Vai al contenuto
zenobia

nominata Nuova Commissione

Rate this topic

Recommended Posts

Ecco la commissione dovrebbe essere questa:

BERRUTI Giuseppe Maria, Magistrato in servizio presso la Corte di Cassazione, Presidente effettivo;

SILVESTRINI Alessandro, Magistrato in servizio presso il Tribunale di Lecce, Presidente supplente.

TANFERNA Mario, Magistrato del Tribunale di Latina;

TUDINO Alessandrina, Magistrato del Tribunale di Cassino;

FLORIS Rosalia, Magistrato della Corte di Appello di Roma;

DE MASI Oronzo, Magistrato della Corte di Appello di Roma.

DI PORTO Andrea, Professore ordinario di Istituzioni di Diritto Romano presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università «La Sapienza» di Roma;

MAZZÚ Carlo, Professore ordinario di Diritto Privato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Messina;

SASSI Andrea, Professore ordinario di Diritto Privato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Perugia.

SANFILIPPO Giacomo, Notaio in Bagheria (PA);

FINO Maria Luigia, Notaio in Foligno (PG);

LACCHI Francesco, Notaio in San Giuliano Milanese (MI);

MARINO Pasquale, Notaio in Firenze;

MIGLIARDI Carlo Alberto, Notaio in Torino;

MORELLO Umberto, Notaio in Genova.

Speriamo che non comincino come al solito con le dimissioni a catena.... In bocca al lupo a tutti! :thumbsup:

Modificato da zenobia

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

Tra i membri della commissione,tra i notai, l'unico che mi sembra abbia una vasta letteratura è il notaio Morello...per il resto praticamente poco o niente...qualcuno ha notizie???Grazie e saluti a tutti!!!

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

Siete sicuri che sia quella definitiva?

E' quella che ha pubblicato MG.. ho dimenticato di citare la fonte! :blushing:

Di definitivo, in questo concorso c'è davvero poco.....

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

bene..c'è qualcuno che sa cosa hanno scritto? per vedere su cosa dobbiamo concentrarci in particolare..

Non lo so,ma puoi provare a chiedere direttamente a loro;solo che,temo,in questo momento ai loro telefoni troverai spesso occupato... :whistle:

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

1. Passaggio in catasto per i nuovi requisiti di forma ad substantiam degli atti immobiliari.

Busani Angelo, Morello Umberto, in I Contratti, 2010 fasc. 10, pp. 918 - 930

2. Mancata promozione di Opa obbligatoria totalitaria e risarcimento del danno.

Morello Umberto, in Le Società, 2006 fasc. 4, pp. 408 - 415

3. L'efficacia della lex mercatoria nel sistema italiano: tendenze e prospettive..

Morello Umberto, in Sociologia del diritto, 2005 fasc. 2/3, pp. 287 - 307

4. L'amministrazione di sostegno (dalle regole ai principi).

Morello Umberto, in Notariato, 2004 fasc. 3, pp. 225 - 229

5. Notariato latino e professioni legali dei sistemi di "common law": come confrontare due modelli.

Morello Umberto, in Notariato, 2000 fasc. 3, pp. 205 - 211

6. La direttiva sulla multiproprietà: un nuovo sistema a tutela degli acquirenti non professionali.

Morello Umberto, in Notariato, 1999 fasc. 2, pp. 105 - 108

7. Diritti di godimento a tempo parziale su immobili: le linee di una nuova disciplina.

Morello Umberto, in I Contratti, 1999 fasc. 1, pp. 57 - 70

8. La sicurezza giuridica delle contrattazioni come mezzo di tutela del consumatore.

Morello Umberto, in Rivista del Notariato, 1995 fasc. 5, pt. 1, pp. 1191 - 1242

9. La Direttiva 93/13 CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

Busnelli Francesco Donato, Morello Umberto, in Rivista del Notariato, 1995 fasc. 3, pt. 1, pp. 369 - 387

10. Il problema della frode alla legge nel diritto tributario.

Morello Umberto, in Diritto e pratica tributaria, 1991 fasc. 1, pp. 8 - 41

11. Le società unipersonali (l' esperienza italiana).

Morello Umberto, in Rivista del Notariato, 1990 fasc. 1, pp. 45 - 58

12. Il problema dei parcheggi al servizio dei nuovi condomini (un nuovo stile nella giurisprudenza della Cassazione?).

Morello Umberto, in Vita notarile, 1985 fasc. 4-5, pp. 509 - 525

13. Obblighi di informazione.

Morello Umberto, in Giurisprudenza italiana, 1985 fasc. 5, pt. 1, pp. 204 - 205

14. Il problema del "giusto" indennizzo ai proprietari di aree espropriate.

Morello Umberto, in Il Foro italiano, 1980 fasc. 3, pp. 605 - 622

15. Quorum assembleari e circolazione delle azioni.

Morello Umberto, in Rivista del Notariato, 1979 fasc. 1-2, pp. 312 - 321

16. Il problema dello scioglimento di diritto nelle societa' per azioni.

Morello Umberto, in Rivista del Notariato, 1974 fasc. 2, pp. 261 - 389

17. Il problema dello scioglimento di diritto nelle societa' per azini.

Morello Umberto, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973 fasc. 4, pp. 1376 - 1422

1. La pubblicità dei regimi patrimoniali legali stranieri della famiglia.

Sanfilippo Giacomo, in Giurisprudenza italiana, 1987 fasc. 12, pt. 1, pp. 510 - 512

2. Osservazioni sulla costituzione del fondo patrimoniale.

Sanfilippo Giacomo, in Giurisprudenza italiana, 1987 fasc. 7, pt. 1, pp. 399 - 408

3. Impugnazione di testamento nullo e "petitio hereditatis".

Sanfilippo Giacomo, in Giurisprudenza italiana, 1985 fasc. 11, pt. 1, pp. 1355 - 1362

1. La cessione dell'ipoteca.

Marino Pasquale, in Vita notarile, 1980 fasc. 6, pp. 1397 - 1402

Riflessioni sullo status tra passato e futuro.

Mazzù Carlo, in Rivista del Notariato, 2009 fasc. 5, pt. 1, pp. 1135 - 1167

2. Nuove regole di circolazione del patrimonio familiare e tutela dei legittimari.

Mazzù Carlo, in Notariato, 2008 fasc. 4, pp. 419 - 433

3. La funzione del "preliminare aperto" ed il suo regime giuridico.

Mazzù Carlo, in I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2007 fasc. 4S, pp. 25 - 51

4. Identità "coperta" e soggettività giuridica del "pentito".

Mazzù Carlo, in La Giustizia Penale, 2003 fasc. 2, pt. 2, pp. 65 - 96

5. Radicale trasformazione del fondo e diritto all' indennizzo.

Mazzù Carlo, in Giurisprudenza italiana, 1981 fasc. 6, pp. 0 - 0

6. Sul termine per l' opposizione all' ordinanza di affranco da enfiteusi.

Mazzù Carlo, in Giustizia civile, 1981 fasc. 6, pp. 1438 - 1441

7. Rilevanza della famiglia nella legislazione vincolistica.

Mazzù Carlo, in Giurisprudenza italiana, 1980 fasc. 12, pt. 1, pp. 1891 - 1896

8. Status del soggetto, ordinamento democratico e fruizione dei beni.

Mazzù Carlo, in Il Diritto di famiglia e delle persone, 1980 fasc. 3, pp. 968 - 1021

9. L' art. 19 l. 11 febbraio 1971, n. 11 e la rilevanza delle qualità soggettive del concedente e dell' affittuario.

Mazzù Carlo, in Giurisprudenza italiana, 1980 fasc. 6, pt. 1, pp. 391 - 396

10. Equo canone, istanza di conciliazione, giudice competente.

Mazzù Carlo, in Giurisprudenza italiana, 1980 fasc. 4, pt. 1, pp. 213 - 218

11. Indennità agraria. principio di uguaglianza e fruizione dei beni (premesse per uno studio).

Mazzù Carlo, in Rivista di Diritto Agrario, 1977 fasc. 2, pp. 209 - 241

Esegesi e sistema del contratto usurario.

Sassi Andrea, in Rivista di diritto civile, 2010 fasc. 2, pt. 1, pp. 247 - 283

2. L'atto eutanasico al vaglio della Cassazione civile: nessuna decisione nel merito .

Sassi Andrea, in Il Diritto di famiglia e delle persone, 2007 fasc. 1, pt. 1, pp. 42 - 73

3. Prelazione agraria, esercizio di attività commerciale e destinazione agricola del fondo.

Sassi Andrea, in Diritto e giurisprudenza agraria, alimentare e dell'ambiente, 1993 fasc. 1, pp. 23 - 27

4. Clausola limitativa della copertura assicurativa e annullabilità di transazione su pretesa temeraria.

Sassi Andrea, in Il Foro padano, 1991 fasc. 3, pp. 304 - 306

5. Osservazioni in tema di premio spettante allo scopritore di cose di interesse storico-artistico.

Sassi Andrea, in Il Foro padano, 1991 fasc. 1-2, pp. 212 - 217

6. Le condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni omnibus.

Sassi Andrea, in Banca borsa e titoli di credito, 1990 fasc. 6, pp. 805 - 822

1. Osservatorio.

Di Porto Andrea, in Notariato, 2009 fasc. 6, pp. 689 - 691

2. Al via la nuova Sezione sul disciplinare notarile.

Di Porto Andrea, in Notariato, 2009 fasc. 3, pp. 248 - 249

3. Le novità della Finanziaria sulle società partecipate degli enti pubblici territoriali si estendono alle concessioni autostradali con soci gli stessi enti?.

Di Porto Andrea, in Urbanistica e appalti, 2007 fasc. 3, pp. 310 - 312

4. Interdictos populares y protección de las "res in usu publico". Lineas de una investigación - Interdetti popolari e protezione delle "res in usu publico". Prospettive di una ricerca.

Di Porto Andrea, in Roma e America - Diritto romano comune, 2004 fasc. 17, pp. 293 - 318

Testi

1. Trattato dei diritti reali. Ediz. speciale per studenti vol.1

Trattato dei diritti reali. Ediz. speciale per studenti vol.1

di Gambaro Antonio, Morello Umberto - Giuffrè - 2010

Prezzo: € 54.00

2. Trattato dei diritti reali vol.1

Trattato dei diritti reali vol.1

di Gambaro Antonio, Morello Umberto - Giuffrè - 2008

Prezzo: € 100.00

3. Corso di diritto civile. Casi e materiali sul contratto

Corso di diritto civile. Casi e materiali sul contratto

di Morello Umberto - CUSL (Milano) - 2005

Prezzo: € 47.50

4. Diritto civile, fiducia e trust

Diritto civile, fiducia e trust

di Morello Umberto - CUSL (Milano) - 2004

Prezzo: € 21.00

5. Diritto civile. Contratti atipici di garanzia

Diritto civile. Contratti atipici di garanzia

di Morello Umberto - CUSL (Milano) - 2003

Prezzo: € 5.16

6. Corso di diritto civile. Casi e materiali sul contratto. Parte speciale

Corso di diritto civile. Casi e materiali sul contratto. Parte speciale

di Morello Umberto - CUSL (Milano) - 2002

Prezzo: € 38.00

7. Corso di diritto civile. Casi e materiali sul contratto. Parte generale

Corso di diritto civile. Casi e materiali sul contratto. Parte generale

di Morello Umberto - CUSL (Milano) - 2002

Prezzo: € 18.00

8. Corso di diritto civile. Contratti atipici per la famiglia

Corso di diritto civile. Contratti atipici per la famiglia

di Morello Umberto - CUSL (Milano) - 2002

Prezzo: € 6.00

9. Multiproprietà e autonomia privata

Multiproprietà e autonomia privata

di Morello Umberto - Giuffrè - 1984

1. Note critiche sulle riforme in tema di vendita immobiliare

Note critiche sulle riforme in tema di vendita immobiliare

di Mazzù Carlo - Giappichelli - 2009

Prezzo: € 16.00

2. Compatibilità economica e società pluralista

Compatibilità economica e società pluralista

di Mazzù Carlo - Giuffrè - 2008

Prezzo: € 32.00

3. La soggettività contrattata

La soggettività contrattata

di Mazzù Carlo - Giuffrè - 2005

Prezzo: € 25.00

Diritto commerciale romano. Profilo storico

1. Diritto commerciale romano. Profilo storico

di Cerami Pietro, Di Porto Andrea, Petrucci Aldo - Giappichelli - 2004

Prezzo: € 23.00

2. La tutela della «Salubritas» fra editto e giurisprudenza vol.1

La tutela della «Salubritas» fra editto e giurisprudenza vol.1

di Di Porto Andrea - Giuffrè - 1990

Prezzo: € 7.75

3. Impresa collettiva e schiavo «Manager» in Roma antica (II sec. a. C. -II sec. d. C.)

Impresa collettiva e schiavo «Manager» in Roma antica (II sec. a. C. -II sec. d. C.)

di Di Porto Andrea - Giuffrè - 1985

Prezzo: € 59.39

Modificato da denisince

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

sinceramente non so quasi nulla sulla cartolarizzazione potresti dirmi dove dare un'occhiata?

grazie

Era la traccia non estratta a ottobre. Non credo la ripresenteranno

OBERDAN TOMMASO SCOZZAFAVA

Contratto e impresa 2005, 1039 s.

LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI: LA FATTISPECIE

Sommario: 1. L'individuazione delle operazioni di cartolarizzazione. – 2. La definizione delle operazioni di cartolarizzazione. – 3. La cessione dei crediti. – 4. Ancora sulla cessione dei crediti. – 5. Ancora sulla cessione dei crediti. – 6. Sulla cd. cessione a scopo di cartolarizzazione. – 7. La cessione a titolo oneroso. – 8. I crediti pecuniari. – 9. Crediti esistenti, crediti futuri e crediti individuabili in blocco. – 10. Società cessionaria e società emittente. – 11. La struttura dell'operazione di cartolarizzazione.

1. L'individuazione delle operazioni di cartolarizzazione.

1. – L'art. 1, l. 30 aprile 1999, n. 130 si propone lo scopo di individuare le operazioni di cartolarizzazione, attraverso una tecnica che con ogni probabilità voleva essere innovativa, ma che in realtà non può che destare innumerevoli perplessità, proprio in quanto essa non sembra tener conto del dibattito, che da oltre mezzo secolo si è aperto tra gli operatori giuridici, in ordine alle così dette norme definitorie.

È ben noto che i giuristi da tempo sollevano perplessità, in ordine all'opportunità di inserire definizioni nei testi legislativi, stante il limitato valore prescrittivo delle norme definitorie e tenuto conto che sovente tali norme, nel descrivere un determinato concetto giuridico, si rifanno ad enunciati incompleti, quando non anche inaffidabili, in quanto desunti attraverso una non corretta considerazione della disciplina riservata dalla legge all'istituto definito (Tarello).

Malgrado il dibattito relativo alle definizioni abbia un'origine risalente nel tempo, nella più recente legislazione è andata diffondendosi la deplorevole tendenza a ricorrere a norme definitorie formulate in maniera quanto meno discutibile e, come se ciò non bastasse, i nuovi testi normativi sovente si rifanno a tecniche del linguaggio giuridico tipiche delle premesse di un contratto.

L'art. 1, l. 30 aprile 1999, n. 130, che definisce il concetto di cartolarizzazione, costituisce la migliore riprova di tale tendenza.

È ben noto, invero, che le definizioni abitualmente vengono formulate dai testi normativi, allo scopo di circoscrivere l'ambito di applicabilità di una specifica normativa (Ascarelli).

Tale circostanza è tanto risaputa (per non dire ovvia) che normalmente i testi normativi, che enunciano definizioni, non chiariscono che la loro funzione è quella di consentire l'individuazione della disciplina applicabile all'istituto definito.

La norma, che definisce la proprietà (art. 832 c.c.), ad es., non indica anche le norme applicabili a tale istituto.

La prescrizione giuridica in esame disattende questo elementare criterio di enunciazione delle norme definitorie e, pertanto, enuclea immediatamente la disciplina applicabile all'istituto successivamente definito.

A ciò si aggiunga che la definizione contenuta nella norma in esame, come fra poco diremo, enuncia una definizione per concettualizzazione, riconducibile tra quelle in cui vengono indicate le caratteristiche necessarie del definiendum (Tarello).

Nell'indicare tali caratteristiche, la norma richiama i tratti salienti della disciplina riservata all'istituto, con la conseguenza che essa contiene un enunciato del tutto tautologico, se è vero che esso, dopo tutto, si limita a chiarire che "la presente legge si applica all'istituto regolato dalla seguente disciplina".

Dalla norma in commento, infatti, è dato desumere che si definisce come operazione di cartolarizzazione l'emissione di titoli a fronte di una cessione a titolo oneroso, ad una società con particolari caratteristiche, di crediti pecuniari sia esistenti che futuri, individuabili anche in blocco (se si tratta di una pluralità di crediti), purché le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti siano destinate esclusivamente, dalla società cessionaria, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi dalla cessionaria stessa o da altra società, nonché al pagamento dei costi, necessari per portare a termine l'operazione.

Come può constatarsi, dunque, la prescrizione giuridica enuncia una definizione ottenuta attraverso l'individuazione della disciplina, che deve necessariamente presentare una determinata operazione, per poter essere ricondotta tra quelle di cartolarizzazione.

Orbene, come tutte le così dette definizioni per enumerazione delle caratteristiche necessarie, anche quella desumibile dalla norma in commento non manca di sollevare molteplici perplessità, in ordine alla sua completezza e, dunque, al suo carattere vincolante.

Se, infatti, il legislatore fosse partito dal presupposto che, per elaborare la norma definitoria, occorresse enucleare tutte le caratteristiche necessarie all'individuazione del concetto legislativo (Tarello), evidentemente questi non è riuscito nel suo intento: tale norma, infatti, è incompleta, poiché non tiene conto che dal complessivo testo normativo, che disciplina la cartolarizzazione, è possibile desumere che, ai fini della configurazione di tale fattispecie, sono indispensabili ulteriori caratteristiche.

A titolo esemplificativo, si può rammentare che siffatta rilevanza deve essere riconosciuta alle regole relative al programma dell'operazione (art. 2), alle modalità ed efficacia della cessione (art. 4) e così via.

Il vero è, infatti, che la norma in esame, proprio in quanto enuncia una definizione, ricavata attraverso l'enucleazione di un frammento della disciplina riservata all'istituto, soffre di considerevoli ambiguità, nella misura in cui tra le varie prescrizioni destinate a disciplinare l'istituto, ne seleziona solo alcune, reputandole indispensabili per la configurazione dell'istituto.

Né è dato comprendere in base a quali criteri è stata operata tale selezione: in astratto si potrebbe affermare, infatti, che sarebbe stato più opportuno, allo scopo di caratterizzare la fattispecie, richiamare le modalità peculiari attraverso cui in questo caso si realizza la cessione dei crediti (art. 4), che non far riferimento alla circostanza che la massa dei crediti ceduti costituiscono patrimonio separato e destinato alla soddisfazione dei diritti di cui sono titolari i portatori dei titoli.

Sempre in astratto si potrebbe replicare che le modalità della cessione sono disciplinate da una norma specifica (art. 4), ma tale osservazione sarebbe priva di rilievo, se si considera che anche la segregazione patrimoniale (dei crediti) è specificamente disciplinata dall'art. 3 della legge in esame.

Le considerazioni fin qui svolte acquistano, poi, una maggiore consistenza, se si tiene presente che la prescrizione giuridica in commento è smentita dal successivo art. 7, dal quale apprendiamo che la normativa in esame si applica anche ad operazioni diverse da quella definita da tale prescrizione.

Nel contesto normativo, che stiamo analizzando, non assume evidentemente alcun rilievo il comma 2° della prescrizione in esame, dove viene chiarito che l'espressione "T.U. bancario", sarà utilizzata, al fine di alludere al d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

La norma è del tutto priva di valore prescrittivo ed il suo inserimento in un testo legislativo non può che lasciare del tutto perplessi.

Ma, come si è già accennato, con ogni probabilità, il legislatore è stato indotto ad assumere la soluzione criticata, in omaggio a quella segnalata tendenza – invalsa da qualche tempo – a compilare i testi normativi, seguendo la terminologia utilizzata dai così detti studi legali internazionali per redigere i contratti.

A ben vedere, poi, l'adozione di un enunciato esplicativo era anche inutile, dal momento che, invece di spiegare il significato da attribuire all'espressione "T.U. bancario", sarebbe stato più semplice richiamare di volta in volta il testo legislativo, a cui si intendeva far riferimento.

Ciò posto, gli operatori giuridici, nell'analizzare il testo normativo in commento, insistono sul suo carattere innovativo: si tratterebbe di un articolato breve, che si limita ad enunciare pochi principi generali, da cui l'interprete dovrebbe ricavare soluzioni, riempiendo anche gli eventuali vuoti legislativi.

In tale ottica, è stato rilevato anche che la legge in esame rappresenterebbe un modello di una nuova tendenza legislativa, volta a valorizzare l'autonomia dei privati: gli interventi legislativi, si osserva, avrebbero la limitata finalità di rimuovere gli eventuali limiti posti all'attività dei privati, con la conseguenza che, una volta rimossi tali limiti, ai privati spetterebbe la competenza a disciplinare liberamente i propri rapporti.

La riferita prospettiva è senza alcun dubbio concettualmente accattivante ed essa segnala una significativa inversione di tendenza, che si è diffusa, tra gli operatori giuridici.

Se fino a qualche tempo fa gli operatori giuridici erano tendenti a contemplare l'autonomia dei privati, come una competenza intessuta di limiti e obblighi, più di recente si è fatta avanti una nuova concezione.

Preso atto che, salvo casi limitati, tutti sono convinti che la legislazione tenga nella dovuta considerazione che i contraenti sono solo formalmente "uguali", si è diffusa la tendenza a concordare sulla necessità di prevedere una serie di cautele, idonee a riequilibrare le posizioni dei vari contraenti.

Pur con questa consapevolezza, si diceva, si va generalizzando la tendenza a considerare l'autonomia la regola del diritto dei privati, laddove la limitazione a tale regola vengono contemplate come una eccezione, con tutte le conseguenze sottese a tale soluzione, non ultima quella che postula l'inapplicabilità in via analogica delle così dette norme limitative, stante il loro carattere eccezionale (cfr. M. Esposito).

In quest'ottica la tanto decantata brevità della l. n. 130 del 1999 rappresenta, come si diceva, il punto di emersione di questa nuova dialettica tra cittadino e Stato: quest'ultimo si limita a dettare le regole di organizzazione fondamentali di una determinata materia, per lasciare ai cittadini la competenza a riempire, in esercizio della propria autonomia, gli spazi lasciati vuoti dal legislatore. Il che consentirebbe, fra l'altro, ai privati di individuare regole più consone alle loro esigenze pratiche.

I fini della presente analisi non ci consentono di entrare nel merito di tale visione, la quale tuttavia va diffondendosi come, a nostro avviso, testimonia, fra l'altro, la proliferazione delle "Autorità indipendenti", nonché l'emersione di una normativa che ha di mira un controllo sostanziale dei rapporti tra privati.

Sembrerebbe, dunque, che si sia voluto garantire, in via preventiva, ampio spazio all'autonomia dei privati, non escludendo però quei controlli, che devono evitare che quest'ultima si trasformi in arbitrio.

2. La definizione delle operazioni di cartolarizzazione.

Fatte queste premesse, occorre brevemente soffermarsi su una valutazione della norma in esame.

In via generale dobbiamo richiamare l'attenzione sul fatto che il fenomeno della cartolarizzazione dei crediti è destinato ad assumere una rilevanza centrale: l'esperienza di questi primi sei anni ha ampiamente dimostrato che l'istituto non è affatto funzionale ad assolvere unicamente la reietta funzione di consentire alle banche di ripulire i propri bilanci dai crediti in sofferenza.

La cartolarizzazione consente, infatti, ai privati di acquisire liquidità, trasformando ricchezza futura in ricchezza attuale, senza passare attraverso l'intermediazione bancaria, sebbene, come vedremo, le banche siano coinvolte nel procedimento delineato dalla legge in esame, visto, fra l'altro, che l'art. 2, comma 6° prevede che determinati servizi debbano essere affidati necessariamente a queste ultime (o ad intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dal testo unico bancario).

In più, la circolazione di crediti, incorporati in un documento, contribuisce ad arricchire il nostro mercato finanziario di nuovi strumenti.

La legge, peraltro, ha sollevato e solleva problemi di tutela degli investitori, sebbene non bisogna tacere che, come insegna la più recente esperienza, analoghi problemi si pongono anche rispetto agli altri strumenti finanziari, per cui non vi era ragione per non introdurre un istituto di sicuro rilievo, come è testimoniato dal fatto che esso da tempo è diffuso in altri ordinamenti giuridici.

Il fenomeno dell'incorporazione in un documento di diritti di credito, vale a dire della situazione soggettiva, cui dà luogo il rapporto obbligatorio, non è certo un fenomeno recente.

Al riguardo, un esempio di rilievo e risalente nel tempo ci proviene dall'istituto dei titoli di credito, in virtù dei quali, come è noto, un diritto relativo viene incorporato in un documento, con la conseguenza che la circolazione di tale diritto può essere assoggettata non più alle regole specifiche per esso previste, ma a quelle più duttili dei beni mobili.

I titoli di credito certamente sono storicamente emersi, a livello legislativo, allo scopo di risolvere problemi di circolazione della ricchezza, laddove rispetto all'istituto in esame, non si assiste, in apparenza, all'assoggettamento dei crediti ceduti a regole di circolazione diverse rispetto a quelle tipiche della cessione, seppure adattate a nuove esigenze (cfr. art. 4, comma 2°).

Abbiamo detto che ad un tale fenomeno non si assiste solo in apparenza, poiché in realtà all'atto della cessione i crediti non sono necessariamente incorporati in un titolo, ma non appena tale incorporazione si realizza ed i titoli vengono collocati sul mercato, la loro circolazione segue regole diverse da quelle che governano la circolazione dei crediti.

Al di là di tale analogia, i due istituti presentano punti di contatto ancora più marcati sotto il profilo funzionale, se è vero che entrambi perseguono la finalità di agevolare l'acquisizione di liquidità da parte del titolare di diritti di credito o, meglio, entrambi consentono a quest'ultimo di scambiare ricchezza futura contro ricchezza attuale, superando l'elemento del differimento, che è tipico del fenomeno creditizio.

Indubbiamente rispetto ai titoli di credito questa funzione è più sfumata, poiché, come si è detto, rispetto a tale istituto appare prevalente la finalità di consentire una più agevole circolazione della posizione attiva del rapporto obbligatorio, ma non vi è chi non veda che la circolazione semplificata è dopo tutto funzionale a consentire una più agevole acquisizione di liquidità da parte del titolare del credito stesso.

Tale fenomeno si è, poi, amplificato, nella misura in cui la possibilità di trasferire il credito, secondo regole più semplici, ha consentito la diffusione di istituti, che assolvono una evidente funzione creditizia (cfr., ad es., artt. 1859 e 1860 c.c.).

