Uber Tacconi

Studio Civilistico n. 52-2014 C

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Studio Civilistico n. 52-2014/C

SUL MUTUO DISSENSO IN GENERALE E, IN SPECIE, PARZIALE DEL CONTRATTO DI DONAZIONE (1)

Approvato dall'Area Scientifica - Studi Civilistici il 21 marzo 2014

Approvato dal CNN il 4 aprile 2014

Lo studio in sintesi (Abstract): È noto che la circolazione di beni immobili con provenienza donativa presenta alcune criticità soprattutto per il diritto di seguito riconosciuto ai legittimari lesi, diritto che, se negli ultimi anni ha trovato un tal quale ridimensionamento, è tuttavia ancora ben saldo nel nostro ordinamento. Altrettanto noto è che uno degli strumenti che, più di altri, si è fatto strada per ovviare a tali difficoltà sia costituito dallo scioglimento del contratto di donazione per mutuo dissenso, istituto da sempre di difficile inquadramento e che, tuttavia, assai recentemente ha trovato una chiara (e condivisibile) presa di posizione anche da parte dell’Agenzia delle Entrate.

In questo quadro sistematico risultano assai rari – per non dire assenti – approfondimenti sulla possibilità di procedere ad uno scioglimento soltanto parziale di un contratto di donazione, uno scioglimento, cioè, che vada a toccare solo una parte dell’oggetto contrattuale. La trattazione della problematica in oggetto, che si è inevitabilmente intersecata con alcune questioni più generali, quali quella della indivisibilità/divisibilità dell’oggetto o quella del rapporto con il regolamento contrattuale che, per definizione, non viene in toto caducato, ha portato a concludere con ben poche esitazioni che pure uno scioglimento parziale di un contratto ad effetti già esauritisi devi ritenersi ammissibile al pari di quanto, ormai da tempo, si sostiene con riguardo al mutuo dissenso totale.

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Sommario: 1. Inquadramento generale sul mutuo dissenso; 2. L’oggetto del mutuo dissenso; 3. Mutuo dissenso e circolazione di immobili con provenienzadonativa: cenni; 4. Mutuo dissenso parziale ed oggetto del contratto; 5. Mutuo dissenso e modificazioni contrattuali.

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1. Inquadramento generale sul mutuo dissenso.

In linea generale per mutuo dissenso s’intende un autonomo contratto con il quale le parti, o i loro eredi, ne estinguono uno precedente (2).

È pacifica la natura contrattuale del mutuo dissenso visto il chiaro fondamento in due disposizioni cardine del Codice civile: l’art. 1372, espressamente dedicato, e l’art. 1321 riservato al concetto stesso di contratto; allo stesso modo non occorre dilungarsi sulla (indubbia) tipicità della figura contrattuale de qua (3).

Logicamente il fondamento del mutuo dissenso va ravvisato nel fatto che, poiché la stabilità del vincolo è posta nell'interesse delle parti, non avrebbe senso non consentire loro di slegarsi da detto vincolo quando entrambe lo desiderino.

È noto che in ordine al contratto di mutuo dissenso sono state elaborate diverse ricostruzioni dogmatiche, dalle quali dipende tutta una serie di conseguenze relative, tra l’altro, agli effetti dell’atto e alla sua forma.

Secondo la prima impostazione – detta del contronegozio o del contrarius actus o del negozio a controvicenda – le parti non potrebbero mai porre nel nulla e modificare ciò che si è già verificato; esse potrebbero solo concludere un contratto uguale e contrario a quello da risolvere (4). Sinteticamente i corollari più importanti della tesi del contro-negozio (contrarius actus) sono i seguenti: a) il negozio ha un contenuto uguale e contrario a quello che scioglie (es. contro-vendita, contro-donazione); b) la causa è sempre quella del contro-negozio (es. causa venditionis, causa donationis); c) lo schema è lo stesso del negozio che si elimina, solo a ruoli invertiti (ed è per questo che le parti ottengono indietro quanto precedentemente dato); d) non si incide direttamente sul negozio originario ma solo sui suoi effetti; e) la forma è identica a quella dell’atto presupposto, essendone identica la natura giuridica; f) la pubblicità è quella che riguarda il tipo di negozio posto in essere; g) necessitano tutte le formalità del tipo negoziale posto in essere (es. menzioni urbanistiche).

Si è fatto notare da più autori (5) come la teoria del contro-negozio comporti, però, delle implicazioni problematiche sotto vari aspetti. Innanzitutto nei contratti con effetti solo obbligatori un atto identico e contrario non sembra proprio possibile: per esempio, per risolvere un contratto di locazione o di appalto, bisognerebbe stipulare una contro-locazione o un contro-appalto a posizioni invertite, cosa chiaramente poco comprensibile. Dubbi sono sorti pure nel caso in cui si tratti di risolvere una donazione; secondo la teoria de qua, infatti, donante e donatario dovrebbero stipulare una nuova donazione a posizioni invertite; ma in una fattispecie di tal fatta non pare proprio rinvenibile alcun animus donandi in capo al soggetto chiamato a “ritrasferire”, perché le parti non vogliono stipulare una nuova donazione bensì soltanto porre nel nulla quella precedentemente intercorsa tra di loro.

Ci sono alcune ipotesi, insomma, in cui appare palese come o risulti illogico ovvero non risponda affatto alla volontà delle parti compiere un nuovo atto di disposizione di contenuto identico al precedente; col mutuo dissenso le parti non desiderano disporre nuovamente ma solo porre nel nulla l’originario atto di disposizione (6).

