratteri, tanto da portare un autorevole Autore a definirlo “una curiosità giuridica” (211). In questa sede si cercherà di ricostruire sinteticamente le posizioni assunte dagli interpreti con riferimento a tale disposizione, senza pretese di esaustività, al limitato fine di coglierne le differenze con la fattispecie della rinunzia abdicativa al diritto di servitù, di cui si sono già evidenziati i tratti caratterizzanti nel paragrafo che precede.

Ciò premesso, sembra doveroso muovere dal dato normativo. L’art. 1070 c.c. stabilisce, al primo comma, che “il proprietario del fondo servente, quando è tenuto in forza del titolo o della legge alle spese necessarie per l'uso o per la conservazione della servitù, può sempre liberarsene, rinunziando alla proprietà del fondo servente a favore del proprietario del fondo dominante”.

La prima “curiosità” che l’istituto in esame presente è di natura terminologica. Sebbene tradizionalmente si parli di abbandono del fondo servente e sebbene così sia rubricato il citato art. 1070 c.c., la più attenta dottrina (212) contesta l’uso di tale termine. L’abbandono, infatti, che costituisce un atto giuridico in senso stretto, si attaglia unicamente ai beni mobili, mentre con riferimento ai beni immobili la dismissione del diritto richiede un atto a carattere negoziale, ossia la rinunzia. E ciò è tanto vero che lo stesso art. 1070 c.c., discostandosi dal previgente art. 643 del codice del 1865, non parla nel testo di abbandono, bensì di rinunzia alla proprietà del fondo servente.

Chiarito dunque che si tratta di un atto di rinunzia e non di abbandono, può osservarsi che il presupposto della sua operatività sta in ciò, che il proprietario del fondo servente sia gravato delle spese necessarie per l’uso o per la conservazione della servitù, in forza del titolo o della legge. Di tale obbligazione viene tradizionalmente affermato il carattere reale o propter rem, servendo il rapporto con la res ad individuare la persona del debitore. Il debitore è tale, dunque, in quanto titolare del fondo servente.

La realità spiega il meccanismo alla base dell’istituto in esame: essendo il debitore obbligato in quanto titolare del fondo, rinunziando a questo egli si libera anche dal debito (213). Anche in questo caso (come già evidenziato in tema di rinunzia liberatoria alla quota di comproprietà ex art. 1104 c.c.), la liberazione dalle obbligazioni già sorte da parte del debitore senza il consenso del creditore impone e giustifica la necessità di una espressa norma che consenta tale effetto.

L’art. 1070 c.c., con una terminologia forse un po’ equivoca, stabilisce che la rinunzia sia fatta “a favore” del proprietario del fondo dominante. Sulla base di tale dato normativo la dottrina ha cercato di ricostruire la natura giuridica dell’istituto offrendo le più svariate soluzioni.

Un parte della dottrina (214) sostiene la tesi cd. contrattualistica. Si è affermato, in particolare, che la rinunzia, di per sé atto unilaterale, sarebbe tale da convertirsi in una proposta di alienazione in favore del proprietario del fondo dominante nel momento in cui da questo sia accettata. Sarebbe una proposta o una offerta di acquisto che contiene in sé una rinunzia irrevocabile, la quale produrrebbe il suo effetto di liberazione delle spese appena emessa, senza tuttavia estinguere il diritto di proprietà sul fondo servente. Solo al momento dell’accettazione da parte dell’oblato si trasferirebbe la proprietà in favore di quest’ultimo ovvero, in mancanza, essa spetterebbe allo Stato.

A ciò si obietta, tuttavia, che la ricostruzione in chiave contrattualistica contrasta con la lettera e la ratio dell’art. 1070 c.c., il quale non parla di proposta, ma di rinunzia e soprattutto è volto a tutelare il debitore, il cui interesse sarebbe evidentemente pregiudicato se fosse necessario il consenso del creditore. Sarebbe alquanto anomalo, inoltre, un atto che nasce come rinunzia (unilaterale) e che si trasforma in proposta solo a seguito dell’accettazione, così contrastando le normali regole di formazione del contratto (215).

Per altri (216), invece, si tratterebbe di una rinunzia traslativa, produttiva dell’effetto del trasferimento in quanto esercizio di un diritto potestativo. L’obiezione, tuttavia, è che non è richiesta alcuna accettazione da parte del creditore e, soprattutto, essa si caratterizza non tanto per l’effetto traslativo, che è eventuale, quanto piuttosto per quello liberatorio che è costante e che a sua volta la distingue dalla rinunzia abdicativa pura.

