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Quesito n. 250-2008/I

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UFFICIO STUDI

Quesito n. 250-2008/I

FUSIONE SENZA AUMENTO DI CAPITALE DELL’INCORPORANTE E SORTE DELLE PARTECIPAZIONI POSSEDUTE DALL’INCORPORANTE NELL’INCORPORATA

Si espone la seguente fattispecie: la società Alfa s.r.l. (incorporante) intende incorporare la società Beta s.r.l. (incorporanda).

La società ALFA SRL ha un capitale sociale di euro 100.000,00 ed è partecipata da Tizio (che ha una quota di euro 90.000, 00 pari al 90%) e da Caia (che ha una quota di euro 10.000,00 pari al 10%).

La società Beta s.r.l. ha un capitale sociale di euro 10.000,00 ed è partecipata da Tizio (che ha una quota di euro 1.000,00 pari al 10%), da Caia (che ha una quota di euro 3.000,00 pari al 30%) e dalla stessa incorporante Alfa s.r.l. (che ha una quota di euro 6.000,00 pari al 60% e che è, quindi, anche “controllante” di Beta s.r.l.).

E’ stato fissato il seguente rapporto di cambio: 1 quota della incorporanda Beta s.r.l., del valore nominale convenzionale di 1 euro, equivale a 21 quote della incorporante Alfa s.r.l., del valore nominale convenzionale di un euro ciascuna.

Il capitale sociale della incorporante Alfa s.r.l. non sarà aumentato e resterà pertanto di euro 100.000.

Si chiede come risulterà suddiviso il capitale (di euro 100.000,00) della incorporante Alfa s.r.l. sulla base di quanto previsto nell’attuale progetto di fusione e se, eventualmente, sia possibile per Tizio continuare a detenere una partecipazione maggioritaria in Alfa s.r.l., una volta completata l’operazione di fusione.

Per risolvere tale quesito, occorre esaminare due questioni: quale sia la sorte della partecipazione detenuta dall’incorporante Alfa s.r.l. nell’incorporanda Beta s.r.l., e come debba essere eseguita la ripartizione del capitale post-fusione nell’ipotesi in cui manchi un aumento a servizio della fusione.

In merito al primo aspetto, viene in rilievo l’art. 2504-ter, comma 2, c.c., il quale stabilisce che la società incorporante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute, anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona, dalle incorporate medesime o dalla società incorporante.

La ratio del divieto consiste nell’impedire l’annacquamento del capitale che potrebbe derivare dalla “autoassegnazione” di azioni proprie da parte della beneficiaria (L. Ardizzone, Sub art. 2504-ter, in Trasformazione - Fusione - Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti - L.A. Bianchi - M. Notari, Milano, 2006, 941 ss.).

La norma in esame viene interpretata nel senso che qualora la società incorporante possieda azioni o quote della società incorporata, a tali partecipazioni non spetta il diritto al cambio in azioni o quote dell’incorporante (Santagata, Le fusioni, in Fusione – scissione, in Trattato delle società per azioni dir. da G. E. Colombo e G. B. Portale, Vol. 7 **1, 2004, 179 e ss.; Serra-Spolidoro, Fusioni e scissioni di società, Torino, 1994, 149; Marchetti, Appunti sulla nuova disciplina delle fusioni, in Riv. not., 1991, 38; Di Sabato, La nuova disciplina della fusione, in Riv. dir. impr., 1992, 31; Campobasso, Diritto commerciale, Diritto delle società, Torino, 1999, 586, n. 2.; V. Lazare, Operazioni di fusione e disciplina delle azioni proprie, in Soc., 2001, 162 e ss.).

A questo proposito è da segnalare l’orientamento del Tribunale di Milano, che richiede l’indicazione, nel verbale dell’assemblea che delibera la fusione (o eventualmente in una distinta attestazione da parte degli organi amministrativi e di controllo) “del fatto che la società risultante dalla fusione o quella incorporante non assegnerà azioni o quote in violazione del precetto contenuto nell’art. 2504-ter c.c.” (Massime del Tribunale di Milano, lett. a, par. 4, tratte da Serra-Spolidoro, Fusioni e scissioni, cit., 280).

In merito al caso di specie, la partecipazione detenuta dall’incorporante Alfa S.r.l. in Beta s.r.l. non sarà convertita in quote della Alfa s.r.l. e il rapporto di cambio si applicherà, quindi, alle sole partecipazioni in Beta s.r.l. detenute da Tizio e Caia.

Occorre, tuttavia, fare una precisazione. Nonostante la quota detenuta dall’incorporante nell’incorporata non sia destinata ad essere convertita, essa rappresenta un’entità patrimoniale di spettanza dei soci dell’incorporante. Sarebbe, quindi, opportuno tenere conto di tale circostanza ai fini della determinazione del rapporto di cambio.