I due fenomeni conservano, tuttavia, una chiara autonomia, dovuta al fatto che, rispetto ai titoli di credito, l'incorporazione della situazione soggettiva avviene normalmente all'atto del suo sorgere, laddove nella cartolarizzazione tale fenomeno si realizza successivamente.

Si consideri, inoltre, che non sempre il titolare di crediti incorporati in un documento ha interesse a cartolarizzarli, tenuto conto che, come si è accennato, egli ha a disposizione altri strumenti, attraverso cui acquisire liquidità.

La segnalata caratteristica, poi, fa sì che i crediti cartolarizzati, proprio in quanto non sono emessi con il concorso della volontà del debitore, non acquistano mai rilevanza quali titoli di credito, con la conseguenza che i portatori di tali crediti non dovrebbero potersi avvalere della tutela rafforzata di cui gode il portatore di un titolo di credito (es. astrattezza, cartolarità, regime particolare delle eccezioni opponibili ecc.).

I titoli, emessi ad esito delle operazioni di cartolarizzazione– a prescindere per il momento da ogni considerazione in ordine alla loro natura –, hanno la funzione di rappresentare un credito, che conserva la sua originaria configurazione, a meno che, naturalmente, nel corso di tale operazione lo stesso credito non sia stato eventualmente arricchito da nuove garanzie.

3. La cessione dei crediti.

L'art. 1, l. n. 130 del 1999 chiarisce che la disciplina, delineata dalle norme successive, si applica alle operazioni di cartolarizzazione, realizzate mediante cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari.

La regola in esame, ad una prima lettura, non può non suscitare perplessità, nella misura in cui essa opera una sorta di degradazione di due qualificazioni giuridiche (cessione e titolo oneroso) a presupposto, per la produzione di uno specifico effetto giuridico (cartolarizzazione), laddove normalmente accade esattamente l'opposto e cioè che le qualificazioni normative assumono a loro presupposto dati della realtà effettuale.

La particolarità, che sotto questo aspetto presenta l'enunciato normativo, si spiega agevolmente, tenendo conto che esso contiene una definizione, che, come si è visto, assume una caratterizzazione del tutto peculiare. La prescrizione in esame, infatti, individua un presupposto non già per ricollegare ad esso una qualificazione giuridica, ma per delineare l'ambito di applicazione di una specifica normativa.

Ciò posto, si è visto che la prescrizione in esame fa riferimento alla cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, richiamando così tre concetti che in sede di analisi giuridica richiedono una specifica considerazione, essendo gli stessi relativi ad istituti, che presentano una loro autonoma configurazione normativa.

In tutti i casi, nelle sue linee generali, la proposizione giuridica in commento non sembra sollevare particolari problemi, se è vero che essa fa riferimento a categorie giuridiche sufficientemente consolidate, che hanno un ben preciso riscontro di carattere legislativo.

Relativamente al concetto di cessione, si è chiaramente inteso far riferimento all'istituto della cessione dei crediti, disciplinato dal nostro codice civile agli artt. 1260 ss., sebbene, come vedremo, il testo normativo in esame abbia apportato delle deroghe alla disciplina di diritto comune.

Le operazioni di cartolarizzazione si caratterizzano, dunque, in primo luogo perché esse presuppongono la cessione, vale a dire il trasferimento della titolarità di un diritto di credito.

Il concetto, richiamato dalla legislazione speciale, non si sottrae ovviamente alle dispute, cui esso ha dato luogo nel diritto comune, dispute che si sostanziano nei dubbi in ordine all'attitudine di tale concetto ad individuare un atto giuridico.

Quest'ultima soluzione viene tradizionalmente desunta dalla disciplina specifica che il nostro codice riserva all'istituto della cessione, nella quale sovente si fa riferimento agli effetti conseguenti alla cessione dei crediti (cfr. artt. 1263 e 1264 c.c.); ancora l'art. 1260 c.c. riconnette sempre alla cessione le qualificazioni di gratuito ed oneroso, vale a dire qualificazioni che normalmente sono riservate agli atti giuridici.

Da qui la deduzione che il nostro sistema darebbe rilievo ad un negozio autonomo, il cui effetto tipico sarebbe quello di consentire il trasferimento dei crediti.

A ben guardare, l'iter logico-argomentativo, sotteso alla soluzione in esame, è agevolmente individuabile: si parte dall'assunto secondo cui l'efficacia è la conseguenza tipica che la norma riconnette agli atti giuridici.

Ora, se si considera che, come abbiamo visto, il nostro ordinamento espressamente prevede che la cessione possa produrre effetti, ne consegue che quest'ultima deve necessariamente avere la struttura dell'atto giuridico.

Tale argomentare, senza alcun dubbio lineare e coerente, a nostro avviso, perviene a conclusioni poco plausibili, nella misura in cui sopravvaluta il testo della legge e, nel far questo, non considera che sovente il legislatore si rifà ad una terminologia poco rigorosa quando non anche imprecisa.

Così la norma, quando richiama l'espressione "effetto della cessione" (art. 1263 c.c.), non designa certamente un effetto, che consegue all'atto di cessione, bensì una efficacia accessoria che si produce in concomitanza al prodursi dell'effetto principale (cessione).

L'assunto risulta confermato, se si considera che un principio analogo lo troviamo espresso in tema di contratto di vendita, laddove l'art. 1477, comma 2°, c.c. dispone che, salva diversa volontà delle parti, la cosa deve essere consegnata insieme con gli accessori, le pertinenze ed i frutti dal giorno della vendita.

E, ancora, l'art. 1264 c.c., nel prevedere che la "cessione ha effetto" (art. 1264 c.c.), non ha affatto inteso individuare un atto a cui consegue una peculiare efficacia.

La finalità della norma in esame, infatti, è piuttosto quella di determinare il momento in cui l'effetto della cessione – e, dunque, l'atto in cui tale effetto trova la sua fonte – è opponibile al debitore ceduto.

Infine, il riferimento operato dal nostro codice alle qualificazioni di onerosità e gratuità della cessione (art. 1266 c.c.), non postula che quest'ultima sia stata contemplata quale atto, ma piuttosto che il nostro legislatore nel caso di specie ha richiamato l'atto, facendo riferimento all'effetto.

In sostanza, il legislatore, nel far riferimento alla gratuità od onerosità della cessione, ha inteso richiamare l'atto in cui la cessione stessa trova la sua fonte.

Con la conseguenza che, per stabilire se la cessione è a titolo oneroso o a titolo gratuito, occorre prendere in considerazione l'atto in cui trova la sua fonte l'effetto traslativo della titolarità del credito.

Il vero è che le prospettive, che tendono a riconoscere autonomia ad un supposto negozio di cessione del credito, valorizzano la disciplina specifica, che il nostro codice riserva a tale istituto.

In altri termini, si suppone che il nostro codice, nel disciplinare la cessione dei crediti, abbia inteso dar luogo alla configurazione di una figura negoziale tipica, senza considerare, però, che i diritti di credito, al contrario dei diritti reali, si sostanziano in una relazione giuridica.

Da tale constatazione discende che il trasferimento della loro titolarità non può non sollecitare una disciplina autonoma tendente a regolare, in particolare, i rapporti tra cessionario e ceduto, attraverso la previsione di atti che, però, rivestono un carattere meramente esecutivo.

Tale equivoco è agevolmente individuabile in quelle prospettive, che tendono addirittura a ravvisare nella cessione dei crediti un negozio astratto, se si considera che ad esse è, in definitiva, sottesa la convinzione che la normativa diretta a regolare i rapporti tra cessionario, cedente e ceduto darebbe luogo ad una fattispecie unitaria avente natura negoziale; il che francamente non può che sembrare eccessivo.

Ciò posto, per quanto più strettamente attiene all'istituto della cartolarizzazione, la legge fa riferimento alla cessione dei crediti, specificando che essa debba avvenire a titolo oneroso.

Ci soffermeremo in seguito su quest'ultimo enunciato normativo, per il momento occorre evidenziare che la cessione, cui fa riferimento la norma in esame, può trovare, giusta la nostra ricostruzione, la propria fonte in qualsiasi contratto idoneo a determinare il trasferimento della titolarità dei diritti di credito, purché si tratti di un contratto a titolo oneroso.

Acquistando rilevanza al riguardo tutti i contratti che nel nostro sistema hanno la funzione di determinare il trasferimento della titolarità dei diritti, la cessione a scopo di cartolarizzazione può trovare il proprio fondamento in molteplici schemi contrattuali, anche se è plausibile ritenere che nella pratica si farà ricorso allo schema della cessione del credito a fronte del pagamento di un prezzo.

È dubbio, peraltro, determinare in quale tipo negoziale sia riconducibile l'assetto di interessi appena delineato.

Un primo esame della fattispecie potrebbe indurre l'interprete a far riferimento al tipo della vendita; in questa sede, però, non è possibile non tener conto delle analogie che l'assetto di interessi in esame presenta con il tipo dello sconto, che, sotto il profilo funzionale, come la cessione a scopo di cartolarizzazione, presenta una più accentuata caratterizzazione quale strumento di scambio tra ricchezza futura con ricchezza attuale.

Nella cessione finalizzata alla cartolarizzazione, come nello sconto, infatti, il titolare di un credito trasferisce il proprio diritto ad un terzo e consegue quale controprestazione un corrispettivo.

Ma, se questa analogia può essere utile, al fine di sottolineare l'identità funzionale tra i due istituti, ad un'attenta analisi, non può sfuggire che tra questi ultimi sussistono profonde divergenze sotto il profilo strutturale.

Innanzi tutto, nello sconto il destinatario del trasferimento deve essere necessariamente una banca, come è dato desumere dall'art. 1858 c.c., laddove nella cartolarizzazione il cessionario, pur dovendo essere un soggetto qualificato, non deve essere necessariamente un soggetto che esercita professionalmente attività creditizia.

Come se ciò non bastasse, nello sconto, al contrario di ciò che è dato registrare rispetto alla cessione finalizzata alla cartolarizzazione, il trasferimento deve avvenire necessariamente pro solvendo ("salvo buon fine" dispone l'art. 1858 c.c.); il credito oggetto della vicenda traslativa deve essere, inoltre, non scaduto e, da ultimo, il soggetto, che pone in essere la vicenda traslativa, riceve una somma che è pari all'ammontare del credito dedotti gli interessi.

Per queste ragioni e tenuto ancora conto che il soggetto, in favore del quale il trasferimento si realizza, conserva la facoltà di retrocessione, l'art. 1858 c.c. in maniera significativa non qualifica la somma spettante a colui che pone in essere la vicenda traslativa come prezzo, bensì come anticipazione (art. 1858 c.c.).

Ebbene, è in considerazione di tali peculiarità, che presenta lo sconto, che la dottrina più recente ha valorizzato le divergenze strutturali esistenti tra il tipo in esame e quello della vendita, il che ha consentito di dare un più esatto rilievo alla funzione creditizia del primo contratto.

Orbene, i contratti di credito, che, secondo la prevalente dottrina, sono riconducibili nella più ampia categoria dei contratti di godimento, si caratterizzano, sotto il profilo funzionale, in quanto essi consentono di attribuire a terzi per tempo limitato il godimento di una determinata somma di denaro.

Nei contratti di credito l'attribuzione della facoltà di godimento si realizza, peraltro, in virtù della produzione di effetti traslativi (cfr., ad esempio, art. 1814 c.c.), ma la dottrina ha puntualmente chiarito che il prodursi di tale effetto è strumentale; è sollecitato cioè dalle peculiarità, che presenta il bene denaro.

La funzione, che presentano i contratti di credito, condiziona naturalmente la configurazione strutturale di questi ultimi, i quali, infatti, si connotano in quanto l'attribuzione al terzo di una somma di denaro determina a carico di quest'ultimo gli obblighi di restituire il tantundem e di corrispondere gli interessi, che il nostro codice inscrive nella più ampia categoria dei frutti civili (art. 820, comma 3°, c.c.).

Ciò posto, il trasferimento dei crediti a scopo di cartolarizzazione, pur essendo finalizzato a far acquisire liquidità al cedente –trasformando in ricchezza attuale ricchezza futura –, non presenta alcuna analogia con i negozi, che assolvono una funzione creditizia: le operazioni di cartolarizzazione, infatti, non sono funzionali a far acquisire a chi le effettua la disponibilità di denaro per un periodo limitato ed a carico di quest'ultimo non sorgono né l'obbligo di restituire il tantundem, né quello di corrispondere gli interessi nel periodo di durata del rapporto.

Quand'anche la cessione a scopo di cartolarizzazione venga realizzata pro solvendo ed i debitori ceduti dovessero non adempiere, le eventuali obbligazioni, che sorgono in capo al cessionario, trovano la loro fonte non già in una supposta funzione creditizia del contratto di cessione, ma nella peculiare distribuzione di rischi, che le parti hanno realizzato in sede negoziale.

Dunque, proprio in quanto la cessione a scopo di cartolarizzazione non dà luogo ad un rapporto di durata, che è invece tipica dei contratti di credito, essa costituisce un effetto, che trova la propria fonte in un contratto di vendita o, più in generale, in un negozio traslativo della proprietà.

4. Ancora sulla cessione dei crediti.

La qualificazione del trasferimento dei crediti a scopo di cartolarizzazione come cessione, non è ovviamente priva di rilevanza sul piano prescrittivo.

Infatti, a meno di espresse deroghe, il trasferimento in esame è assoggettato a tutte le regole, che il nostro codice riserva all'istituto della cessione dei crediti (artt. 1260 ss. c.c.).