La seconda impostazione – detta del contrarius consensus o del negozio di annientamento – intende il mutuo dissenso come negozio risolutorio con cui le parti pongono nel nulla, sia per il futuro che per il passato, l’originario atto o contratto (7). Le caratteristiche essenziali del mutuo dissenso inteso come contrarius consensus, sono, riassuntivamente, le seguenti: a) è un negozio autonomo ed unitario esplicitamente riconosciuto dall’ordinamento (artt. 1321, 1372 c.c.); b) la causa, unica ed unitaria, consiste nella risoluzione del precedente negozio; c) le parti riottengono quanto precedentemente dato perché, risolto il negozio, le prestazioni costituiscono un indebito oggettivo, qualcosa di non giustificato che va pertanto restituito (8); d) si incide direttamente sul negozio originario, eliminandone ogni effetto.

Merita, poi, di essere ricordata una terza, minoritaria, teoria che, pur aderendo all’idea secondo la quale la funzione del mutuo dissenso è di tipo risolutoria, ha sostenuto che riguardo agli atti traslativi il mutuo dissenso da solo non sia, tuttavia, sufficiente a realizzare il ritrasferimento. Secondoquesta tesi, le parti ben possono porre in essere un negozio risolutorio che incide con effetti ex tunc sull’atto negoziale precedentemente posto in essere; questo negozio risolutorio, non sarebbe sufficiente, però, a determinare un ritrasferimento del bene, perché per realizzare quest’ultimo effetto occorrerebbe un atto unilaterale ulteriore, il c.d. pagamento o adempimento traslativo (9). Riassumendo, dunque, secondo questa terza tesi, l’effetto risolutorio completo potrebbe realizzarsi a mezzo di un procedimento composto da due fasi: 1) negozio risolutorio che incide con effetti ex tunc sull’atto, eliminandolo dal mondo giuridico; 2) atto unilaterale di ritrasferimento del bene a causa (esterna) di adempimento; quest’ultimo atto, peraltro, in considerazione del fatto che esso produce, a tutti gli effetti, il trasferimento del bene, dovrebbe contenere tutti gli eventuali formalismi richiesti per quest’ultimo, tra cui, in primis e tra l’altro, le menzioni urbanistiche.

2. L’oggetto del mutuo dissenso.

L’oggetto del contratto di mutuo dissenso è, ovviamente, costituito dall’atto che si intende sciogliere; a tal riguardo, si impongono alcune doverose precisazioni. Se è indubbio, e quasi scontato, che con il mutuo dissenso si possa sciogliere un contratto, va detto che è pure possibile incidere su un atto che, pur con una struttura diversa, si venga a sostituire al tipo contrattuale; così lo scioglimento può riguardare anche un vincolo derivato da una sentenza ex art. 2932 c.c., che, come noto, tiene luogo del contratto (10). È poi sufficientemente pacifico che soltanto i contratti dispositivi possano essere oggetto di mutuo dissenso, con esclusione, quindi, di quelli di mero accertamento (11) Quanto ai negozi affetti da vizi invalidanti, constatato che l’oggetto del contratto di mutuo dissenso è costituito dall’originario contratto, si è giustamente osservato come non sarebbe possibile ricorrere a tale strumento in presenza di un contratto nullo, proprio per mancanza del contratto da sciogliere; esattamente si è notato come l’eventuale contratto di mutuo dissenso sarebbe “nullo per mancanza di causa o, se si preferisce, per impossibilità dell’oggetto (art. 1346)” (12). Sembra, invece, possibile procedere con il mutuo dissenso in presenza di un contratto annullabile, risolubile, rescindibile o revocabile (13), anche se parte della dottrina si è chiesta se il contesto in forza del quale si procede allo scioglimento (vale a dire la causa considerata dalle parti per stipulare il mutuo dissenso; i.e.: il vizio genetico o funzionale del contratto da sciogliere) non faccia degradare la causa stessa a mero motivo del mutuo dissenso e se, pertanto, per questa via, non risulti, come tale, irrilevante (14).

Si è pure ammesso lo scioglimento per mutuo dissenso della donazione confermata o confermabile ex art. 799 c.c., estendendo così l’effettoeliminativo alla donazione nulla e all’atto di conferma, dal quale ultimo deriva l’irrevocabilità degli effetti in capo al donatario (15).

Si tende, invece, a negare il mutuo dissenso di fronte alla simulazione assoluta, stante la sua concreta inutilità; se con la simulazione assoluta le parti in realtà di nulla hanno disposto, ne consegue che nulla può essere rimosso o sciolto proprio per difetto di qualsivoglia atto dispositivo; potrà, semmai, azionarsi l’accordo simulatorio ex art. 1414 c.c. (16). Se invece col mutuo dissenso si volesse colpire proprio il contratto dissimulato con l’effetto di rendere vero il contratto simulato, allora si sarebbe totalmente fuori da intenti ripristinatori tipici del mutuo dissenso e, piuttosto, si starebbeeffettuando una nuova disposizione del diritto dedotto nell’originario contratto (17). Conclusioni analoghe sono state raggiunte in tema di simulazione relativa, visto che la possibilità di conseguire l’effetto eliminativo del contratto simulato è già insita nell’accordo simulatorio, mentre, per altro verso, il mutuo dissenso del contratto dissimulato non determina alcun effetto eliminativo ma, piuttosto, una nuova disposizione del diritto (18).

Il mutuo dissenso può avere ad oggetto pure un contratto risolutorio, così da determinare, a propria volta, la reviviscenza del contratto originario (19).

Rilevanti dubbi, infine, sono stati avanzati sull’apponibilità al mutuo dissenso di elementi accidentali, sulla base della considerazione che essi sembrerebbero essere più indici della volontà di disporre nuovamente del diritto oggetto del pregresso atto che non della volontà di scioglierlo con mutuo dissenso (20).