Ad esempio, se per ipotesi nel caso in esame le società coinvolte, a prescindere dall’entità del capitale sociale, avessero dei patrimoni tra loro equivalenti, poiché il capitale di Alfa è posseduto al 90% da Tizio e al 10% da Caia, mentre quello di Beta è posseduto al 60% da Alfa, al 30% da Caia e al 10% da Tizia, se con la fusione si volesse lasciare inalterato il capitale di Alfa, quest’ultimo verrebbe ad essere ripartito nel modo seguente:

- il 77% a Tizio, risultante da 45 (½ del 90% originariamente detenuto in Alfa) più 5 (½ del 10% detenuto in Beta) più 27 (½ del 90% del 60% posseduto da Alfa in Beta);

- il 23% a Caia, risultante da 5 (½ del 10% originariamente detenuto in Alfa) più 15 (½ del 30% detenuto in Beta) più 3 (½ del 10% del 60% detenuto da Alfa in Beta).

Si dovrebbe, quindi, adottare un rapporto di cambio che consenta di pervenire ad un simile risultato, tenuto conto dell’impossibilità di assegnare partecipazioni in sostituzione di quelle possedute dall’incorporante nell’incorporata (Santagata, Le fusioni, cit., 173, «se l’incorporante possiede azioni della società incorporanda, tale entità patrimoniale giova agli azionisti di quest’ultima ai fini della determinazione del concambio e deve esser necessariamente conteggiata. Benché appaia ovvio, non sarà superfluo porre in evidenza che, se soci di Alfa sono Tizio e Caio per il 50% e soci di Beta sono Alfa e Sempronio sempre al 50%, ipotizzando il rispettivo capitale 1000 e 1000, si dovrà prevedere, nella prospettiva della fusione: capitale dell’incorporante Alfa 1500; soci Tizio 562,5; Caio 562,5; Sempronio 375, e non 500 ciascuno come risulterebbe dalla mera sterilizzazione delle azioni possedute da Alfa in Beta»).

La seconda questione da esaminare riguarda la ripartizione del capitale post-fusione nell’ipotesi in cui manchi un aumento a servizio della fusione (ritengono possibile realizzare la fusione senza procedere ad un aumento di capitale dell’incorporante: Santagata, Le fusioni, cit., 162 ss.; Bianchi, La congruità del rapporto di cambio nella fusione, Milano, 2002, 308; Domenichini, Fusioni e scissioni. Profili civilistici delle recenti evoluzioni della prassi, in Il controllo nelle società e negli enti, 2001, 125 ss.; Portale, Capitale sociale e attribuzione di azioni nella fusione per incorporazione, in Giur. comm., 1984, 1037 s.).

Fra le modalità attraverso le quali può pervenirsi a tale risultato vi è quella della risuddivisione del capitale sociale (la cui cifra resta immutata) in un numero di partecipazioni il cui valore nominale è inferiore a quello pre-fusione (previo annullamento dei vecchi titoli); quando, poi, l’incorporante è una s.r.l., non si ha un annullamento delle azioni ma soltanto una redistribuzione delle quote di partecipazione.

In tale ipotesi il rapporto di cambio, che esprime il valore assegnato al patrimonio dell’incorporanda, si concretizza in una mera risuddivisone delle partecipazioni già emesse dall’incorporante.

Pertanto, tenuto conto di tali premesse, nella fattispecie in esame si verifica la seguente situazione:

- la quota detenuta dalla Alfa s.r.l. nella Beta s.r.l. di fatto si “estingue” in forza del divieto contenuto nell’art. 2504-ter, comma 2, c.c.

- applicando il rapporto di cambio indicato nel progetto (1 quota della incorporanda Beta s.r.l., del valore nominale convenzionale di 1 euro, equivale a 21 quote della incorporante Alfa s.r.l.), la partecipazione di Tizio in Beta s.r.l., pari a euro 1.000,00, è cambiata con una partecipazione in Alfa s.r.l. per euro 21.000; la partecipazione di Caia in Beta s.r.l., pari a euro 3.000,00, è cambiata con una partecipazione in Alfa s.r.l. per Euro 63.000,00;

- le precedenti partecipazioni di Tizio e Caia in Alfa s.r.l. devono necessariamente diminuire, in quanto, poiché la fusione viene attuata senza aumentare il capitale dell’incorporante, la porzione di capitale riservata agli originari soci dell’incorporante per effetto del predetto rapporto di cambio si è ridotta ad euro 16.000,00.

A questo punto vengono in rilievo due considerazioni.

In primo luogo, l’applicazione del rapporto di cambio indicato nell’attuale progetto di fusione (1 quota della incorporanda Beta s.r.l., del valore nominale convenzionale di 1 euro, equivale a 21 quote della incorporante Alfa s.r.l.) non consente a Tizio, titolare del 90% dell’incorporante Alfa, di continuare a detenere una partecipazione maggioritaria in Alfa s.r.l., una volta completata l’operazione di fusione.

In secondo luogo, dal progetto non si evince quale sia la sorte delle partecipazioni originariamente possedute da Tizio e Caia, né esistono altre indicazioni su quale debba essere la nuova ripartizione del capitale sociale.