Ciò postula, innanzi tutto, che non possano essere ceduti per la cartolarizzazione i crediti personali e quelli per cui è stata pattuita dalle parti la non cedibilità, con l'avvertenza che tale pattuizione non è opponibile ai cessionari, ove non si provi che essi la conoscessero, al tempo in cui è stata posta in essere la cessione (art. 1260 c.c.).

Il divieto di cessione, previsto dall'art. 1261 c.c., può senz'altro trovare applicazione nell'ipotesi di trasferimento del credito a scopo di cartolarizzazione, anche se in ipotesi del tutto particolari.

Tuttavia, a nostro avviso, nel caso di specie deve essere valorizzata la prescrizione, che estende il divieto in esame anche ai trasferimenti che si realizzano per interposta persona.

Da ciò consegue, in primo luogo, che non possano fare parte della compagine sociale della società cessionaria i magistrati dell'ordine giudiziario, i funzionari delle cancellerie e segreterie giudiziarie, gli ufficiali giudiziari, gli avvocati, i procuratori, i patrocinatori e i notai, nell'eventualità in cui tra i crediti ceduti ne figurino alcuni, rispetto ai quali è sorta contestazione davanti all'autorità giudiziaria di cui fanno parte o nella cui giurisdizione esercitano le loro funzioni (art. 1261 c.c.).

Ma l'ambito di prescrittività della norma si presta ad essere ulteriormente esteso, se si considera la ratio di quest'ultima.

Infatti, le stesse ragioni, che inducono a non consentire la partecipazione alla compagine sociale della società cessionaria dei richiamati soggetti, dovrebbero indurre ad escludere che essi possano prendere parte anche ad altro titolo alle operazioni di cartolarizzazione.

In definitiva, dunque, il divieto di cui all'art. 1261 c.c., nella misura in cui riguarda anche le cessioni poste in essere per interposta persona, si presta ad essere esteso a tutte le altre attività, che possano coinvolgere economicamente i soggetti richiamati nelle operazioni di cartolarizzazione dei crediti indicati da tale norma.

Il trasferimento della situazione attiva del rapporto obbligatorio determina in capo al cedente l'obbligo di consegnare al cessionario i documenti probatori del credito, in suo possesso, mentre potrà consegnare questi ultimi in copia autentica, laddove il credito sia stato ceduto solo parzialmente (art. 1262 c.c.).

La cessione del credito dà luogo anche al trasferimento dei privilegi, delle garanzie personali o reali e di ogni altro accessorio, da cui esso è eventualmente assistito (art. 1263, comma 1°, c.c.).

Tuttavia, se il credito è assistito da pegno, il possesso del bene oggetto della garanzia reale non può essere trasferito se non con il consenso di colui che ha costituito tale garanzia e, nel caso di dissenso, il creditore cedente acquista la veste di custode del pegno (art. 1263, comma 2°, c.c.).

Il trasferimento del diritto di credito determina anche il trasferimento in capo al cessionario del diritto a percepire gli eventuali frutti civili non ancora scaduti, mentre quelli già maturati, salvo patto contrario, spettano al cedente (art. 1263, ult. cpv., c.c.).

Il nostro codice fa, dunque, riferimento al generico concetto di frutti, ma non vi è dubbio che esso intenda alludere ai frutti civili, giacché nel caso di specie l'oggetto del rapporto giuridico non è un bene idoneo a produrre frutti naturali.

In più, il codice fa riferimento ai frutti scaduti e non a quelli divenuti esigibili, il che postula che, per determinare il relativo ammontare, occorre assumere come parametro il principio, secondo cui i frutti civili si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del rapporto (art. 821, ult. cpv., c.c.), mentre nessun rilievo può assumere il termine entro cui i frutti devono essere corrisposti.

Da ciò consegue che al cedente spettano i frutti civili maturati fino al giorno della cessione, sebbene essi, in ipotesi, debbano essere corrisposti in un momento successivo.

Per quel che riguarda l'efficacia della cessione, la legge in esame, come vedremo, deroga alla disciplina contenuta negli artt. 1264 e 1265 c.c., dal momento che l'art. 4, comma 2° ricollega tale efficacia alla pubblicazione nella G.U., pubblicazione che viene ad assolvere anche la funzione che normalmente esplica la notificazione al debitore o l'accettazione da parte di quest'ultimo.

Anche in questo caso, tuttavia, il debitore, se prima di tale pubblicazione paga al cedente, è liberato, a meno che il cessionario non provi che il debitore stesso era a conoscenza dell'avvenuta cessione (art. 1264, comma 2°, c.c.).

Nell'eventualità in cui sorga conflitto tra più cessionari, in ordine alla titolarità del diritto, si deve ritenere che la cessione pubblicata in G.U. prevalga su quelle che, anche se di data anteriore, non sono state antecedentemente notificate al debitore o non sono state, sempre antecedentemente, accettate con atto di data certa dal debitore medesimo (art. 1265 c.c.).

Atteso che, come meglio vedremo fra poco, la cessione a scopo di cartolarizzazione deve trovare necessariamente la sua fonte in un atto a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione (art. 1266 c.c.).

È opinione diffusa che tale obbligo di garanzia sia riconducibile tra quelli che gli operatori giuridici definiscono come effetti naturali del contratto, prova ne sia che sovente vengono istituite simmetrie tra tale garanzia e quelle per in vizi della cosa o per evizione previste in tema di contratto di vendita.

L'enunciato normativo, secondo l'opinione prevalente, deve essere interpretato nel senso che il cedente nella cessione pro solvendo debba garantire non solo che il credito esista, ma anche la propria legittimazione a disporne, nonché la validità dell'atto in cui esso trova la propria fonte.

Tale garanzia può essere esclusa, ma il codice dispone che il cedente rimanga, in ogni caso, obbligato per il fatto proprio (art. 1266 c.c.).

Tenuto conto della funzione assolta dalla garanzia in esame, nell'interpretare l'espressione "fatto proprio", utilizzata dalla norma, può essere di ausilio l'enunciato normativo contenuto nell'art. 1491 c.c., con la conseguenza che il cedente deve essere considerato responsabile nei confronti del cessionario nel caso in cui, al tempo in cui è stata posta in essere la cessione, il cedente stesso era consapevole di non essere più titolare del credito ceduto o che lo stesso era inesistente o trovava la propria fonte in un titolo invalido.

Il nostro codice non chiarisce quale conseguenza si determini in capo al cedente stesso nella cessione pro solvendo, nell'eventualità in cui l'obbligo di garanzia in esame venga violato.

Il problema si pone considerando che, come vedremo, l'art. 1267 c.c. prevede una disciplina del tutto peculiare della responsabilità, a cui va incontro il cedente, nel caso in cui rimanga inadempiuta l'obbligazione ceduta, malgrado il cedente stesso abbia assunto la garanzia della solvenza del debitore.

Vedremo, però, che la peculiare disciplina riservata alla garanzia del cedente nella cessione pro soluto trova la sua giustificazione nella peculiarità che presenta tale fattispecie negoziale, con la conseguenza che rispetto alla cessione pro solvendo non vi è ragione per distaccarsi dalle regole generali, che governano la responsabilità del debitore (art. 1218 c.c.).

Pertanto nel caso in cui rimanga non adempiuta l'obbligazione di garantire l'esistenza del credito e la validità dell'atto, che costituisce la sua fonte, il creditore cedente deve risarcire al cessionario tutti i danni da questi subiti.

La garanzia, a cui abbiamo fino adesso fatto riferimento, dà luogo, dunque, alla configurazione della così detta cessione pro soluto, che, come è possibile desumere dalla disciplina brevemente riassunta, si caratterizza, in quanto il cedente si limita a garantire l'esistenza di una posizione giuridica soggettiva e non anche la sua concreta soddisfazione.

Per comprendere compiutamente il fenomeno, occorre considerare che i negozi, che incidono sulla titolarità dei diritti, non sempre assumono ad oggetto situazioni giuridiche soggettive definitive, come accade rispetto ai diritti reali.

Il trasferimento del diritto di proprietà, ad esempio, crea una situazione definitiva, proprio in quanto tale diritto si sostanzia nell'attribuzione al suo titolare della facoltà di appropriazione del bene.

Da ciò consegue che, nelle ipotesi considerate, il destinatario dell'effetto traslativo soddisfa il proprio interesse, in virtù della sola produzione di tale effetto.

I diritti di credito, al contrario, non sono situazioni giuridiche definitive, nella misura in cui l'interesse del creditore riesce ad essere soddisfatto solo attraverso l'adempimento del debitore.

La peculiarità, che normalmente presenta l'interesse del creditore, fa sì che il cessionario acquisti una posizione preliminare, che è suscettibile di diventare definitiva in un momento successivo, vale a dire nel momento in cui il debitore adempirà.

A questa dinamica di interessi sono sostanzialmente riportabili gli istituti della cessione pro soluto e di quella pro solvendo.

Se il cessionario ha interesse a conseguire il diritto di credito, quale situazione preliminare, l'interesse di quest'ultimo è pienamente soddisfatto, una volta che gli è stato assicurato l'effettivo acquisto della titolarità di tale situazione.

A siffatta dinamica di interessi viene assegnata una specifica rilevanza normativa, laddove, come si è visto, il nostro codice prescrive che nella cessione pro solvendo al cessionario debba essere garantita la sola esistenza del credito.

Diversamente stanno le cose nell'eventualità in cui il cessionario intende acquisire non già il credito quale mera situazione preliminare, avendo lo stesso interesse a conseguire una situazione con caratteri più definitivi.

In tal caso il cessionario pretenderà, infatti, garanzie in ordine al conseguimento dell'adempimento.

A tale dinamica di interessi il nostro codice dà veste giuridica all'art. 1267 c.c., che prevede la cessione pro soluto.

Tra le varie alternative praticabili, per regolare tale istituto, il nostro codice ha optato per una disciplina, che viene ad assumere l'inadempimento del debitore ceduto, come una causa di risoluzione del contratto e di responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.).

Tale soluzione, che è stata accolta, con ogni probabilità, per escludere che la cessione possa costituire una vicenda conseguente ad un contratto di credito, emerge chiaramente dalla norma in esame, la quale prevede che, se il debitore ceduto non adempie, il cessionario può pretendere dal cedente esclusivamente il danno emergente ed il lucro cessante.

Al riguardo, il nostro codice non dà adito a dubbi, dal momento che, dopo aver disposto che il cedente, se ha assunto la garanzia della solvenza del debitore, risponde nei limiti di quanto ha ricevuto (danno emergente) e deve altresì corrispondere gli interessi e rimborsare le spese della cessione, quelle sostenute dal cessionario per escutere il debitore (danno emergente), nonché il risarcimento del danno (danno emergente), esclude l'efficacia di ogni patto diretto ad aggravare la responsabilità del cedente (art. 1267 c.c.).

Siffatta soluzione si spiega, poi, anche considerando che nella cessione pro soluto il cedente, in ultima analisi, assume un ruolo molto simile a quello assunto da colui che garantisce il fatto del terzo (art. 1381 c.c.), dal momento che il mancato adempimento del debitore ceduto non è mai riconducibile al comportamento del creditore originario, con la conseguenza che tale comportamento non è passibile di una valutazione in termini di diligenza (art. 1218 c.c.).

Il che spiega anche la ragione per cui il nostro codice esenti da responsabilità il cedente stesso, nell'eventualità in cui la mancata realizzazione del credito sia imputabile a negligenza del cessionario, nell'iniziare o nel proseguire le istanze contro il debitore ceduto (art. 1267, ult. cpv., c.c.).

5. Ancora sulla cessione dei crediti.

Abbiamo avuto modo di chiarire che il trasferimento del credito a scopo di cartolarizzazione, essendo a tutti gli effetti riconducibile nello schema della cessione dei crediti ed essendo, inoltre, necessariamente a titolo oneroso, normalmente fa sorgere in capo al creditore cedente l'obbligo di garantire l'esistenza del credito al tempo del trasferimento (art. 1266 c.c.).

Tuttavia, non è escluso che il cedente, nei limiti di cui all'art. 1266, comma 1°, c.c., non presti tale garanzia, così come non è escluso che il cedente stesso, in base a quanto disposto dall'art. 1267 c.c., convenzionalmente assuma la garanzia della solvenza del debitore.

Abbiamo già implicitamente chiarito che lo schema della cessione non assume una diversa configurazione a seconda della distribuzione dei rischi tra cessionario e cedente, in ordine all'adempimento del ceduto, giacché si è visto che nelle diverse fattispecie, è differente sia la prestazione, che vuole conseguire il soggetto in favore del quale si realizza l'effetto traslativo del credito ceduto, sia la posizione soggettiva, che intende trasferire il soggetto che dà luogo a tale effetto.

Analogamente, non può ritenersi che la diversa distribuzione dei rischi relativi all'esatta esecuzione della prestazione dovuta e realizzata dalle parti, incida sull'elemento causale del negozio, in cui trova la propria fonte la cessione.

È opinione diffusa ed ampiamente condivisibile quella secondo cui l'adempimento o l'inadempimento del debitore ceduto costituiscono vicende esecutive, che incidono al massimo sull'efficacia del contratto di cessione e non sulla sua causa, tenuto conto che quest'ultima è un elemento strutturale dell'atto, su cui non può interferire l'attività esecutiva del debitore.

È stato, infatti, autorevolmente chiarito che, ad esito di un ben preciso processo storico, la realizzazione dell'intento delle parti non presenta più alcuna interferenza con i problemi della causa del contratto (M. Giorgianni).

Nelle diverse ipotesi, che abbiamo dinanzi prospettato, le parti, dunque, adottando un contenuto contrattuale di volta in volta differente, distribuiscono tra di loro diversamente i rischi connessi alla cessione del credito.