3. Mutuo dissenso e circolazione di immobili con provenienza donativa: cenni.

La problematica del mutuo dissenso è stata oggetto di particolari indagini, soprattutto con riguardo al contratto di donazione; la questione, infatti, sottende tutta la problematica attinente alla tutela dei terzi acquirenti per il caso di acquisto di bene con provenienza donativa e, più in generale, di circolazione di tali beni. Infatti, dal combinato disposto degli artt. 561, 563 e 2652 n. 8 c.c. può desumersi chiaramente che il terzo acquirente di un immobile con provenienza donativa non può mai dirsi al sicuro prima che siano passati almeno dieci anni dall’apertura della successione del donante e, parimenti, in questi dieci anni non siano state trascritte domande di azione di riduzione ovvero non ne siano decorsi almeno venti dalla trascrizione della donazione (21).

Sinteticamente – e rinviando ad altri contributi per un più idoneo approfondimento (22) – sono state prospettate varie ipotesi per tutelare al meglio il terzo. Una prima possibilità è offerta dall’art. 557 c.c. (rinunzia all’azione di riduzione); questa soluzione trova, però, due inconvenienti notevoli: il primo, e più rilevante, consiste nell’impossibilità di rinunziare all’azione di riduzione finché vive il donante; il secondo concerne il fatto che detta rinunzia, per apprestare una tutela veramente efficace, deve provenire da tutti i legittimari, circostanza che, in concreto, non sempre si rivela di facile attuazione. Anche la possibilità di procedere ad un riconoscimento della donazione da parte degli eredi legittimari presenta ostacoli analoghi a quelli poc’anzi visti e, in particolare, quello di non poter comunque essere fatto finché non risulti aperta la successione del donante (art. 557 c.c.).

Quanto alla circostanza di poter rinvenire idonea ed adeguata tutela nell’azione di evizione, esperibile contro il proprio dante causa-donatario, va osservato che parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che la garanzia per l’evizione sia dovuta solo nel caso in cui il difetto causale viziante la posizione del venditore preesista al contratto di vendita, mentre l’esercizio dell’azione di riduzione e l’esistenza dei presupposti per la sua esperibilitàpotrebbero ben essere successivi alla vendita stessa (si pensi, per fare un solo esempio, al caso in cui Tizio, dopo aver donato al suo unico figlio un immobile, subito rivenduto da questi, si risposi ed abbia altri figli); secondo questa prospettiva, quindi, la garanzia per evizione, effetto naturale della compravendita, dovrebbe ritenersi esclusa, a meno che le parti con specifica pattuizione non l’abbiano ampliata, esplicitamente ricomprendendovi anche fatti sopravvenuti alla vendita stessa. Ma anche ammettendo ciò, neppure l’estensione convenzionale della garanzia per evizione, ove ritenuta necessaria, sarebbe tutela sufficiente per il terzo; infatti, l’art. 563 c.c. ammette l’esperibilità dell’azione di restituzione verso il terzo soltanto dopo aver escusso il patrimonio del donatario (23): ne conseguirebbe che l’azione di evizione verrebbe esercitata nei confronti di un soggetto che si è già dimostrato insolvente.

Quanto alla possibilità di far ricorso all’istituto della fideiussione, una volta assodato che si tratterebbe di una fideiussione indemnitatis, perché posta a garanzia non dell’adempimento di un debito, bensì del risarcimento del danno conseguente all’inadempimento del debitore, ed altresì escluso che abbia un qualche senso che la fideiussione venga prestata dal donatario-venditore, visto che il venditore è già tenuto alla garanzia per evizione, considerato altresì che la fideiussione è una garanzia prevista per l’adempimento di un’obbligazione altrui e non propria e che, infine, il legittimario può rivolgersi al terzo acquirente solo dopo aver escusso il donatario, il quale, quindi, avrebbe già dimostrato di essere insolvente, essa, certamente, potrebbe essere prestata dagli altri legittimari, di modo che essi verrebbero dissuasi dall’esercizio dell’azione di riduzione, poiché, in caso contrario, scatterebbe proprio la garanzia fideiussoria per il terzo. Questa soluzione, oltre a presentare l’inconveniente di richiedere la partecipazione di soggetti estranei alla compravendita, può far sorgere il dubbio di essere, nella sostanza, una rinunzia all’azione di riduzione, contrastante con gli artt. 557 c.c., 458 c.c. e, comunque, con l’art. 1344 c.c. Analoghe obiezioni si possono sollevare qualora la fideiussione venga prestata dal donante; infatti, anche in questo caso la garanzia fideiussoria sarebbe destinata ad avere effetti e ad essere attivata solo alla morte del donante; sennonché quali successori, anche del rapporto di garanzia, si ritroverebbero proprio i legittimari desiderosi di agire in riduzione, ma tenuti anche a risarcire l’eventuale danno occorso al terzo acquirente proprio a seguito dell’esperimento dell’azione di riduzione da loro intrapresa; pure in questo caso, quindi, potrebbe prospettarsi non solo una violazione dell’art. 458 c.c. ma anche dell’art. 549 c.c. Sull’illegittimità della fideiussione in oggetto si è del resto testualmente pronunciata, assai recentemente, la giurisprudenza (24).

L’unica ipotesi di garanzia fideiussoria legittima si avrebbe nel caso in cui fosse un terzo del tutto estraneo a prestarla, in particolare un istituto di credito; tuttavia questa soluzione presenterebbe difficoltà probabilmente insormontabili, in considerazione del fatto che essa avrebbe una durata incerta e potenzialmente molto lunga con costi probabilmente improponibili.

Ed infine (25) si è fatto strada il rimedio forse più affidabile nel ripristinare una circolazione sicura degli immobili con provenienza donativa, vale a dire, appunto, la risoluzione della donazione per mutuo dissenso, che, in quanto tendente ad eliminare il passaggio intermedio donante-donatario e permettendo così sia lo stesso donante ad alienare il bene al terzo, espungendo dal procedimento il donatario, rimuove il presupposto stesso dell’azione di riduzione.

