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Sempronio

Separazione e ipoteca giudiziale ex 708 cpc

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Ag. Territorio - circolare 11 maggio 2004 n.4

Oggetto:

Ipoteca giudiziale in base a provvedimenti ex art. 708 c.p.c. - Inidoneita'

del titolo - Cancellazione della relativa iscrizione.

Testo:

Pervengono alla Scrivente, da parte delle strutture dipendenti, richieste di

chiarimenti in ordine alla iscrivibilita' di ipoteche giudiziali sulla base

di provvedimenti emessi dal Presidente del Tribunale, nell'ambito del

procedimento di separazione tra coniugi, ai sensi dell'art. 708 c.p.c.,

nonche' sulle relative modalita' di cancellazione.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

L'art. 2818 c.c., dopo aver identificato al primo comma gli atti ed i

provvedimenti che costituiscono titolo idoneo per l'iscrizione dell'ipoteca

giudiziale, al secondo comma, in via residuale, stabilisce che l'idoneita'

in tal senso spetta anche a tutti i provvedimenti giudiziali "...ai quali la

legge attribuisce tale effetto.".

Alla luce di quanto disposto dal citato secondo comma dell'art. 2818 c.c.,

non sembra che il provvedimento, con cui il Presidente del Tribunale

nell'ambito del procedimento di separazione tra coniugi adotta, ex art. 708,

terzo comma, c.p.c., le misure provvisorie di carattere patrimoniale

ritenute necessarie, possa essere considerato titolo idoneo per l'iscrizione

di ipoteca giudiziale.

L'art. 189 disp. att. c.p.c., infatti, pur attribuendo all'ordinanza con la

quale il Presidente o il Giudice Istruttore adotta i predetti provvedimenti,

l'efficacia di titolo esecutivo, nulla dispone in ordine alla relativa

idoneita' a costituire titolo per l'iscrizione di ipoteca.

Tale orientamento, fino a qualche anno fa oggetto di dubbi e di contrastanti

opinioni, e' stato ripetutamente ribadito sia dalla giurisprudenza di merito

(cfr. Trib. Roma 18.02.1997), che da quella di legittimita' (cfr. Cass.

Civile n. 1100 del 25.11.2000), divenendo ormai principio unanimemente

riconosciuto.

Ad ulteriore conferma, la Corte Costituzionale, chiamata a giudicare sulla

legittimita' costituzionale dell'art. 708 c.p.c., proprio nella parte in cui

non prevede che i provvedimenti presidenziali in parola costituiscano titolo

per l'iscrizione di ipoteca giudiziale, ha dichiarato la manifesta

infondatezza della questione, sia perche' sussistono strumenti alternativi

di tutela della garanzia patrimoniale del credito, sia perche' i

provvedimenti presidenziali di cui trattasi sono caratterizzati da un alto

grado di instabilita' (cfr. ordinanza n. 272 depositata il 24.06.2002,

pubblicata in G.U. 03.07.2002).

Sulla base delle suesposte considerazioni deve ritenersi, pertanto, che i

provvedimenti in parola non possano costituire titolo idoneo per

l'iscrizione di un' ipoteca giudiziale ex art. 2818 del codice civile.

Qualora, tuttavia, detta iscrizione sia stata, comunque, eseguita

dall'ufficio, si rende necessario individuare la corretta procedura ed i

soggetti legittimati ad "eliminare" dal mondo giuridico detta formalita'

eseguita sulla base di un titolo non idoneo, nonche' accertare i criteri per

l'individuazione della responsabilita' per i danni eventuali, derivanti

dall'iscrizione di cui trattasi.

In tema di iscrizioni ipotecarie illegittime, la Corte di Cassazione ha

affermato il principio che incombe sul creditore procedente l'obbligo di

provvedere alla cancellazione, pena il risarcimento dei danni in favore

della parte gravata (cfr. Cass. Civile n. 3078 del 22.06.1978). D'altronde,

non puo' che gravare in capo al soggetto che ha "azionato" un titolo non

idoneo, l'onere (rectius l'obbligo) di rimuovere gli effetti lesivi

illegittimamente prodotti.

Peraltro, con specifico riferimento all'esigenza di eliminare eventuali

situazioni antigiuridiche, laddove connesse a trascrizioni o iscrizioni

illegittime, l'Avvocatura Generale dello Stato, coinvolta dalla Scrivente su

analoga questione, con consultiva n. 35988 del 27 marzo 2003, ha osservato

"...come detta questione attenga e si collochi nella sfera dei rapporti

intersoggettivi delle parti in causa, essendo sempre consentito a colui che

abbia subito un pregiudizio, agire giudizialmente al fine di ottenere la

declaratoria di illegittimita' della trascrizione della domanda o della

iscrizione ipotecaria, con la condanna al risarcimento dei danni (cfr. art.

96 comma 2 c.p.c.).". (cfr. al riguardo, la Circolare dell'Agenzia del

Territorio n. 4 del 7 maggio 2003)

In tema di responsabilita' derivante da iscrizione di ipoteca giudiziale, la

Corte di Cassazione ha piu' volte sottolineato come l'art. 96 c.p.c. si

ponga con carattere di specialita' rispetto all'art. 2043 c.c., fissando

un'integrale e completa disciplina della responsabilita' processuale, "...di

modo che la responsabilita' processuale aggravata..., pur rientrando

concettualmente nel genere della responsabilita' per fatti illeciti, ricade

interamente, in tutte le sue ipotesi, sotto la disciplina dell'art. 96

c.p.c., ne' e' configurabile un concorso, anche alternativo, tra i due tipi

di responsabilita'..." (cfr., tra le pronunce piu' recenti, la sentenza n.

3573 del 12.03.2002).

Tale indirizzo giurisprudenziale, anche in considerazione dell'uso del

termine "interamente", potrebbe essere inteso nel senso di ritenere che la

specialita' della responsabilita' di cui all'art 96 c.p.c. escluda una

eventuale corresponsabilita' del Conservatore, la quale rimarrebbe, a

priori, assorbita e preclusa dalla esclusiva addebitabilita' dell'evento

dannoso a colui che ha richiesto l'iscrizione d'ipoteca sulla base di un

titolo non idoneo.

In ogni caso, stante il chiaro disposto dell'art. 2886 c.c. - in base al

quale il richiedente della cancellazione totale e parziale deve presentare

al Conservatore l'atto su cui la richiesta e' fondata (cfr., in conformita',

Cass. Civile n. 6958 del 26.07.1994) - si ritiene che il Conservatore non

possa procedere motu proprio alla cancellazione dell'iscrizione stessa.

Tuttavia, anche con specifico riferimento agli eventuali danni riconducibili

al perdurare di una situazione antigiuridica, potrebbe risultare opportuno

il coinvolgimento - da parte degli Uffici - delle competenti Avvocature

distrettuali dello Stato, al fine di individuare, rispetto a specifici casi

concreti ed in via prudenziale, le soluzioni - anche di tipo propositivo -

maggiormente idonee, sotto il profilo operativo e sostanziale, a garantire

l'eliminazione della predetta situazione antigiuridica e quindi la piu'

ampia tutela e salvaguardia degli interessi dell'Agenzia.

Si ritiene opportuno evidenziare, infine, che i predetti orientamenti

interpretativi sono stati condivisi dall'Avvocatura Generale dello Stato,

con consultiva n. 13872/03 dell'8.03.2004.

Le Direzioni Regionali vigileranno sulla corretta applicazione della

presente Circolare.

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