Altra parte della dottrina (217), infine, riconduce la fattispecie de quo alle obbligazioni con facoltà alternativa. Il debitore proprietario del fondo servente può liberarsi dall’obbligazione delle spese con un mezzo diverso dall’adempimento che è costituito dalla rinunzia al proprio diritto. Una facoltà rimessa dal legislatore alla sua libera scelta, che prescinde in quanto tale dal consenso del creditore (così differenziandola dalla datio in solutum) (218). Si è parlato di una “via d’uscita” offerta al debitore (219).

L’effetto liberatorio consegue, dunque, alla rinunzia al diritto di proprietà del fondo servente, trattandosi di effetti strettamente connessi in funzione della realità che connota l’obbligazione. Non è possibile né anticipare la liberazione del debitore, ritenendo che egli conservi la proprietà fino al momento dell’acquisto da parte del creditore; né tanto meno è possibile subordinare la liberazione al momento di tale acquisto, essendo ciò in contrasto con il dato normativo. Il creditore, del resto, può esprimere la sua volontà con riferimento all’acquisto della proprietà del fondo servente, essendo inciso il suo patrimonio; ma non può farlo in relazione all’effetto liberatorio che si produce – stante la previsione normativa – in virtù della sola volontà del debitore(220).

La liberazione, inoltre, riguarda non solo – come ovvio – le spese future, ma anche quelle pregresse (221). La liberazione per il futuro, del resto, non avrebbe richiesto alcuna norma espressa, essendo evidente che in ogni ipotesi di rinunzia (anche abdicativa pura) al diritto di proprietà il rinunziante non sarà più gravato pro futuro da tutte quelle obbligazioni che, in quanto propter rem, implicano l’esistenza del rapporto con la res (che la rinunzia recide). La liberazione dalle spese pregresse, invece, costituisce (come si è visto anche analizzando la fattispecie di cui all’art. 1104 c.c.) un effetto peculiare della rinunzia liberatoria, la quale necessita di una espressa previsione da parte del legislatore che deroghi al principio generale secondo il quale il debitore non può liberarsi dal debito senza il consenso del creditore.

Il negozio in esame, secondo la tesi prevalente (222), ha carattere unilaterale ed è recettizio, dovendo essere portato a conoscenza del proprietario del fondo dominante.

Esso determina l’immediata perdita del diritto di proprietà sul fondo servente e la conseguente liberazione dall’obbligo delle spese. L’espressione “a favore” utilizzata dal codice viene intesa nel senso che il diritto di proprietà viene messo a disposizione del proprietario del fondo dominante perché costui lo acquisti.

Tale “messa a disposizione” (223) non esclude tuttavia che la rinunzia produca il suo effetto tipico di dismissione del diritto soggettivo. Questo si verifica, ma parallelamente il diritto non viene acquistato ipso iure al patrimonio dello Stato (come accadrebbe a fronte di una rinunzia puramente abdicativa), bensì viene offerto al proprietario del fondo dominante, quasi a compensare il pregiudizio che questi possa risentire.

L’esistenza di un destinatario cui il diritto rinunziato è offerto giustifica il carattere recettizio del negozio, dovendo costui essere messo in condizione di accettare o rifiutare (a secondo della diversa ricostruzione che si accoglie e di cui si dirà a breve) l’acquisto. E ciò a differenza della rinunzia abdicativa pura, in cui l’assenza di un destinatario che direttamente subisca gli effetti dell’atto ne porta ad affermare il carattere non recettizio.

La dottrina (224) concorda nel ritenere che l’atto in esame debba rivestire la forma scritta, ai sensi dell’art. 1350, n. 5, c.c., e sia soggetto a trascrizione (225). Con riferimento a quest’ultimo adempimento, peraltro, alcuni (226) richiamano l’art. 2643, n. 5, c.c. che menziona gli atti di rinunzia a diritti reali immobiliari; altri (227) invece ritengono applicabile l’art. 2645 c.c., stante la natura unilaterale dell’atto in questione.

Individuati i caratteri principali del negozio di rinunzia posto in essere dal proprietario del fondo servente, occorre esaminare il problema dell’acquisto in capo al proprietario del fondo dominante. Come detto, infatti, peculiarità di questo tipo di rinunzia (che ne segna il distacco dal tipo della rinunzia abdicativa pura) consiste in ciò, che il diritto dismesso viene messo a disposizione del creditore. La dottrina è tuttavia divisa circa le modalità dell’acquisto.

Parte degli interpreti (228) ritengono necessario un atto di accettazione o di appropriazione da parte del proprietario del fondo dominante, in forma scritta e soggetto a trascrizione. Solo per mezzo di una positiva ed espressa volontà di tale soggetto sarebbe possibile la modifica della sua sfera giuridica, in omaggio al principio di intangibilità della sfera giuridica del terzo.