Questa esigenza potrebbe ben porsi, oltre che per il negozio complessivamente considerato, anche in ordine ad un bene singolo allorché oggetto di donazione siano stati molteplici beni.


4. Mutuo dissenso parziale ed oggetto del contratto.

L’opinione maggioritaria (26), sostiene, pur senza particolari approfondimenti, l’ammissibilità dello scioglimento parziale del contratto; occorrono, tuttavia, alcune indefettibili precisazioni preliminari. Con la circonlocuzione scioglimento parziale del contratto ci si può riferire, difatti, ad almeno due ambiti che vanno tenuti distinti.

Il primo ha riguardo all’aspetto strettamente pattizio; lo scioglimento può avere per oggetto singole clausole del contratto che le parti,successivamente decidono di espungere; ora quest’ipotesi, in realtà, non pare inquadrabile in altro se non in una modifica del regolamento contrattuale, rientrante, peraltro, sempre nella generale previsione di cui all’art. 1321 c.c. Così inteso, allora, il mutuo dissenso parziale va inquadrato nella più ampia fattispecie delle modifiche contrattuali, le quali possono ritenersi in generale ammissibili purché avvengano con il consenso dei contraenti originari e non ledano i diritti eventualmente acquisiti medio tempore da terzi, tutto ciò ovviamente in forza del principio di relatività dei contratti di cui all’art. 1372 c.c. Più in generale, mere modifiche ed ipotesi di vera e propria risoluzione sono state tutte inquadrate nella categoria più generica della rinegoziazione del contratto (27), qualificazione che, se qualche dubbio può sollevare quanto al mutuo dissenso totale – visto che non si rinegozia nulla in questo caso, bensì si annienta completamente il pregresso negozio – ben pare attagliarsi, perlomeno, al mutuo dissenso parziale, dove viene espunta solo una parte del regolamento negoziale, fermo restando il resto.

Il secondo ambito a cui si può aver riguardo quando si parla di mutuo dissenso parziale è quello che fa riferimento propriamente alla prestazione oggetto del contratto; la domanda, cioè, è se sia possibile sciogliere convenzionalmente il contratto solo con riguardo ad una (delle molteplici) prestazioni ovvero ad una parte della (originariamente unitaria) prestazione; nell’ottica del contratto di donazione, la questione si traduce, più semplicisticamente, nella possibilità, non già di annientamento dell’intero contratto di donazione, bensì unicamente nella possibilità di far ritornare un solo bene (o più, ma comunque non tutti) in capo al donante. È questa seconda – va detto – l’ipotesi centrale, di più spiccato ed immediato interesse, che, più dell’altra,perplime la prassi.

In linea generalissima, una volta accettata la possibilità di risolvere convenzionalmente un contratto, certo non può negarsi la facoltà in capo alle parti di regolamentare in modo (solo) parzialmente diverso le rispettive situazioni giuridiche, ripristinando quelle originarie, anche con riguardo ad alcuni soltanto dei beni oggetto del contratto originario; il punto è che in questo caso occorre risolvere, pro parte, degli effetti reali già prodottisi, questione che investe da vicino la problematica della inscindibilità/scindibilità dell’oggetto.

Quello della scindibilità del negozio è problema tanto dibattuto quanto di raro approfondimento (28); generalmente le trattazioni più frequenti sono quelle che hanno riguardo alla problematica della nullità parziale (29), che, come noto, ha un’esplicita previsione nel nostro codice; sporadiche sono quelle sull’annullamento parziale (30); assai rare, infine, quelle sulla risoluzione parziale (31). L’affermazione giurisprudenziale tralaticia ritiene ammissibile lo scioglimento parziale allorché il contratto risulti oggettivamente e soggettivamente divisibile, affermazione che, a ben leggere, dice tutto e niente; ora, oggettivamente divisibile significa che le prestazioni, gli oggetti sono materialmente autonomi e funzionalmente non connessi; soggettivamente divisibile significa che nella valutazione delle parti gli oggetti del contratto sono considerati in via autonoma l’uno dall’altro. Orbene è di tutta evidenza che affermare la possibilità di sciogliere un contratto parzialmente, con riguardo a casi in cui l’autonomia della pluralità degli oggetti è tale non solo oggettivamente ma anche soggettivamente – nella valutazione delle parti – altro non significa che dire che è possibile sciogliere pro parte un contratto plurimo, poiché il contratto in questo caso è unitario solo dal punto di vista documentale, mentre dal punto di vista negoziale i contratti sono più di uno; lo scioglimento parziale, dunque, altro non sarebbe che, propriamente lo scioglimento totale di uno dei contratti. Riportando l’attenzione al caso più specifico della donazione, l’ipotesi, verosimilmente più frequente e probabilmente di più stretto interesse pratico, si avrebbe, allora, quando la donazione è chiaramente cumulativa, vale a dire di due beni distinti, separatamente trasferiti a due donatari, autonomamente l’uno dall’altro (32); in questo caso la qualificazione dell’operazione negoziale in discorso può essere, in modo assai lineare, ricondotta, stricto sensu, al mutuo dissenso, trattandosi infatti di espungere gli effetti di una delle due cessioni, solo incidentalmente poste in essere con un unico atto, e che quindi sono e devono rimanere distinte anche nel momento (eventuale) della risoluzione.

Sembrerebbe sempre esclusa, invece, la possibilità di sciogliere il contratto pro parte allorché l’oggetto del medesimo sia costituito da un bene oggettivamente indivisibile; ma anche tale conclusione desta alcune perplessità se sol si pensa alla generale possibilità di disporre della quota di un bene (33).