Va da sé, infatti, che il cedente assume un rischio maggiore o minore, a seconda che garantisca la solvenza del debitore ceduto o la sola esistenza del credito o non assuma nessuna responsabilità, anche in ordine a quest'ultima circostanza.

Nelle ipotesi in cui il credito ceduto venga successivamente cartolarizzato, il diverso grado di rischio assunto dal cessionario viene traslato a carico di coloro che sono diventati titolari dei diritti incorporati nei titoli emessi dalla società, che effettua la cartolarizzazione.

Se si assume, come ha correttamente chiarito la più recente e migliore dottrina (Bessone), che il contenuto del contratto è funzionale alla realizzazione di una distribuzione dei rischi, connessi ad una specifica operazione economica e se, in conseguenza, si considera che questa differente distribuzione incide sulla configurazione delle prestazioni, che costituiscono l'oggetto delle obbligazioni assunte dalle parti, è possibile avviare alcune riflessioni.

È intuitivo, infatti, che l'accettazione di un rischio contrattuale implica sempre un costo per colui che lo assume ed un vantaggio per il soggetto che se ne libera, con la conseguenza che la parte, che è disposta ad accettare rischi maggiori, normalmente riceve un vantaggio (in ragione della meno favorevole distribuzione dell'alea contrattuale) e viceversa.

Tali considerazioni, dal punto di vista concreto, postulano che, a seconda che il creditore cedente assuma una maggiore o minore garanzia in ordine al credito ceduto, riceverà una maggiore o minore controprestazione.

Naturalmente il rilievo, che precede, non fa venir meno, nelle operazioni di cartolarizzazione, l'esigenza di apprestare una compiuta tutela in favore dei portatori dei titoli ed, al riguardo, non è un caso che la legge in esame, come vedremo, si preoccupi a che tale esigenza sia compiutamente soddisfatta.

Si consideri, infatti, che le operazioni di cartolarizzazione sono operazioni di massa, nella misura in cui possono avere come destinatari finali un numero indefinito di risparmiatori e che questi ultimi sono, quanto meno, cessionari di secondo grado.

Il che significa che tali soggetti non sempre sono in grado di comprendere le implicazioni giuridiche dell'operazione posta in essere e che gli stessi, non avendo preso parte alla trattativa sfociata nella cessione, non sono in grado di rendersi conto dei rischi concreti connessi alle diverse tipologie di cessione.

Per queste ragioni, per supplire cioè ad eventuali carenze di informazione, come abbiamo accennato (e come avremo modo di vedere meglio in seguito), la legge in esame ha opportunamente qualificato i titoli, che incorporano i crediti cartolarizzati, come strumenti finanziari, assoggettandoli in conseguenza alle disposizioni di cui al d. lgs. n. 58 del 1998 ed ha imposto alla società, che emette i titoli, l'obbligo di redigere il prospetto informativo (commi 1° e 2° dell'art. 2) e, nel caso in cui i titoli siano offerti ad investitori non professionisti, ha previsto che l'operazione sia sottoposta al vaglio di operatori qualificati ed imparziali (art. 2, commi 4° e 5°).

I rischi, connessi alle operazioni di cartolarizzazione, naturalmente, decrescono nell'eventualità in cui il cedente ha assunto la garanzia della solvenza del debitore ceduto, ma non per questo in tal caso essi sono destinati a venir meno del tutto.

Prima di tutto, perché, anche nell'ipotesi prospettata, permane il rischio che anche il cedente si renda insolvente; in secondo luogo, in quanto la responsabilità di quest'ultimo, come si è visto, è assoggettata a limiti ben precisi (art. 1267 c.c.).

A tali carenze, insite nelle operazioni di cessione del credito, nel procedimento di cartolarizzazione si può, in concreto, supplire, facendo assistere i crediti ceduti e cartolarizzati da garanzie.

Al riguardo, non è un caso che la legge in esame, sebbene fugacemente, prenda in considerazione tale eventualità (alla lett. f) del comma 3° dell'art. 3), laddove fa riferimento alle "operazioni accessorie stipulate per il buon fine dell'operazione di cartolarizzazione".

In ogni caso, la possibilità di far assistere le operazioni di cartolarizzazione da garanzie, evidentemente, prescinde da una esplicita previsione giuridica al riguardo, poiché, in assenza di un divieto espresso o desumibile in via interpretativa, questa materia è sostanzialmente rimessa all'autonomia dei privati.

Da ciò consegue la possibilità di ipotizzare un numero indefinito di soluzioni concrete, nel senso che il credito ceduto può essere assistito da garanzie reali o personali o da una combinazione di garanzie.

In linea di massima, le garanzie sono costituite dal creditore cedente, poiché quest'ultimo è il soggetto, che ha il maggior interesse al buon esito dell'operazione.

Si deve escludere, invece, che qualsiasi iniziativa in tal senso possa essere assunta dalla società per la cartolarizzazione dei crediti (società cessionaria ed, eventualmente, società che emette i titoli).

Sebbene anche quest'ultima società sia interessata al buon esito dell'operazione, essa non dovrebbe poter costituire le predette garanzie, dal momento che la legge prevede che tale soggetto giuridico abbia per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei crediti.

Ora, l'espressione "realizzazione della cartolarizzazione" identifica evidentemente esclusivamente le operazioni necessarie, per collocare i titoli e gestire, attraverso l'ausilio di terzi (art. 2, comma 2°, lett. g) e comma 6°), la riscossione dei crediti in essi incorporati.

Tale espressione non dovrebbe, invece, comprendere anche le attività accessorie, connesse alla buona riuscita dell'operazione.

Ciò posto, l'eventuale garanzia può assistere, in astratto, sia i crediti ceduti, che l'obbligazione (di garanzia), che grava a carico del cedente (artt. 1266 e 1267 c.c.).

La prima ipotesi non solleva particolari problemi: i crediti ceduti possono essere assistiti da garanzia rilasciata contestualmente al sorgere del credito o da garanzia costituita successivamente dietro impulso del creditore cedente.

In riferimento alle ipotesi in cui la garanzia viene costituita in favore delle obbligazioni del creditore cedente, occorre rammentare che, nel nostro sistema, le garanzie tendenzialmente si caratterizzano per la loro accessorietà, nel senso che, in concreto, intanto è possibile ipotizzare l'esistenza di un garante, in quanto esista un obbligato principale.

Tale precisazione è utile, al fine di svolgere alcune considerazioni, in ordine alla rilevanza, che in concreto possono assumere le garanzie rispetto alle operazioni di cessione finalizzate alla cartolarizzazione.

Se il creditore cedente ha escluso l'assunzione di qualsiasi garanzia nei confronti del cessionario, non si pone alcun problema, dal momento che si deve escludere che un terzo possa assumere alcuna garanzia, proprio in ragione dell'assenza di un obbligato principale.

Ad una più articolata soluzione, sembra si debba pervenire nell'eventualità in cui il creditore cedente si sia limitato a garantire solo l'esistenza del credito, al tempo in cui fu posta in essere la fattispecie produttiva dell'effetto traslativo del credito (art. 1266, comma 1°, c.c.).

In tal caso, infatti, noi riteniamo che sia indispensabile distinguere a seconda che tale obbligazione sia garantita attraverso garanzie reali o personali.

Le ragioni, che inducono a far capo alla distinzione prospettata, risiedono nella considerazione che, nel nostro ordinamento, il sistema delle garanzie prestate dal terzo tende a rafforzare vincoli che, sia direttamente che indirettamente, hanno carattere economico.

Nel caso di specie l'obbligazione, che si intende garantire riguarda l'esistenza di un fatto (esistenza del credito) – che oltre tutto non è conoscibile dai terzi –, con la conseguenza che, sebbene tale fatto abbia l'attitudine a determinare conseguenze economiche, il terzo non può assumere alcuna garanzia in ordine alla sua esistenza.

Da ultimo, nell'eventualità in cui il cedente abbia assunto la garanzia della solvenza del debitore, il garante risponderà nei limiti previsti dal comma 1° dell'art. 1267 del c.c.

Da notare che nella prassi sovente i crediti cartolarizzati sono assistiti da particolari forme di garanzie. Si tratta di fattispecie, che presentano una particolare caratterizzazione, giacché si tratta di garanzie economiche e non giuridiche. In concreto, accade che la società emittente emette titoli diversificati, in ragione del tempo in cui i loro portatori saranno soddisfatti: possono essere ad esempio emessi titoli del tipo A, del tipo B e del tipo C, prevedendo che, con la liquidità ricavata dall'adempimento dei crediti cartolarizzati, verranno prima soddisfatti integralmente i portatori dei titoli A, poi i portatori dei titoli B e, infine, i portatori dei titoli C.

Sebbene di fatto i portatori dei titoli, che saranno soddisfatti per primi, sono beneficiari di una più forte "garanzia" di adempimento, non di meno il riferimento a quest'ultimo concetto è sostanzialmente improprio, giacché in tal caso la garanzia non si sostanzia nella creazione di uno specifico diritto reale o personale, ma prende corpo, in virtù delle modalità in base alle quali l'operazione economica è stata "costruita".

6. Sulla cd. cessione a scopo di cartolarizzazione.

Stante la particolare disciplina, che la l. n. 130 del 1999 riserva alla cessione dei crediti a scopo di cartolarizzazione, la dottrina si è posta il problema se tale cessione sia riconducibile nella figura tipica prevista dal nostro codice.

Il problema sembrerebbe essere posto in termini discutibili, giacché la cessione è un effetto, e rispetto ad essa non può sorgere un problema di tipicità in senso tecnico, se è vero che gli attributi tipico/atipico sono predicabili esclusivamente rispetto al contratto e non anche rispetto ai suoi effetti.

A meno che con le espressioni effetto tipico/effetto atipico non si voglia sottolineare una divergenza nelle modalità di produzione dell'effetto traslativo nella cessione ordinaria dei crediti rispetto a quella a scopo di cartolarizzazione.

Al riguardo, si potrebbe porre in rilievo che il trasferimento del credito disciplinato della l. n. 130 del 1999 si perfeziona e si realizza attraverso modalità diverse (cfr., ad es., art. 4) rispetto a quelle previste in via generale dal nostro codice (artt. 1260 ss. c.c.).

Ancora, si potrebbe in tal senso valorizzare la parziale divergenza di disciplina dell'atto dispositivo del credito sussistente tra la normativa di diritto comune e quella contenuta nel diritto speciale (cfr., ad es., art. 5, commi 3°e 4°).

Tuttavia, indipendentemente da ogni considerazione in ordine al concetto di tipicità, tali circostanze non sono sufficienti ad indurre a riconoscere autonomia all'effetto traslativo, che si realizza a scopo di cartolarizzazione.

Si consideri, infatti, che l'efficacia deve essere analizzata, in ragione dell'effetto finale, che esso realizza, non potendo acquistare in tale contesto rilevanza le regole particolari, che in concreto possono regolare tale effetto.

Prova ne sia che sovente gli stessi privati sono abilitati ad incidere su tali regole, senza che ciò determini alcuna conseguenza sul piano dell'efficacia.

In definitiva, dunque, l'effetto traslativo del credito a scopo di cartolarizzazione è senza alcun dubbio riconducibile nel concetto generale di cessione dei crediti, senza che su tale soluzione possa esercitare alcuna incidenza la circostanza, del tutto secondaria, che in tal caso l'effetto si realizza in parte secondo regole peculiari (cfr. art. 4, l. n. 130 del 1999).

Maggiore consistenza, in astratto, potrebbe avere il problema relativo alla tipicità del negozio, in cui trova il proprio fondamento la cessione a scopo di cartolarizzazione.

Sennonché occorre ribadire che nel nostro sistema giuridico la cessione è un effetto che può conseguire a tutti quei negozi, che assolvono la funzione di trasferire la titolarità dei diritti.

Da qui l'impossibilità di affermare che esista un negozio tipico di trasferimento dei crediti a scopo di cartolarizzazione, dal momento che anche in tal caso il trasferimento può costituire l'effetto dei diversi contratti, che presentano la caratteristica comune di avere efficacia traslativa.

A tale soluzione non è, poi, di ostacolo né la circostanza che le modalità e l'efficacia del trasferimento dei crediti a scopo di cartolarizzazione siano sottoposte a regole peculiari, né il fatto che il soggetto cessionario debba presentare necessariamente determinate caratteristiche, né, infine, il dato che solo alcune tipologie di crediti possono essere trasferite.

Siffatte anomalie, infatti, non assumono, a nostro avviso, una rilevanza tale da alterare il tipo contrattuale, in virtù del quale viene operato il trasferimento del credito a scopo di cartolarizzazione.

A ciò si aggiunga che la riconduzione di un contratto in un determinato tipo contrattuale è funzionale, come è noto, a consentire l'individuazione della normativa ad esso applicabile, con la conseguenza che, se si assume che il trasferimento a scopo di cartolarizzazione è l'effetto che consegue ad un autonomo negozio tipico, si finisce per ridurre la normativa ad esso applicabile alle poche regole dettate dalla l. n. 130 del 1999, che, però, sono palesemente insufficienti a risolvere tutti gli eventuali conflitti che una operazione economica siffatta può determinare. Il che francamente ci sembra poco produttivo sul piano interpretativo.

7. La cessione a titolo oneroso.

I negozi di cessione dei crediti, a norma dell'art. 1 della legge in commento, possono dar luogo alla configurazione di una operazione di cartolarizzazione, unicamente se sono riconducibili tra gli atti a titolo oneroso.