A questo proposito occorre precisare che quando la fusione viene attuata senza aumento di capitale dell’incorporante, per effetto dell’ingresso dei soci dell’incorporanda è necessario redistribuire tutto il capitale fra i soci originari e quelli nuovi.

In tali casi è, in genere, necessario un rapporto di cambio non solo delle partecipazioni dell’incorporanda con quelle dell’incorporante, ma anche delle vecchie partecipazioni della stessa società incorporante con nuove partecipazioni della stessa società (Magliulo, La fusione delle società, Milano, 2005, 269).

Tale rapporto di cambio occorrerebbe anche nel caso di specie, nonostante vi sia identità soggettiva tra i vecchi e i nuovi soci, in quanto essendosi estinta per effetto del divieto ex art. 2504-ter c.c. la partecipazione della Alfa s.r.l. nella Beta s.r.l., Tizio e Caia restano, di fatto, gli unici soci tanto della Beta s.r.l., quanto della Alfa s.r.l.

Ciò, tuttavia, non è di per sé sufficiente ad eliminare la necessità di un doppio rapporto di cambio (si ripete: un primo per l’assegnazione delle partecipazioni dell’incorporante in favore dei soci dell’incorporata, ed un secondo per la determinazione della nuova misura di partecipazione al capitale dell’incorporante da parte dei soci di quest’ultima).

Tale doppio rapporto di cambio appare, infatti, necessario in quanto la misura della partecipazione di entrambi i soci alle due società è diversa: in Alfa s.r.l. Tizio partecipa per il 90% del capitale e Caia per il restante 10%; in Beta s.r.l., invece, Tizio Tizio partecipa per il 10% del capitale e Caia per il 30%.

Non si è, quindi, in presenza di una “fusione a specchio”, che si ha quando i soci delle società che si fondono sono gli stessi e partecipano al capitale sociale nella stessa misura percentuale (ipotesi nella quale potrebbe non essere necessario determinare alcun rapporto di cambio; per tutti, v. Santagata, Le fusioni, cit., 171).

Non appare, pertanto, possibile stabilire la suddivisione del capitale post-fusione tra Tizio e Caia sulla base dell’attuale progetto di fusione, perché esso si limita a stabilire la sorte delle partecipazioni nella Beta s.r.l., senza però attuare la redistribuzione delle originarie partecipazioni nella Alfa s.r.l. (non appare, quindi, sufficiente la previsione contenuta nel progetto di fusione redatto per l’operazione in esame, in cui si dispone che “considerato che i soci della società incorporanda sono gli unici soci della società incorporante, le quote di quest’ultima saranno tra di loro ridistribuite nel rispetto del rapporto di cambio”).

Si ribadisce, inoltre, che l’attuale progetto di fusione non consentirebbe a Tizio, titolare del 90% dell’incorporante Alfa, di continuare a detenere una partecipazione maggioritaria in Alfa s.r.l., una volta completata l’operazione di fusione.

Appare, quindi, necessaria una modifica o integrazione del progetto di fusione, che in sede di decisione di fusione è ammessa con il consenso unanime dei soci (v. Laurini, Sub art. 2504-ter, in Trasformazione - Fusione - Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti - L.A. Bianchi - M. Notari, Milano, 2006, 681 e ss., ove si dà conto anche della contraria opinione, che ritiene possibile una modifica a maggioranza del rapporto di cambio).

Premesso che nel caso di specie, trattandosi di fusione senza aumento di capitale, il rapporto di cambio si traduce in una mera redistribuzione del capitale dell’incorporante, sembra sufficiente che la modifica del progetto si limiti ad indicare la ripartizione delle partecipazioni di Alfa s.r.l. tra Tizio e Caia, dando conto della mancata assegnazione di quote in sostituzione di quella posseduta nella Beta s.r.l. dalla Alfa s.r.l.

La determinazione di tale misura di partecipazione dovrà tener conto non solo del rapporto tra il patrimonio delle società partecipanti alla fusione, ma anche, come si è visto, della mancata assegnazione di partecipazioni in sostituzione di quelle possedute dall’incorporante Alfa nell’incorporata Beta, stante il divieto ex art. 2504-ter c.c.

Si ribadisce, infine, che il rapporto di cambio viene proposto dagli amministratori, dovendo altresì essere illustrato e giustificato nella relazione ex art. 2501-quinquies c.c., e che tale determinazione è poi rimessa all’approvazione dei soci (Tantini, Operazioni sul capitale e operazioni sulle azioni nella fusione per incorporazione, Nota a Trib. Milano 10 febbraio 1984, in Giur. comm., 1984, 778 e ss., rileva come in sede di fusione i soci possano liberamente determinare l’entità del capitale nell’ambito dei mezzi propri della società risultante dalla fusione, una volta che si sia provveduto alla corretta redistribuzione delle partecipazioni tra i soci delle società partecipanti all’operazione).

Sul piano operativo si impone una valutazione del valore reale dei patrimoni sottostanti, verificando se essa giustifichi o meno il mantenimento di una partecipazione maggioritaria di Tizio nella Alfa s.r.l., una volta completata l’operazione di fusione.

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