Veniamo ora all’altra ipotesi, quella dell’inscindibilità (solo) soggettiva. Certamente, in primo luogo, va detto che con riguardo allo scioglimento parziale per mutuo dissenso non paiono porsi certi problemi, per così dire, ontologici che altre forme di risoluzione parziale fanno sorgere; si è notato (34), con riguardo, per esempio, alla forma di risoluzione, stricto sensu, che più di altre ha avuto qualche approfondimento – cioè quella per inadempimento parziale – che se si dovesse partire da un concetto di scindibilità soggettiva, la risoluzione parziale, nel caso di specie, dovrebbe sempre essere esclusa, poiché non vi sarebbe mai una corrispondenza, sul piano psicologico soggettivo, tra quanto voluto (a suo tempo) da entrambe le parti e quanto voluto oggi con riguardo al negozio residuo, voluto, come tale, da una sola parte ed imposto all’altra. Ma con riguardo alla nostra questione, quella dell’indivisibilità soggettiva è allora, probabilmente, un falso problema, poiché le parti, successivamente e di comune accordo, ritenendo di addivenire ad uno scioglimento parziale del contratto, dimostrano, con ciò solo, di non considerare (più) essenziale la regolamentazione così come datasi in un primo tempo; né avrebbe senso agganciare tale indivisibilità soggettiva esclusivamente alla volontà “storica” delle parti come manifestatasi al momento della stipula del contratto, visto che tale volontà risulterebbe appunto disattesa da quella (comune) manifestatasi successivamente.

Riportando, allora, sempre la mente al caso della donazione, l’ipotesi dell’indivisibilità soggettiva potrebbe aversi quando il donante cede in blocco e senza distinzione di valori (35) due beni a due distinti donatari (36), che quindi acquistano in comunione i medesimi; orbene, anche in questo caso, l’apparente originaria strutturazione soggettivamente indivisibile dell’operazione si appalesa per quello che è, vale a dire un concetto di relazione (37), che ha senso solo in dipendenza della funzione che le regole considerate assolvono; poiché le parti successivamente dimostrano di non considerare essenziale la regolamentazione originaria dei loro interessi, nulla pare precludere all’autonomia delle medesime la possibilità di addivenire ad una riduzione degli effetti quanto ad una parte limitata dell’oggetto. Nulla osta, insomma, a che le parti rivalutino in un’ottica diversa i loro interessi, decidendo di delimitare gli effetti dell’originario contratto ad un solo bene, rideterminando separatamente, ove necessario, anche i valori dei singoli beni, ora scissi nella valutazione delle parti. Soluzione non dissimile pare doversi dare pure al caso in cui il donante trasferisca due o più beni ad un solo donatario; esclusa l’indivisibilità oggettiva, anche un’eventuale ipotesi di indivisibilità soggettiva dovrebbe essere esclusa per quanto testé detto.

5. Mutuo dissenso e modificazioni contrattuali.

Con riguardo al mutuo dissenso parziale che colpisce negozi ad effetti reali già esauritisi si è sollevata qualche difficoltà classificatoria intorno alla possibilità di inquadramento della fattispecie de qua nei negozi risolutori in senso proprio; secondo parte della dottrina, infatti, vi sarebbe una certa difficoltà a parlare di effetto meramente risolutorio per una parte soltanto dell’oggetto (38). Si ricorderà che in precedenza si era osservato come, ai fini qualificatori, l’espunzione di alcune clausole contrattuali possa essere inquadrata, dal punto di vista generale, tra le modifiche contrattuali; ora, questa qualificazione sembra ben accettabile con riguardo alle espunzioni squisitamente pattizio-regolamentari; essa, però, come testé si è detto, pare suggerita anche con riguardo alle ipotesi in cui si voglia incidere (parzialmente) su effetti già esauritisi; anche quest’ultimo caso, cioè, dovrebbe inquadrarsi più che nel fenomeno risolutorio, ancorché parziale, in quello delle modifiche contrattuali (39).

Tale inquadramento – quale scioglimento parziale ovvero quale modifica – pare rilevare non solo sul piano della teoria generale, bensì sembra avere anche risvolti pratici di disciplina, specie per quanto attiene alla forma (40). È noto che l’impostazione che qualifica il mutuo dissenso qualecontrarius actus si bipartisce, quanto alle questioni sulla forma (41), in due filoni: il primo, decisamente maggioritario in giurisprudenza, ritiene doveroso seguire le forme proprie del contratto da sciogliere, in applicazione di una sorte di principio di simmetria, analogamente a quanto avviene in tema di procura e di contratto preliminare (42); il secondo ritiene applicabile l’opposto principio di libertà delle forme (43), non solo perché non c’è una norma che disponga in senso diverso, ma anche perché le disposizioni richiamate sulla procura e il contratto preliminare postulano un collegamento tra i contratti che solo una norma espressa potrebbe disporre; in mancanza di un’esplicita disposizione in questo senso neppure potrebbe pensarsi ad un’applicazione analogica di norme sulla prescrizione formale, che, come noto, vanno considerate espressione di principi di carattere eccezionale (44).

Ora, da quanto detto, appare evidente come la qualifica quale modifica contrattuale ovvero quale scioglimento non sia, da questo punto di vista, ininfluente e possa rilevale sul piano della forma; infatti, nel primo caso l’operazione negoziale di cui si discute non potrebbe non avere la stessa forma del negozio modificato, stante la regola incontroversa per cui le modifiche contrattuali devono essere fatte con la stessa forma prevista per il negozio modificato (45); diversamente potrebbe concludersi inquadrando l’operazione de qua quale scioglimento parziale, perlomeno aderendo a quel filone che ritiene la forma del mutuo dissenso libera.

Con riguardo al caso di cui ci si occupa, tuttavia, la pretesa qualificatoria dicotomica tra modifica contrattuale o mutuo dissenso pare introdurre una contrapposizione indebita; difatti più che di contrapposizione sembra doversi parlare di sovrapposizione, vale a dire di due prospettive diverse di un fenomeno unico.