Il requisito dell'onerosità del titolo, come si è visto, assume, dunque, una rilevanza essenziale ai fini della configurabilità della fattispecie, nella misura in cui, in sua assenza, l'interprete deve concludere che una concreta operazione non sia riconducibile tra quelle di cartolarizzazione, con la conseguenza che non può essere assoggettata alla normativa specificamente prevista dalla legge.

In tal caso, peraltro, la norma richiama un concetto, che presenta contorni sufficientemente definiti.

La nozione di onerosità, infatti, viene tradizionalmente contrapposta a quella di gratuità ed essa postula non solo che il soggetto, che subisce un sacrificio, debba percepire in conseguenza di tale sacrificio un vantaggio, ma anche che tra le due vicende sussista un collegamento anche indiretto.

La gratuità, al contrario, si caratterizza, in quanto il soggetto, che subisce il sacrificio, non si appropria di un conseguente vantaggio.

Si consideri, poi, che l'onerosità non coincide con la corrispettività, giacché è invalsa la tendenza a riferire la prima qualificazione non solo al contratto, ma, più in generale, al negozio, agli atti giuridici, all'attribuzione patrimoniale, mentre non manca chi ritiene che essa possa essere riferita anche ai fatti giuridici.

Le ragioni, che stanno alla base di tale tendenza, vanno ricercate, in primo luogo, nel fatto che, in considerazione dei conflitti di interessi, che tale categoria giuridica è chiamata a risolvere, è irrilevante che gli eventuali atti incrementativi del patrimonio trovino la propria fonte in un contratto.

A ciò si aggiunga che nel nostro ordinamento è dato rinvenire accadimenti che, pur essendo riconducibili tra i fatti giuridici, tuttavia hanno l'attitudine a incrementare o diminuire il patrimonio dei privati.

Se, dunque, i concetti in esame si presentano di agevole applicazione, allorquando si tratta di procedere all'analisi di atti suscettibili di essere qualificati a priori, in ragione della loro funzione tipica, qualche problema si pone per quegli atti che non sono passibili di una immediata qualificazione.

Alludiamo, in concreto, a quegli atti che la dottrina ha proposto di designare con le espressioni atti incolori o neutri e tra i quali sono, ad esempio, riconducibili i negozi di garanzia (cfr., ad es., art. 2901, comma 2°, c.c.).

La peculiarità, che presentano tali fattispecie, deve essere individuata nel fatto che, mentre, ad esempio, una vendita può senz'altro essere immediatamente ricondotta tra gli atti a titolo oneroso, diversamente un atto costitutivo di garanzia non è suscettibile di un'altrettanta immediata qualificazione, essendo a tal uopo necessaria la preventiva analisi del rapporto, che intercorre tra soggetto garante e soggetto garantito.

A ben vedere, però, questa categoria di atti pone falsi problemi, nella misura in cui essi non possono essere considerati né neutri né incolori, essendo gli stessi sempre suscettibili di essere ricondotti alternativamente tra quelli a titolo oneroso o a titolo gratuito.

Come si è visto, infatti, il tratto, che caratterizza gli atti in esame, va individuato nella circostanza che la loro qualificazione può essere operata solo ad esito dell'analisi dei rapporti sottostanti, giacché l'organizzazione di interessi espressa dai tipi contrattuali in esame, non consente di qualificarli a priori a titolo oneroso o a titolo gratuito.

Fatti questi chiarimenti, riteniamo che non dovrebbero sorgere particolari problemi nel decidere in concreto, quando una cessione sia riconducibile tra gli atti a titolo oneroso o tra quelli a titolo gratuito: a tal fine è sufficiente esaminare l'atto, in cui la cessione trova la propria fonte, per stabilire se il destinatario dell'effetto traslativo del credito, per beneficiare di tale effetto, abbia subito o meno un sacrificio patrimoniale.

Qualche problema, in astratto, potrebbe porsi nelle ipotesi di cessione pro solvendo, in cui il cessionario, sebbene abbia subito un sacrificio patrimoniale per beneficiare dell'effetto traslativo, non riesce poi a realizzare il proprio interesse, poiché in ipotesi il debitore ceduto è insolvente.

Ricorrendo siffatta eventualità, potrebbe sembrare problematico qualificare l'atto di cessione, dal momento che il cessionario sostanzialmente non consegue un beneficio dal trasferimento del credito.

Ma, a ben vedere, la fattispecie delineata pone un falso problema, se si considera che nella cessione pro solvendo il vantaggio, che il cessionario vuol conseguire, si identifica formalmente con l'acquisto della titolarità del diritto di credito, non assumendo, invece, rilievo immediato le vicende relative a tale diritto.

Si consideri, poi, che le qualificazioni in esame si attagliano all'atto e non già alle vicende relative al rapporto, a cui dà luogo quest'ultimo; il che postula che, per decidere se una cessione di credito sia onerosa o gratuita, bisogna avere riguardo esclusivamente all'atto in cui quest'ultima trova la sua fonte, non rilevando il fatto che il debitore ceduto adempia o meno, dal momento che tale circostanza costituisce una vicenda del rapporto.

Sebbene, come abbiamo visto, l'onerosità sia una qualificazione riferibile non soltanto ai contratti, se si considerano le caratteristiche, che presentano le operazioni di cartolarizzazione, si deve ritenere che in tal caso la cartolarizzazione dei crediti si realizzi attraverso lo strumento contrattuale, vale a dire attraverso negozi a cui la legge ricollega effetti traslativi.

Ciò posto, occorre adesso verificare la ragione per cui la norma in esame assegni rilievo condizionante all'onerosità della cessione, affinché una determinata operazione possa essere ricondotta nella nozione di cartolarizzazione.

In linea di principio, la legge in esame poteva estendere il regime da essa dettato anche alle ipotesi di cessione dei crediti a titolo gratuito, senza per questo determinare alcun problema.

Del resto, lo stesso codice civile espressamente prende in considerazione l'eventualità che il credito venga trasferito a titolo gratuito (art. 1266, comma 2°, c.c.), prevedendo rispetto a questa fattispecie un regime differenziato dell'obbligo del cedente di garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione (art. 1266, comma 1°, c.c.), giacché in questo caso tale garanzia è dovuta solo nei limiti previsti dall'art. 797 c.c.

Le ragioni della esclusione di questa tipologia di cessioni dal novero di quelle funzionali alle operazioni di cartolarizzazione, sono, peraltro, agevolmente rintracciabili, se si considera, come si è detto, che la normativa in esame – e le conseguenti deroghe da essa introdotte al diritto comune – è finalizzata a consentire ai creditori cedenti l'acquisizione di liquidità da parte dei soggetti cedenti.

Sarebbe stato, pertanto, un controsenso estendere siffatta normativa anche a fattispecie a cui è estranea tale finalità.

8. I crediti pecuniari.

Ai sensi del comma 1° dell'art. 1, l. n. 130 del 1999 è possibile cedere a scopo di cartolarizzazione esclusivamente i crediti pecuniari.

Alle obbligazioni pecuniarie, come è noto, il nostro codice civile riserva una specifica disciplina (art. 1277 ss. c.c.), con la conseguenza che il relativo concetto è stato oggetto di approfondite analisi dottrinali, che peraltro non sempre hanno consentito l'acquisizione di risultati univoci.

Si può dire, tuttavia, che una linea di composizione tra le diverse impostazioni è stata ritrovata, da quando si è diffusa la consapevolezza che il concetto di obbligazione pecuniaria acquista rilievo, allo scopo di risolvere i problemi pratici, che solleva questa particolare categoria di obbligazione.

È stato così possibile precisare che l'obbligazione pecuniaria deve assumere ad oggetto pezzi monetari e che, nella più vasta categoria delle obbligazioni generiche, essa si caratterizza, in quanto la determinazione quantitativa del suo oggetto non si realizza attraverso criteri appartenenti al mondo fisico (peso, misura), ma mediante il riferimento ad un valore.

Ciò postula l'impossibilità di ricondurre nel concetto di obbligazione pecuniaria, sebbene abbiano ad oggetto pezzi monetari, tutte quelle obbligazioni in cui tali pezzi siano individuati specificamente o mediante criteri appartenenti al mondo fisico o in virtù del riferimento ad un potere di acquisto.

Il denaro, pur presentando forti analogie con i beni determinati solo nel genere, normalmente si differenzia rispetto a questi ultimi, in quanto la sua individuazione viene effettuata attraverso il riferimento ad un valore; tale circostanza costituisce, poi, il presupposto che giustifica l'assoggettamento delle obbligazioni in esame a regole peculiari, prima fra tutte la regola espressa dal principio nominalistico.

Ciò posto, devono essere reputate suscettibili di cartolarizzazione le posizioni soggettive attive dei rapporti obbligatori, che assumono ad oggetto il denaro considerato quale valore.

Non riveste, invece, alcun rilievo la fonte da cui traggono origine i crediti, che si intendono cartolarizzare: in linea di principio, quindi, tali crediti possono trarre origine indifferentemente da un contratto, da illecito civile, da atti unilaterali o dalla legge.

Naturalmente in tutti questi casi, è sempre indispensabile che il credito, per poter essere cartolarizzato, presenti le ulteriori caratteristiche richieste allo scopo dalla legge.

Sebbene successivamente tale limitazione sia stata superata, l'originaria soluzione di circoscrivere l'applicazione dell'istituto in esame ai soli crediti pecuniari presentava una sua linearità, dal momento che è difficile concepire l'estensione di tale istituto a crediti aventi ad oggetto beni diversi dal denaro, in considerazione del fatto che l'interesse, che sollecita l'acquisto della "cartula", emessa ad esito della cartolarizzazione, dovrebbe essere quello di conseguire una somma di danaro.

Ora, con le altre tipologie di cartolarizzazione è certamente possibile soddisfare tale interesse, solo che a tal fine è indispensabile l'individuazione di un soggetto cui demandare la commercializzazione dei beni oggetto della cartolarizzazione.

Come può constatarsi, si viene così a profilare l'esigenza di una organizzazione quanto mai complessa, che sembrava sconsigliare una estensione dell'istituto in esame.

Gli esiti più recenti della legislazione in materia di cartolarizzazione hanno, comunque, dimostrato che tale istituto ha una duttilità sufficiente a consentire la soddisfazione di esigenze eterogenee e di assolvere, dunque, non più la sola funzione di attualizzare ricchezza futura, ma di consentire anche una rapida liquidazione di complessi patrimoni immobiliari.

Ciò posto si pone il problema di stabilire se siano cartolarizzabili quelle posizioni attive di rapporti obbligatori, che presentano la caratteristica di estinguersi immediatamente, nella misura in cui la relativa prestazione viene eseguita prima o contemporaneamente o immediatamente dopo l'esecuzione della prestazione da parte dell'altro soggetto del rapporto obbligatorio.

I sistemi economici offrono molteplici esempi in tal senso; si pensi, tanto per esemplificare, alle modalità di adempimento dell'obbligazione pecuniaria, che grava a carico del percettore del servizio autostradale o a carico di coloro che acquistano merci attraverso i distributori automatici.

Orbene, il problema che si pone in tali casi è quello di stabilire se tali diritti di credito siano cartolarizzabili, sebbene essi si estinguano contemporaneamente o immediatamente dopo che è stata posta la fonte da cui essi traggono origine.

Il problema prospettato, sostanzialmente, è un falso problema: si consideri, infatti, che la cartolarizzazione, come abbiamo accennato, è un istituto funzionale a far acquisire immediatamente la prestazione al titolare di un diritto di credito, il che suppone ovviamente che l'adempimento di tale diritto sia stato differito ad un momento successivo rispetto a quello in cui è sorto.

In assenza di tale differimento non si comprende quale interesse il creditore possa avere a cartolarizzare la posizione soggettiva di cui è titolare, visto che egli può conseguire immediatamente l'adempimento dal debitore.

Il rilievo induce ad estendere tale soluzione anche rispetto ai crediti in cui non è determinato il tempo dell'adempimento.

Se si considera, infatti, che, ricorrendo siffatta eventualità, il creditore può esigere immediatamente la prestazione (art. 1183, comma 1°, c.c.), si comprende che neanche in tal caso il credito presenta le caratteristiche necessarie per essere cartolarizzato.

Analoga soluzione deve accogliersi ancora rispetto all'ipotesi in cui il termine per l'adempimento è stato previsto esclusivamente in favore del creditore o è stato rimesso alla volontà di quest'ultimo: ricorrendo tali eventualità il soggetto attivo del rapporto obbligatorio può esigere immediatamente la prestazione (artt. 1183, comma 2° e 1185, comma 1°, c.c.).

In definitiva, dunque, i titolari di crediti pecuniari, intanto hanno interesse a cartolarizzare questi ultimi, in quanto essi non siano immediatamente esigibili, essendo il loro adempimento differito dal titolo ad un tempo successivo rispetto al momento in cui è stata posta in essere la loro fonte.

Le situazioni soggettive in esame potrebbero, tuttavia, essere cedute a scopo di cartolarizzazione – e sia pure con le riserve di cui diremo –, considerando che la legge in esame espressamente prevede anche la cedibilità dei crediti futuri.

Ciò posto, occorre adesso rammentare che, nel nostro sistema, sull'esigibilità del credito può anche incidere la condizione; da qui il quesito se possano essere cartoralizzati i crediti il cui adempimento è subordinato al verificarsi di un evento incerto o futuro.

Si consideri che, quando si fa riferimento ai crediti il cui adempimento è sottoposto a condizione viene individuata una fattispecie, in cui sostanzialmente la condizione incide sull'atto, che costituisce la fonte dell'obbligazione.

Detto questo, i crediti condizionati, in linea di massima, dovrebbero essere cedibili, se è vero che la legge, come si è visto, obbliga il cedente a garantire al cessionario solo l'esistenza del credito al tempo della cessione.