Medio tempore, vi sarebbe uno stato di pendenza o sospensione nella titolarità del diritto di proprietà, che ricorda quello dell’eredità prima dell’accettazione. In caso di appropriazione (da esercitarsi nel termine prescrizionale ordinario), il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà anche del fondo servente con effetto retroattivo. Se invece rinunzia a tale diritto di appropriazione (ovvero lascia decorrere inerte il termine di prescrizione), la proprietà del bene spetterà allo Stato, essendo integrato il presupposto della vacantia di cui all’art. 827 c.c.

Altra parte della dottrina (229), invece, esclude la necessità di un atto di accettazione da parte del proprietario del fondo dominante, il quale acquisterebbe il diritti di proprietà sul fondo servente ipso iure. Si tratterebbe di un’ipotesi di negozio sul patrimonio altrui, ammessi oggi alla luce della rivalutazione del principio di intangibilità della sfera giuridica del terzo, il quale può vedersi attribuite situazioni favorevoli senza ma non contro il suo consenso. La libertà di costui (e quindi nel nostro caso del proprietario del fondo dominante) sarebbe tutelata mediante l’attribuzione del potere di rifiutare l’acquisto.

Il meccanismo acquisitivo, dunque, richiamerebbe più quello del legato che non quello dell’eredità: acquisto automatico, salvo il rifiuto. A sostengo di tale orientamento si afferma che questo tipo di meccanismo si addice meglio all’acquisto di un singolo diritto piuttosto che di un complesso di rapporti giuridici. Si può presumere, inoltre, l’interesse del proprietario del fondo dominante all’acquisto. Per costui il diritto in questione non rappresenta il corrispettivo di un pregiudizio patrimoniale, ormai subito per effetto della rinunzia che ha già prodotto i suoi effetti (abdicativo e liberatorio), ma un vantaggio che si può presumere egli abbia interesse a fare proprio (230).

Di conseguenza – secondo questa tesi – la proprietà del fondo servente, a seguito della rinunzia, verrebbe acquistata automaticamente dal proprietario del fondo dominante. In caso di rifiuto da parte di quest’ultimo, la proprietà di esso spetterebbe allo Stato, a titolo originario, ai sensi dell’art. 827 c.c. In particolare, in quest’ultima ipotesi la servitù continuerebbe a sussistere stante il suo principio di inerenza al fondo, che la rende indifferente ad eventuali variazioni nella titolarità del diritto (231). Il debito relativo alle spese, invece, sarebbe ormai definitivamente estinto per il tramite della rinunzia, senza che possa immaginarsi una reviviscenza in capo allo Stato (232).

A prescindere dalle modalità di acquisto del fondo da parte del proprietario del fondo dominante, la dottrina (233) comunque è concorde nel sostenere che al momento di tale acquisto (a seguito di accettazione o immediato), riunendosi in capo al medesimo soggetto la titolarità e del fondo dominante e del fondo servente, la servitù si estingue per confusione (art. 1072 c.c.).

Allo stesso modo, l’opinione decisamente prevalente (234) è nel senso di ritenere che si tratti di un acquisto non a titolo originario, bensì derivativo. Si verifica un fenomeno di successione in senso tecnico tra i due diversi soggetti nella titolarità del fondo servente. E ciò si concilia con le già indicate modalità di trascrizione, che avviene non solo contro il rinunziante, ma anche a favore del destinatario della rinunzia, a differenza di quanto in precedenza affermato con riferimento alla rinunzia abdicativa alla proprietà (235). Lì l’effetto puramente e semplicemente dismissivo, con la conseguente assenza di un soggetto direttamente beneficiato dal negozio, porta a preferire la tesi di una trascrizione attuata solo contro il rinunziante. Qui, invece, la presenza di un destinatario, il quale acquista il diritto di proprietà non ex lege ma a titolo derivativo (a differenza dello Stato), conduce inevitabilmente a ritenere che la trascrizione debba effettuarsi non solo contro il rinunziante, ma anche a favore del destinatario della rinunzia.

Resta da segnalare, infine, che l’art. 1070, comma 2, c.c., disponendo che “nel caso in cui l’esercizio della servitù sia limitato a una parte del fondo, la rinunzia può limitarsi alla parte stessa”, consente anche una rinunzia parziale al fondo servente. La dottrina (236), al riguardo, tende ad interpretare estensivamente la disposizione citata, sostenendo che essa vada riferita sia all’ipotesi della servitù localizzata in una determinata zona del fondo, sia quella che pur gravante sull’intero fondo sia esercitata solo su una parte di esso.

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