Occorre, infatti, ribadire che con riguardo ai contratti ad effetti già esauriti, e specialmente per quanto concerne quelli ad effetti reali, il mutuo dissenso in senso proprio sembra davvero essere l’unico strumento idoneo per ripristinare le situazioni originarie e giustificare i conseguenti oneri restitutori tra le parti; espungendosi, poi, dal mondo giuridico un effetto reale, l’effetto eliminatorio del rapporto, fonte di tale effetto, non potrà che avere – almeno inter partes – effetti ex tunc. Poiché l’unico modo per far venir meno lo specifico effetto (reale) non è che incidere sulla sua fonte, eliminandola dalla realtà giuridica, è di tutta evidenza come l’effetto proprio cui ci trova di fronte, sia, in tale prospettiva, di tipo eliminativo.

Altra può essere la prospettiva sul piano del rapporto complessivamente inteso. È evidente, infatti, che nel caso del mutuo dissenso parziale, quello in cui, cioè, viene espunto solo uno oppure alcuni effetti del contratto originario, con persistenza, però, degli altri, la fonte originaria del rapporto continua ad esistere e ad esplicare (residui) effetti; dunque, con riguardo al rapporto contrattuale che continua ad esistere il mutuo dissenso parziale si pone, effettivamente, come una modifica contrattuale. Il rapporto contrattuale, cioè, continua ad esistere e ad essere la fonte regolamentativa di quanto rimane del rapporto; esso, però, risulta modificato in forza della riduzione degli effetti, così come voluta dalle parti. Da questo punto di vista, allora, e in senso molto lato, lo scioglimento parziale configura effettivamente una modifica contrattuale; poiché il contratto non viene completamente annientato e la fonte originaria del rapporto resta in piedi, il ripristino parziale della situazione originaria si pone come una modifica, ma solo a livello pattizio-regolamentare del medesimo contratto. E poi, come l’effetto eliminativo degli effetti non può che avere efficacia ex tunc – salvo sempre il principio ricavabile dall’art. 1458 c.c. – così l’effetto modificativo sul rapporto contrattuale non può che avere efficacia ex nunc.

A livello più generale, volendosi procedere con alcune qualificazioni di sistema, potrebbe sostenersi che le modifiche in senso lato sono di almeno due tipi; v’è la modifica eliminativa o risolutoria, allorché l’effetto prodotto risulti inconciliabile con quello originario e la fonte della nuova situazione giuridica risulti del tutto incompatibile con quella originaria (così è ogniqualvolta si vogliano eliminare effetti contrattuali già esauritisi e, segnatamente, effetti reali: il nuovo effetto e la sua fonte – i.e.: il rispristino della situazione originaria – risultano incompatibili con il primo effetto e la sua fonte – i.e.: quelli che avevano determinato l’originario effetto reale). A propria volta la modifica eliminativa o risolutoria potrà essere totale se la fonte originaria del rapporto viene completamente meno, risultando del tutto incompatibile con la nuova (e allora si avrà il mutuo dissenso totale) ovvero parziale, se la fonte originaria del rapporto non viene completamente meno (e allora si avrà il mutuo dissenso parziale); e si è già precisato sopra come il mutuo dissenso parziale, benché indubbiamente eliminativo degli effetti contrattuali già esauritisi, sul piano sistematico si atteggi pure, innegabilmente, come modifica del rapporto, benché ciò solo dal punto di vista pattizio-regolamentare.

Sul piano qualitativo il secondo tipo è costituito dalla modifica integrativa, che è una modifica di tipo puro, senza effetti eliminativi; essa si ha, evidentemente, ogniqualvolta la fonte originaria del rapporto non viene meno, bensì continua a costituire la fonte del rapporto, venendo affiancata da un’altra che la integra quanto alla produzione degli effetti (es. contratto costitutivo di un diritto di usufrutto vitalizio, poi modificato in usufrutto a termine); il discrimen onde stabilire se ci trovi di fronte ad una modifica (solo) integrativa o meno, con persistenza della fonte originaria, pare doversi ragionevolmente rinvenire nell’omogeneità dei rapporti giuridici, quello originario e quello risultante a seguito della modifica.

In conclusione, dunque, può ritenersi che anche il mutuo dissenso parziale, si ponga, accanto a quello totale – che ormai costituisce un dato sempre più certo del nostro ordinamento, recepito, come viso, anche dalla prassi dell’Agenzia delle Entrate - nella sua veste di contrarius consensus o di negozio di annientamento, e che, come tale, costituisce soluzione idonea per ovviare alle difficoltà circolatorie di beni con provenienza; uno strumento – questo del mutuo dissenso anche parziale – che va ad affiancarsi ad altri, che recentemente tendono a profilarsi con sempre maggior forza e convinzione, quale, ad esempio, la rinuncia anticipata all’azione di restituzione.

Matteo Ceolin

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1) Il presente studio, oltre che alcuni cenni al mutuo dissenso in generale, è incentrato su un aspetto particolare, vale a dire lo scioglimento volontario parziale del contratto. Come punto di riferimento primario per questioni più generali, si rinvia in ogni caso al recente F. ALCARO, Il mutuo dissenso, Studio civilistico n. 434-2012/C, approvato dalla Commissione Studi Civilistici del 17 gennaio 2013.

2) C.M. BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, 2000, p. 735; M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, in Il contratto in generale, Tratt. di dir. priv. diretto da M. Bessone, tomo V, Torino, 2002, p. 15.

3) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 16; A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, p. 259; F. GALGANO – G. VISINTINI, Degli effetti del contratto, inComm. Scialoja-Branca, sub art. 1372, Bologna-Roma, 1993, p. 17; C.M. BIANCA, Il contratto, cit., ibidem; M.A. CASINO, Il mutuo dissenso e la legge di registro, in Notariato, 2008, p. 556;contra però G. DEIANA, Contrarius consensus, in Riv. dir. civ., 1939, p. 127, il quale parla di contratto innominato

4) Cass. 10 marzo 1966, n. 638, in Mass. Foro it., 1966; Cass. 7 marzo 1997, n. 2040; Cass. 16 luglio 1997, n. 6488; Cass. 30 agosto 2005, n. 17503; G. DEIANA, Contrarius consensus, cit., p. 104; F. CARRESI, Il contratto, cit., p. 871; G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, p. 290.

5) G. CAPOZZI, Il mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, in Studi in ricordo di Alberto Auricchio, Napoli, 1983, p. 284; M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 24.

6) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, ibidem.

7) A. SRAFFA, Mutuo dissenso e remissione del debito, in Riv. dir. comm., 1916, p. 426; R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, in Tratt. di dir. civ., diretto da G. Grosso e F. Santoro Passarelli, IV, 2, Milano, 1972, p. 210; M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, ibidem; A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., passim; F. GALGANO – G. VISINTINI, Degli effetti del contratto, cit., p. 17 ss.; G. CAPOZZI, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, in Vita not., 1993, p. 635; F. MESSINEO, voce Contratto (dir. priv.), in Enc. del dir., Milano, 1961, p. 815; F. COGOLI,Lo scioglimento della donazione per mutuo dissenso, in Contratti, 2006, p. 619; M. GIROLAMI, Risoluzione, mutuo dissenso e tutela dei terzi, in Riv. dir. civ., 2009, p. 181. Aderisce all’impostazione del contrarius consensus anche la recente Risoluzione dell’AE n. 20 del 14 febbraio 2014.

8) Fa ricorso all’istituto dell’indebito R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 211; contestano invece l’applicazione delle norme sull’indebito A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 347 e M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 54, osservando come le restituzioni non vengano ad individuare un qualcosa di non-dovuto – indebito – a seguito dell’invalidazione o della risoluzione per inadempimento del contratto, bensì proprio qualcosa di dovuto in forza, appunto, del contratto di mutuo dissenso.

9) F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, p. 1032; anche F. TOSCHI VESPASIANI, Riflessioni intorno al mutuo dissenso: spunti per il ripensamento di un dibattito nell’ottica di un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi negoziale, in Riv. dir. civ., 2003, p. 284.

10) A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 261.

11) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 19; F. GALGANO, Degli effetti del contratto, cit., p. 24.

12) A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 350.

13) A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 358; F. CARRESI, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1987, p. 876.

14) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 32.

15) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 34.

16) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 67.

17) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 69.

18) A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 226; M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 71.

19) Cass. 8 giugno 1973, n. 1655, in Rep. Giust. civ., 1973, voce Obbligazioni e contratti, n. 374; Cass. 26 aprile 1978, n. 19509.

20) A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 294; M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., p. 26.

21) Questo a seguito della modifica apportata agli artt. 561 e 563 c.c. dalla L. 14 maggio 2005 n. 80, per considerazioni sulla quale possono vedersi, ex multis: F. GAZZONI,Competitività e dannosità della successione necessaria (a proposito dei novellati art. 561 e 563 c.c.), in Giust. civ., 2006, II, p. 3; M. CAMPISI, Azione di riduzione e tutela del terzo acquirente alla luce delle LL. 14 maggio 2005 n. 80 e 28 dicembre 2005, n. 263, in Riv. del not., 2006, p. 1269; R. CAPRIOLI, Le modificazioni apportate agli artt. 561 e 563 c.c. Conseguenze sulla circolazione dei beni immobili donati, in Riv. del not., 2005, p. 1019; G. CARLINI – C.U. TRASATTI, La tutela degli aventi causa a titolo particolare dai donatari: considerazioni sulla L. N. 80 del 2005, in Riv. del not., 2005, p. 779; F. TASSINARI, La provenienza donativa tra ragioni dei legittimari e ragioni della sicurezza degli acquisti, in Studi e materiali, 2, 2005, p. 1141; E. DE FRANCISCO, La nuova disciplina in materia di circolazione dei beni immobili provenienti da donazione: le regole introdotte dalla L. 14 maggio 2005 n. 80, in Riv. del not., 2005, p. 1258; S. DELLE MONACHE, Tutela dei legittimari e limiti nuovi all’opponibilità della riduzione nei confronti degli aventi causa dal donatario, in Riv. del not., 2006, p. 305.

22) F. ANGELONI, Nuove cautele per rendere sicura la circolazione dei beni di provenienza donativa nel terzo millennio, in Contr. e impr., 2007, p. 933; F. MAGLIULO, L’acquisto dal donatario tra rischi ed esigenze di tutela, in Notariato, 2002, p. 93; M. IEVA, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro, in Riv. del not., 1998, p. 1129 ss.;F. TASSINARI, La ‹‹provenienza›› donativa tra ragioni dei legittimari e ragioni della sicurezza degli acquisti, Studio CNN n. 5859/C, Approvato dal Consiglio Nazionale il 9 settembre 2005; A. TORRONI, Acquisti immobiliari potenzialmente pericolosi: con provenienza donativa, mortis causa o per usucapione non accertata giudizialmente. Tutela dell’acquirente, in Riv. del not., 2009, p. 245; R. TRIOLA, La tutela del legittimario, Milano, 2011.

23) La legge n. 80/2005 non ha innovato in ordine al presupposto della preventiva escussione dei beni del donatario.

24) Trib. Mantova, 24 febbraio 2011, n. 228, in Obbligazioni e Contratti, 2011, 6, p. 463 e in Notariato, 2012, p. 21.