Il problema che si pone è allora quello di stabilire, se analoga soluzione possa essere estesa alla cessione a scopo di cartolarizzazione.

Si è visto, però, che anche nelle operazioni di cartolarizzazione il cedente deve garantire esclusivamente l'esistenza del credito al tempo in cui è avvenuta la cessione, con la conseguenza che non dovrebbero sussistere dubbi in ordine alla possibilità di risolvere positivamente il problema.

Tale soluzione, a nostro avviso, è ulteriormente confermata dallo stesso art. 1, l. n. 130 del 1999, che prevede espressamente la possibilità di assoggettare a cartolarizzazione anche i crediti futuri.

Ci soffermeremo fra poco su quest'ultima prescrizione normativa, ma già adesso si può notare che, indipendentemente dal significato che si intende attribuire a tale prescrizione, la possibilità di cartolarizzare i crediti futuri induce a ritenere a fortiori, che siano cartolarizzabili i crediti condizionati.

9. Crediti esistenti, crediti futuri e crediti individuabili in blocco.

L'art. 1, l. n. 130 del 1999 dispone ancora che i crediti pecuniari suscettibili di essere cartolarizzati possano essere sia esistenti che futuri ed, inoltre, che gli stessi devono essere individuabili in blocco, se si tratta di una pluralità di crediti.

L'inciso normativo appena riportato dà luogo a molteplici problemi, nella misura in cui contrappone i crediti esistenti a quelli futuri. Si consideri, infatti, che in realtà una contrapposizione può essere istituita solo tra crediti presenti e crediti futuri o tra crediti esistenti e crediti inesistenti.

Poiché è poco plausibile che la legge abbia inteso sancire la cedibilità dei crediti inesistenti, si deve pensare che la prescrizione in esame abbia inteso contrapporre i crediti presenti ai crediti futuri.

Ciò posto, occorre adesso chiarire quali situazioni giuridiche abbia inteso identificare la norma in esame, attraverso la nozione di credito futuro.

A tal fine, può essere utile sintetizzare la già acquisita nozione di credito presente, chiarendo che, ai fini della cartolarizzazione, possono essere considerati crediti esistenti quelli che assumono ad oggetto una somma di denaro e che sono sottoposti a termine finale, nel senso che essi sono esigibili, trascorso un lasso temporale rispetto al tempo in cui gli stessi sono sorti.

Si è visto che, sebbene la legge non contenga un espresso riferimento a tale requisito, esso si desume in via interpretativa, tenendo conto delle peculiarità, che presentano le operazioni di cartolarizzazione.

Il rilievo è utile, poiché consente di precisare che devono essere esclusi dal novero dei crediti futuri quelli in cui il differimento incide solo sul loro adempimento, esistendo già all'atto della cessione la fonte in cui tali crediti trovano la loro origine.

Tale soluzione è di assoluta evidenza, se si considera che i crediti, che abbiamo appena descritto, sostanzialmente coincidono con quelli che la normativa sulla cartolarizzazione qualifica come esistenti.

Da qui il dubbio che la norma abbia inteso alludere ai crediti rispetto ai quali il differimento incida sulla fonte, nel senso che devono ritenersi futuri quei crediti la cui fonte non è stata ancora posta in essere, al tempo in cui sono state realizzate le operazioni di cartolarizzazione.

È stato, però, esattamente osservato che, impostando così il problema, si rischia di consentire anche la cartolarizzazione dei sogni e delle fantasie, senza contare che nell'ipotesi considerata non si cartolarizza nulla che sia in bilancio, onde l'operazione cambia di natura economica, non essendo più una operazione di liquidità, ma divenendo invece un mero finanziamento (Ferro Luzzi).

A ciò si aggiunga che è la stessa l. n. 130 del 1999 a far riferimento espressamente alla "cessione ... di crediti pecuniari", vale a dire al trasferimento di situazioni soggettive definite, laddove, accogliendo la soluzione criticata, si finisce per ammettere anche il trasferimento di mere aspettative.

Ad una così grave indeterminatezza della prescrizione giuridica in un settore economico tanto delicato, si è pensato bene di far fronte con una norma secondaria, visto che il d.m. 13 maggio 1996 alla lettera h) dell'art. 1 testualmente dispone che si intende "per crediti futuri i crediti non ancora esistenti, in quanto generabili nel normale esercizio dell'attività del cedente".

È stata così adombrata una soluzione che non sembra aggiungere alcun chiarimento alle incertezze contenute nella l. n. 130 del 1999.

È chiaro, infatti, che, a meno che non si fosse pensato di cartolarizzare "sogni e fantasie", i crediti oggetto della cartolarizzazione non potevano che essere quelli generabili nel normale esercizio dell'attività del cedente.

Si rammenti che gli investitori finali possono sì accollarsi il rischio dell'insolvenza del debitore, ma non anche quello della venuta ad esistenza del credito, giacché, altrimenti, si perverrebbe all'assurdo di ritenere che sia trasferibile il rischio d'impresa: l'investimento in esame di fatto sarebbe difficilmente distinguibile da un investimento in titoli azionari.

Da ciò consegue che i dati normativi nella loro dimensione letterale non offrono soluzioni persuasive, neanche dopo l'emanazione del decreto contenente i riferiti chiarimenti.

Per dare una interpretazione plausibile della norma, occorre, a nostro avviso, ipotizzare che essa, con l'espressione "credito futuro", abbia inteso far riferimento a quei crediti, la cui fonte già esiste all'atto della cartolarizzazione, anche se è ancora incerta l'esatta quantificazione del loro oggetto.

In ipotesi, i contratti di fornitura darebbero luogo a crediti futuri, nella misura in cui essi fanno sorgere a crediti differiti nel tempo, in quanto commisurati all'esatta prestazione eseguita in concreto dal fornitore.

Orbene, la cartolarizzazione di tali crediti si caratterizza, in quanto essa incide su posizioni soggettive la cui fonte è già stata posta in essere, mentre non risulta determinata la prestazione dovuta.

La soluzione prospettata consente, in primo luogo, di assoggettare le cessioni a scopo di cartolarizzazione ad una maggiore razionalizzazione, nella misura in cui tali cessioni potrebbero incidere esclusivamente su crediti la cui venuta ad esistenza si può supporre sulla base di criteri di ragionevolezza e di probabilità.

Inoltre, tale soluzione, nella misura in cui esclude la cedibilità dei futuri flussi di cassa, consente, come si è detto, di escludere la possibilità che l'imprenditore possa far gravare di fatto a carico di terzi il rischio d'impresa, contravvenendo così alla regola fondamentale dell'organizzazione economica liberale, che postula che il profitto d'impresa trovi la propria giustificazione proprio nell'assunzione di tale rischio.

Ci rendiamo conto che la nostra interpretazione non è probabilmente in linea con l'intenzione del legislatore, ma essa a noi sembra la più plausibile.

Si consideri, poi, che a favore della soluzione da noi proposta militano dati testuali di indiscutibile rilievo: se, infatti, si assume che possono essere cartolarizzati anche crediti rispetto ai quali ancora non esiste la fonte che dovrà generarli, il riferimento al concetto di credito futuro sarebbe improprio, sarebbe stato più corretto, infatti, prescrivere la possibilità di cartolarizzare anche le aspettative.

L'art. 1, l. n. 130 del 1999, come abbiamo accennato, dispone ancora che, se la cessione a scopo di cartolarizzazione, incide su una pluralità di crediti, essi devono essere suscettibili di essere individuati in blocco.

La formulazione letterale della disposizione normativa appena richiamata, nella misura in cui richiede tale requisito per la cessione di una pluralità di crediti, implicitamente sembrerebbe ammettere la possibilità che venga cartolarizzato anche un solo credito.

La soluzione, in linea teorica, non solleva alcun problema, poiché non esiste alcuna ragione che possa indurre ad escludere l'ammissibilità della cessione a scopo di cartolarizzazione di un solo credito.

I problemi, se mai si pongono, a livello pratico, giacché sotto questo aspetto è difficile ipotizzare la realizzazione di una fattispecie siffatta.

Si è detto, infatti, che le operazioni di cartolarizzazione si caratterizzano in quanto operazioni di massa, con la conseguenza che esse dovrebbero realizzarsi in linea di principio rispetto a crediti di valore rilevante.

Dobbiamo adesso soffermarci sul requisito della "individuabilità in blocco", che, come abbiamo visto, la legge eleva a requisito essenziale, nell'eventualità in cui la cessione incida su una pluralità di crediti.

Al riguardo le alternative interpretative, che la norma consente sembrano ridursi a due.

È possibile, in primo luogo, ritenere che i crediti suscettibili di essere ceduti a scopo di cartolarizzazione debbano essere suscettibili di essere individuati in blocco, con l'ausilio di criteri astratti.

Ma si può anche ritenere che l'individuabilità in blocco sia un requisito, attraverso il quale procedere in concreto all'individuazione di una pluralità di crediti.

Non crediamo che la prima soluzione sia sostenibile, malgrado sembri avere un chiaro riscontro di carattere testuale nella lettera della legge, giacché il suo accoglimento determinerebbe conseguenze poco plausibili a carico degli investitori finali.

Infatti, se si assume che sono cedibili a scopo di cartolarizzazione anche crediti, che solo successivamente saranno individuati, ci si espone all'eventualità che, nel corso delle operazioni di cartolarizzazione, vengano considerati crediti che successivamente si possono rivelare inesistenti, con tutte le conseguenze che ciò può comportare a carico degli investitori finali.

Sembra, dunque, più in linea con lo spirito della legge far capo alla seconda soluzione (Ferro Luzzi), la quale consente, fra l'altro, di considerare cedibili a scopo di cartolarizzazione, anche i crediti appartenenti a tipologie non omogenee o la cui titolarità non spetta allo stesso soggetto.

Abbiamo acquisito sufficienti dati per sciogliere il nodo relativo alla cartolarizzabilità dei crediti, che, come abbiamo visto, si estinguono immediatamente all'atto della loro nascita.

Nel porre in rilievo la sostanziale inutilità di cartolarizzare tali crediti, visto che essi consentono al creditore di acquisire immediatamente la prestazione dovuta, ci eravamo riservati di verificare se le situazioni soggettive in esame possano essere cartolarizzate, in quanto crediti futuri individuabili in blocco.

La soluzione del problema non può che essere desunta dai criteri, che abbiamo precedentemente individuato: abbiamo chiarito che, nella logica della legge in esame, l'attributo futuro deve essere riferito all'ammontare della prestazione e non anche alla fonte dell'obbligazione.

Detto in altri termini, i crediti futuri cartolarizzabili sono quelli la cui fonte già esiste, mentre non è ancora individuata la prestazione che formerà oggetto di tali crediti.

Stando così le cose, in linea di principio, riteniamo che i crediti in esame non siano cartolarizzabili neanche in quanto crediti futuri, giacché per le loro caratteristiche essi non consentono di individuare la loro fonte anteriormente al sorgere dell'obbligazione ed al suo adempimento.

10. Società cessionaria e società emittente.

Tra i presupposti, per la configurazione di un'operazione di cartolarizzazione, la legge include quello relativo all'esigenza che il cessionario sia una società con le caratteristiche individuate nel successivo art. 3.

Tale norma prevede che la società cessionaria, o la società emittente i titoli, se diversa dalla società cessionaria, debbano avere per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione.

Soggiunge la norma che i crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società e da quello relativo ad altre operazioni.

Con la conseguenza che su ciascuno di tali patrimoni non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti.

Da ultimo, la società che emette i titoli sottostà alle disposizioni contenute nel Titolo V del T.U. bancario, con esclusione delle prescrizioni normative di cui all'art. 106, commi 2° e 3°, lett. b) e c), e delle relative sanzioni previste dal Titolo VIII del medesimo T.U.

Questa è, dunque, la normativa che regola uno dei presupposti, che contribuisce alla configurazione dell'operazione di cartolarizzazione e che noi analizzeremo non tenendo conto deliberatamente di come si sono svolte fino adesso in concreto tali operazioni.

Innanzi tutto dalla norma apprendiamo che la società cessionaria dei crediti può ma non deve essere necessariamente anche la società che, ad esito delle operazioni di cartolarizzazione, emetterà i titoli.

Le alternative possibili sono, dunque, le seguenti: la società (così detta società cessionaria) per la cartolarizzazione acquista la titolarità di determinati crediti, svolge tutte le operazioni necessarie (v. art. 2, l. n. 130 del 1999), per assicurare trasparenza all'operazione, ed all'esito di tale procedimento immette i titoli sul mercato.

Una variante a tale soluzione, come suggerisce la norma riferita, consiste nel fatto che la società cessionaria non emette direttamente i titoli ma demanda tale funzione ad un'altra società.

A questo punto si aprono una serie di problemi: in primo luogo che tipo di rapporto intercorre tra la società cessionaria e quella emittente i titoli?

Chi svolge le operazioni, che come si è visto la legge prevede, allo scopo di conferire trasparenza all'operazione?

La titolarità dei crediti da cartolarizzare a quale delle due società spetta?

A nostro avviso, tutti questi complessi problemi sono suscettibili di essere risolti, tenendo conto che nella dinamica della legge in esame la società, che emette i titoli, assume la funzione di soggetto che offre un servizio alla società cessionaria.

Sostanzialmente la società cessionaria dei crediti, non avendo sempre un'organizzazione, in grado di consentirle di compiere le operazioni preliminari all'emissione dei titoli, si avvale di un soggetto giuridico, che ha gli strumenti e la professionalità necessari a svolgere questa complessa attività.