25) In ogni caso assai limitato sarebbe l’effetto prodotto dalla eventuale rinuncia al diritto di opposizione, di cui al comma 4° dell’art. 536 c.c.; ciò, infatti, si esaurisce sostanzialmente in una dismissione del diritto di sospendere il termine ventennale, ma questo non comporta alcuna certezza di stabilità dell’acquisto da parte del terzo, la quale stabilità non può che derivare dal decorso dei venti anni e non già dalla rinunzia al diritto di opposizione.

26) F. GALGANO – G. VISINTINI, Degli effetti del contratto, cit., 18; M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., 28; Cass. 4 aprile 1968, n. 1037, in Mass. Foro it., 1968.

27) F. MACARIO, voce Revisione e rinegoziazione del contratto, in Enc. dir., Annali, vol. II, t. 2, Milano, 2008, p. 1027, nt. 6.

28) Contrariamente a quanto avviene per il campo delle obbligazioni, dove il concetto di indivisibilità ha trovato espressa disciplina nel campo dell’obbligazione pluripersonale (artt. 1314 ss. c.c.); limitandosi ai contributi classici v. F.D. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, Milano 1974; R. CICALA, Concetto di divisibilità e d’indivisibilità, Napoli 1953; M. GIORGIANNI, Obbligazioni parziarie, solidali, indivisibili, connesse: lineamenti di un sistema, in Annali dell’Università di Catania, VI-VII, 1951-53; D. RUBINO, Obbligazioni alternative, in solido, divisibili e indivisibili, in Comm. Scialoja – Branca, Bologna-Roma 1968.

29) Tralasciando le opere generali, trattatistiche e le voci enciclopediche, v. G. CRISCUOLI, La nullità parziale del negozio giuridico, Milano, 1959; V. ROPPO, Nullità parziale del contratto e giudizio di buona fede, in Riv. dir. civ., 1971, I, p. 699 ss.; E. SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole contrattuali, Milano, 1971; M. CASELLA, Nullità parziale del contratto ed inserzione automatica di clausole, Milano, 1974; M. TAMPONI, Contributo all’esegesi dell’art. 1419 cod. civ., in Riv. trim. dir. proc. civ., 1978, p. 115 ss.

30) Tralasciando le opere generali, trattatistiche e le voci enciclopediche, v. A. DALMARTELLO, Questioni in tema di annullabilità del contratto, Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, p. 16 ss.; G.CRISCUOLI, Precisazioni in tema di annullabilità parziale del negozio giuridico, in Riv. dir. civ., 1964, I, p. 365 ss.;

31) Tralasciando le opere generali, trattatistiche e le voci enciclopediche, v. A. GENTILI, La risoluzione parziale, Napoli, 1990.

32) In questo caso, solitamente, si avrà pure l’indicazione di due valori distinti, ancorché ciò non paia dirimente. Infatti, pur nel caso in cui il valore sia stato indicato in modo unitario, la cessione, non in comunione, a due soggetti distinti di due beni, a propria volta ben distinti, non può che essere duplice, essendo duplice la parte avente causa; per cui il valore è solo apparentemente unitario ed andrà scisso in proporzione al valore dei beni ceduti.

33) In linea più generale deve notarsi come un concetto normativo di indivisibilità esista ed sia dettato, tuttavia, con riguardo alla prestazione (art. 1316 c.c.). Ma anche con riferimento al contratto, sebbene il concetto risulti più sfumato, il punto di partenza – specie allorché si discuta di oggetto del contratto inteso come bene – non può che essere comunque quello positivo di cui all’art. 1316 c.c.

34) A. GENTILI, La risoluzione parziale, cit., p. 80.

35) Anche per il caso in cui i valori venissero separatamente indicati, non sembra esservi differenza quanto alla qualificazione indicata, poiché la parte donataria sarebbe sempre da considerare unica, allorché l’acquisto avvenga, appunto, in comunione (cfr. D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu-Messineo, Milano, 1971, p. 117, nt. 42).

36) Ovvero anche due o più beni ad un unico donatario.

37) Cfr. A. GENTILI, La risoluzione parziale, cit., p. 240

38) A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 242, che esclude che il mutuo dissenso parziale costituisca una figura riconducibile al tipo del negozio eliminativo.

39) A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., ibidem.

40) Un cenno in A. LUMINOSO, Il mutuo dissenso, cit., p. 243, nt. 285.

41) Quanto all’altra impostazione, quella del mutuo dissenso quale contrarius actus, nessun dubbio che necessitino tutte le formalità del tipo negoziale posto in essere, identiche, quindi, a quello del contratto da sciogliere.

42) Cass. S.U. 11 maggio 1990, n. 8878; Cass. 6 aprile 2009, n. 8234; Cass. 22 giugno 2000, n. 8491; Cass. 15 maggio 1998, n. 4906; Cass. 15 giugno 1993, n. 6656; Cass. 4 giugno 1993, n. 6232; Cass. 7 marzo 1992, n. 2772; Cass. 11 ottobre 1991, n. 10707; Cass. 20 agosto 1990, n. 8442; Cass. 7 giugno 1990, n. 5454; Cass. 15 novembre 1986, n. 6738; Cass. 7 gennaio 1984, n. 131; C.M. BIANCA, Il contratto, cit., 736.

43) Cass. 6 giugno 1988, n. 3816, in Foro it., 1988, I, 2919, con nota di F. PARENTE, Il regime formale del negozio risolutorio del preliminare di compravendita immobiliare; Cass. 27 ottobre 1962, n. 3072, in Foro it., 1962, I, 1860; Cass. 8 giugno 1961, n. 1320; VENOSTA, La forma dei negozi preparatori e revocatori, Milano, 1997, 200.

44) M. FRANZONI, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, cit., 43; Cass., 9 gennaio 1991, n. 100; Cass., 17 maggio 1993, n. 5583; Cass., 24 giugno 1997, n. 5639; Cass.16 agosto 2004, n. 15959.

45) F. GALGANO – G. VISINTINI, Degli effetti del contratto, cit., 25.

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