Il che comporta che l'operazione di cartolarizzazione è sempre riferibile alla sfera giuridica della società cessionaria, laddove la relazione con la società emittente si risolverà in un rapporto di natura professionale (lavoro autonomo).

In ogni caso, la legge fa gravare sia a carico della società cessionaria che della società emittente l'obbligo di avere per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione.

Il problema che si pone allora è quello di stabilire perché anche alla società emittente viene posto tale vincolo, se, come abbiamo sostenuto, è corretto supporre che le operazioni di cartolarizzazione rimangono di pertinenza della società cessionaria.

Alla luce delle precedenti osservazioni, la soluzione del quesito è agevole: se è vero che, quando la società cessionaria si avvale di una società emittente ciò avviene, in virtù di un rapporto di lavoro autonomo, ciò non esclude che la società emittente possa in proprio svolgere anche l'attività tipica della società cessionaria.

Detto in altri termini, si può profilare l'esistenza sia di società attrezzate a svolgere l'attività di acquisizione del credito e di emissione dei titoli sia di società in grado di svolgere solo la prima attività.

Sotto il profilo strettamente prescrittivo tale distinzione acquista rilievo, poiché la società, tenuta a redigere il prospetto informativo, è sempre la società che emette i titoli (art. 2 n. 2). Il che si spiega tenuto conto che, come abbiamo accennato, la società emittente è quasi sempre la società che svolge il procedimento di cui all'art. 2 della legge in esame, per cui ha la disponibilità delle informazioni necessarie a redigere il prospetto ed ad assumersi la responsabilità dei dati contenuti in quest'ultimo.

Detto questo, la riferita prescrizione giuridica impone, dunque, che negli statuti di tali società sia specificato che il loro oggetto esclusivo si identifica con l'attività di cartolarizzazione dei crediti e naturalmente con le attività strumentali a quest'ultima.

Le ragioni di tale soluzione sono agevolmente rintracciabili, se si considera che l'attività in esame presenta una considerevole delicatezza, per cui era opportuno scongiurare che essa subisse commistioni con altri tipi di attività.

Per le ragioni, che abbiamo appena richiamato, la legge ha ritenuto di dover apprestare tutela agli investitori attraverso ulteriori cautele.

Le società di cartolarizzazione sono, infatti, tenute a costituire i crediti, relativi a ciascuna operazione, in patrimonio separato sia da quello della società che da quello relativo ad altre operazioni di cartolarizzazione.

Tale prescrizione costituisce, a ben vedere, il corollario espresso dall'art. 1, n. 1, lett. b) dove si legge "che le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti" devono essere destinate "in via esclusiva, dalla società cessionaria, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi dalla stessa o da altra società, per finanziare l'acquisto di tali crediti, nonché al pagamento dei costi dell'operazione" e trova una puntuale conferma nel comma 2° dell'art. 3 della legge in esame, che rende ciascun patrimonio non escutibile da altri creditori, se non dai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti costituenti tale patrimonio.

Come dicevamo, esigenze di trasparenza e di tutela degli investitori hanno in qualche modo indotto il legislatore a parcellizzare l'attività delle società di cartolarizzazione: esse non esercitano attività di cartolarizzazione tout court, ma esercitano l'attività di cartolarizzazione di definiti blocchi di crediti, che conservano fino alla fine la loro autonomia.

Gli investitori così sanno fin dal principio i rischi che si assumono acquistando determinati titoli, in quanto sanno in precedenza chi è il debitore dei crediti cartolarizzati ed, inoltre, dispongono di tutte le informazioni di cui all'art. 2, l. n. 130 del 1999.

Pur con quello che abbiamo appena detto, riteniamo di non poter non aggiungere che la soluzione in esame dà luogo a molteplici perplessità.

Si dice che attraverso la creazione di patrimoni destinati o separati si fa acquisire carattere infungibile al denaro e tale osservazione è certamente corretta, ma essa diventa preliminare per porre in luce che il fenomeno in esame si risolve in un'alterazione dei principi della responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.) e della par condicio creditorum.

Non intendiamo dare alcun giudizio a tale soluzione, ma ci preme far constatare come essa si sia diffusa con la recente riforma del diritto societario, il quale dedica un'apposita sezione ai "patrimoni destinati ad uno specifico affare" (v. artt. 2447 bis ss. c.c.).

Da notare che in linea di principio le norme che il codice civile ha previsto per i patrimoni destinati, in quanto compatibili, dovrebbero essere applicabili alla società di cartolarizzazione. Le società cessionarie e le società emittenti sono assoggettate, stante il disposto di cui all'art. 3 della legge in esame, alle regole che il d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 detta per i soggetti operanti nel settore finanziario (artt. 106 ss.), con esclusione di quanto previsto nei commi 2° e 3°, lett. b) e c) dell'art. 106.

11. La struttura dell'operazione di cartolarizzazione.

Restano da chiarire alcuni aspetti del procedimento di cartolarizzazione, allo scopo di meglio individuare la struttura dei vari atti che compongono il procedimento.

Il procedimento normalmente riceverà impulso da una società, costituita, come vuole la legge, per realizzare una o più operazioni di cartolarizzazione. Una società con un oggetto sociale tanto peculiare sarà dotata dei mezzi finanziari per acquistare i crediti divenendo cessionaria degli stessi.

Una volta acquistata la titolarità di tali crediti, occorrerà dare impulso alle attività di cui all'art. 2 della legge in esame e, prima di tutto, la società che emetterà i titoli dovrà redigere il prospetto informativo, che, si badi bene, dovrà essere redatto – anche se con un contenuto peculiare – anche nel caso in cui i titoli vengano offerti a investitori professionali (v. art. 2 nn. 2 e 3).

Solo all'esito di tale procedimento si potrà, infatti, collocare i titoli sul mercato, attraverso la conclusione di un contratto tra la società cessionaria e gli investitori.

In ultima analisi, dunque, chi scrive è convinto che l'operazione, dal punto di vista contrattuale, non sia unitaria, ma prenda corpo attraverso una molteplicità di contratti tra i quali esiste un collegamento, tenuto conto non solo che essi sono chiamati ad assolvere una funzione unitaria, ma anche che la stessa legge prevede che il rischio dell'insolvenza del credito cartolarizzato gravi sul portatore del titolo (Galgano).

Detto questo, non riteniamo di poter aderire a chi propone una ricostruzione unitaria del fenomeno, valorizzando il disposto normativo, che fa riferimento "a titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti" (Galgano).

A nostro avviso, non è, infatti, possibile ipotizzare che i titoli vengano emessi prima o in concomitanza dell'acquisto dei crediti da parte della società cessionaria, in quanto tra queste due fasi deve sussistere un distacco temporale, indispensabile a svolgere il procedimento di controllo delle operazioni di cartolarizzazione (art. 2, l. 130 del 1999).

Un'alternativa a tale soluzione potrebbe essere la seguente: la società così detta cessionaria individua dei crediti cartolarizzabili, fa svolgere e svolge tutta l'attività necessaria all'emissione e al collocamento dei titoli e con i proventi di tale collocazione può stipulare il negozio di cessione dei crediti.

L'ipotesi francamente non ci sembra plausibile: la società cessionaria, stando a questa ricostruzione, dovrebbe porre in essere la complessa e costosa attività, preliminare alla collocazione dei titoli ed alla fine sentirsi dire dalla ipotetica società cedente che non è più disposta a cedere i crediti.

Si potrebbe replicare a tale argomentare che la società cessionaria dovrebbe aver già stipulato con la cedente dei contratti preparatori, che in ogni caso la vincolano alla cessione.

Ma allora, per forza di cose, si torna ad una soluzione dualistica, con la particolarità che ci sembra poco plausibile che la società cessionaria concluda un contratto preparatorio con la cedente, con la speranza di acquisire la liquidità necessaria a concludere la cessione, collocando i titoli sul mercato e correndo il rischio, ove non riesca ad effettuare la collocazione, di rendersi inadempiente al contratto preparatorio.

Ciò posto a noi sembra che l'espressione "titoli emessi per finanziare l'operazione" non abbia implicazioni di tipo cronologico, nel senso che non significa che la società cessionaria emette prima i titoli, per acquisire la liquidità necessaria ad acquistare i crediti.

L'espressione in esame significa piuttosto che, poiché la società cessionaria esercita attività economica nel settore della cartolarizzazione, acquista i titoli non per sé, ma per cartolarizzarli e, dunque, a tal fine deve acquisire dai risparmiatori la liquidità necessaria per poter operare.

La società cessionaria, dunque, acquista i diritti di credito, ad esito del ben noto procedimento, colloca poi questi ultimi sul mercato attraverso l'emissione di titoli, ma conserva la titolarità di tali diritti, tanto è vero che solo essa ha la legittimazione a compiere gli atti necessari alla liquidazione dei crediti cartolarizzati, in virtù dell'esercizio di poteri che derivano dalla legge e non già da atti di autonomia.

Ciò conferma che la società cessionaria conserva la titolarità dei crediti ceduti, nonostante gli stessi siano stati cartolarizzati e la "cartula" che li rappresenta sia stata alienata a terzi.

La dottrina si interroga in ordine all'esatta ricostruzione del complesso rapporto, che si viene a instaurare tra società di cartolarizzazione e portatori dei titoli cartolarizzati.

Si è fatto così ricorso all'ambiguo concetto di proprietà fiduciaria, ma è evidente che esso poco si attaglia alla fattispecie se si considera che i portatori dei titoli cartolarizzati sono portatori di interessi, difficilmente tutelabili attraverso strumenti petitori.

Più proficuo è il richiamo al concetto di mandato, anche se conviene precisare che il supposto mandato in tal caso troverebbe il proprio fondamento nella legge e più segnatamente in tutti quegli obblighi che quest'ultima pone a carico della società di cartolarizzazione nel corso del relativo procedimento (cfr., art. 2 ss., l. n. 130 del 1999).

In buona sostanza, la società di cartolarizzazione conserva la titolarità dei crediti acquistati, in virtù della cessione, sennonché, una volta che tali crediti sono stati cartolarizzati, la società di cartolarizzazione diventa destinataria dell'obbligo di liquidare questi ultimi secondo modalità dirette a soddisfare non tanto i propri interessi, ma quelli dei soggetti che hanno acquistato i crediti cartolarizzati.

In ordine alla natura dei titoli emessi, ad esito della cartolarizzazione, indiscutibilmente essi rappresentano una quota dei crediti acquistati dalla cessionaria, ma essi non sono titoli di credito.

Si è già detto che i titoli in esame non attribuiscono alcun diritto al suo portatore nei confronti del debitore finale e di conseguenza essi non hanno natura di titoli esecutivi ed il suo portatore non può avvalersi, nella riscossione del credito incorporato nella "cartula", del regime agevolato, che è stato adottato per i titoli di credito.

I titoli in questione conferiscono ai vari portatori il diritto a conseguire una determinata somma di denaro corrispondente all'ammontare di crediti rappresentati nel titolo, ad esito delle operazioni "di riscossione dei crediti" (art. 2, n. 3, lett. c).

Per queste ragioni, siamo convinti che si tratti di titoli rappresentativi: sebbene tradizionalmente si ritenga che tali titoli debbano avere ad oggetto merci, non vi è ragione per escludere che essi possano avere un oggetto diverso, senza contare che nelle operazioni di cartolarizzazione i crediti vengono contemplati come "merce".

Il titolo, inoltre, è in concreto funzionale all'individuazione del soggetto, a cui spetta, al termine delle operazioni di riscossione una determinata somma di denaro: per queste ragioni i titoli in esame svolgono anche la funzione di titoli di legittimazione.

Da ultimo, i titoli emessi ad esito del procedimento di cartolarizzazione, circoleranno secondo le regole proprie adottate per ciascuno di essi.

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

Occhio a Di Mauro e alle obbligazioni per testamento in ogni caso: l'omaggio a chi ci sarebbe potuto / dovuto essere è sempre dietro l'angolo (vedere la surrogazione del mutuo cartolarizzato su cui aveva scritto Scozzafava)

Dubito fosse un omaggio... probabilmente rientrava nella nota "prassi".

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

Ora finalmente "la parte sana" del Paese è garantita!!

Ma ancora stai a questionare??? Dopo la più grande figura di merda fatta da notai e notariato negli ultimi cento anni (e un po' ne hanno fatte...) ancora stai lì a difendere l'indifendibile???

Dopo il commissario in carica sul sito abbiamo anche il/la commissario/a dimissionato/a dal Ministro? Adesso basta, che già sono state sconvolte abbastanza le vite di magliaia di ragazzi con lo scempio di ottobre. Adesso basta. Basta. Te lo chiedo per favore, basta.

Modificato da sorenio

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

Ma cosa stai blaterando?? Io non sono nessuno e non difendo nessuno. Ho solo posto l'attenzione su un video che casualmente ho trovato su youtube e penso che sia ora che "una forza di governo" e sottolineo di governo ( non un movimento extraparlamentare) la finisca di umiliare e mortificare i meridionali. Chi ha realizzato questo video, ben individuato con tanto di firma, si arroga il diritto di stabilire quale sia la "parte sana del Paese".

Modificato da sergio.moschini

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

Occhio a Di Mauro e alle obbligazioni per testamento in ogni caso: l'omaggio a chi ci sarebbe potuto / dovuto essere è sempre dietro l'angolo (vedere la surrogazione del mutuo cartolarizzato su cui aveva scritto Scozzafava)

di mauro è il mio idolo!!!!

Condividi questo messaggio


Link di questo messaggio
Condividi

Join the conversation

You can post now and register later. If you have an account, sign in now to post with your account.

Ospite
Rispondi...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

Caricamento...

×
×
  • Crea Nuovo...