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anna poli

IL VOTO SEGRETO

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Sintesi da un commento in “Società” n. 2/2001 p.221 di E.Pallotta

IL VOTO SEGRETO

Ci si chiede se sia possibile nell’ambito cooperativo adottare statuti che privilegino e consentano l’utilizzo del metodo del voto segreto per tutte le deliberazioni o, comunque, per le delibere, come quelle di nomina delle cariche sociali, per le quali è maggiormente avvertita la necessità di esprimere il proprio voto segretamente, in modo da evitare pressioni o condizionamenti esterni

L’orientamento favorevole all’ammissibilità del voto segreto sostiene che esso favorirebbe e preserverebbe la spontaneità e la libera espressione del diritto di voto, evitando il rischio di ingerenze o pressioni esterne volte a condizionarlo ed a indirizzarlo. Inoltre, sotto il profilo più prettamente giuridico, l’assenza di norme che espressamente lo vietano sarebbe indice di un atteggiamento di favore o, comunque, di tolleranza da parte del legislatore circa la possibilità di adottare tale metodo nelle delibere assembleari.

Un ulteriore argomento addotto a sostegno della ammissibilità del voto segreto è individuato nel principio generale, fissato dall’art. 1322 c.c., riguardante la libertà delle forme degli atti giuridici, che parrebbe applicabile anche alle delibere assembleari.

I fautori dell’illegittimità del voto segreto confutano le suddette argomentazioni, sostenendo che esso è in conflitto con principi inderogabili contenuti nel codice civile, in quanto incompatibile con quelle norme che presuppongono l’identificazione del votante e della direzione in cui ha espresso il proprio voto e, quindi, in definitiva, presuppongono la manifestazione palese del voto

IL SISTEMA DEL VOTO SEGRETO E L’ART. 2377 C.C.

L’art. 2377 c.c., riservando ai soli soci assenti o dissenzienti il diritto ad impugnare le delibere assembleari non conformi alla legge o all’atto costitutivo, richiede la conoscibilità del voto dei singoli soci, al fine di attribuire agli stessi la qualifica corrispondente al voto esercitato (socio assenziente, dissenziente o astenuto).

lI sistema a votazione segreta, precludendo la possibilità di individuare il modo in cui il singolo socio ha espresso il proprio voto, impedirebbe pertanto l’identificazione dei soci dissenzienti, legittimati alla impugnazione delle delibere assembleari invalide, con la logica conseguenza della paralisi del diritto di impugnazione spettante agli stessi.

E vero che l’orientamento che sostiene l’ammissibilità del voto segreto afferma che il diritto all’impugnazione risulterebbe comunque salvaguardato dalla facoltà del socio dissenziente di far constare a verbale la propria dichiarazione di dissenso, a norma dell’art. 2375 c.c., ma tale soluzione non è da tutti condivisa.

Si deve tenere presente, innanzitutto, che la richiesta di inserire a verbale una qualsiasi dichiarazione che esprima il rifiuto a concorrere nell’approvazione della delibera rappresenta, per il socio dissenziente, un vero e proprio «onere», che non trova giustificazione in alcuna norma e si risolve in un reale ostacolo alla legittima esplicazione del diritto all’impugnativa.

Non si può escludere il rischio che il socio dissenziente, «dimenticandosi» di verbalizzare il proprio dissenso, o provvedendo in ritardo ad effettuare tale annotazione, perda la legittimazione all’impugnazione della delibera invalida, circostanza, peraltro, non infrequente.

Si deve considerare altresì il caso in cui la scoperta di un vizio sostanziale, o formale, della delibera avvenga successivamente alla deliberazione ed alla chiusura del verbale. In tale ipotesi il socio dissenziente non avrebbe più la possibilità di esternare il proprio dissenso, vedendo così di fatto vanificato il proprio diritto all’impugnazione. Infatti, poiché il verbale costituisce il momento conclusivo del procedimento di formazione della volontà assembleare, che, per natura, ha durata limitata nel tempo, una volta conclusa l’assemblea e redatto il relativo verbale, il socio non ha più la concreta possibilità di pretendere l’annotazione della propria dichiarazione di dissenso.

L’annotazione a verbale di dichiarazioni di dissenso, soggetta al termine di decadenza coincidente con la chiusura dei lavori assembleari, rappresenta un serio limite all’esercizio del diritto di impugnativa ed è in contrasto con la disposizione dell’art. 2377 c.c., la quale prevede il più ampio termine di tre mesi per l’impugnazione delle delibere assembleari invalide.

E evidente infatti che, se l’esercizio del diritto di impugnazione da parte del socio dissenziente risulta subordinato alla richiesta di annotazione del dissenso a verbale entro la chiusura dell’assemblea, la mancata annotazione entro tale termine tassativo determina la conseguente impossibilità del socio dissenziente di usufruire dell’ordinario termine di tre mesi per l’impugnazione di eventuali delibere invalide e, in tale ipotesi, il socio verrebbe ingiustamente privato del proprio diritto all’impugnativa.

Si deve tenere presente, inoltre, che voto dissenziente e dichiarazione di dissenso, annotata a verbale, configurano fattispecie strutturalmente autonome e distinte. Il voto espresso in assemblea rappresenta una fase del procedimento assembleare, strettamente connessa alle altre fasi e contestuale alla delibera, la richiesta di annotazione si presenta, invece, quale atto esterno e successivo all’iter deliberativo, non idoneo a dimostrare l’effettivo dissenso del socio, espresso mediante il voto segreto.

Sotto questo profilo, il sistema del voto segreto rischia di vanificare la possibilità di individuare i soci dissenzienti e, quindi, la possibilità per questi soggetti di impugnare le delibere assembleari invalide.

L’annotazione a verbale di una dichiarazione di dissenso finisce coi determinare una iniqua disparità di condizioni all’interno della compagine sociale, dato che, da un lato, vi sono i soci che, favorevoli, o meno, alla delibera assembleare adottata, mantengono la segretezza del proprio voto e, dall’altro, i soci che, al fine di salvaguardare il diritto all’impugnativa, decidono di rendere pubblico il proprio indirizzo di voto, esternandolo mediante l’annotazione.

Da queste considerazioni si evince che l’annotazione a verbale non è una valida alternativa all’espressione del voto di dissenso in assemblea.  

IL SISTEMA DEL VOTO SEGRETO E L’ART.2373 c.c.

L’art. 2373 c.c. dispone che, nell’ipotesi in cui il socio in conflitto di interessi con la società non si astenga dalla votazione, la deliberazione, se pregiudizievole per la società, può essere impugnata a norma dell’art. 2377 c.c., qualora, senza il voto del socio che avrebbe dovuto astenersi, non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza.

L’esercizio dell’azione di annullamento è subordinato al soddisfacimento di due condizioni: la prova del potenziale danno arrecato alla società con la delibera assunta e l’esperibilità della cosiddetta prova di resistenza, volta ad accertare la decisività del voto espresso dal socio in conflitto di interessi, cosicché essa risulta di fatto impedita dal sistema del voto segreto, da cui la paralisi del diritto di impugnazione in capo ai soggetti a ciò legittimati ai sensi dell’art. 2377 c.c.

L’orientamento favorevole all’ammissibilità del voto segreto nelle delibere assembleari ritiene che il problema della identificazione del voto espresso dai soci in conflitto di interessi possa essere agevolmente superato mediante l’individuazione di detti soci al momento in cui questi depositano la scheda nell’urna e sostiene altresì che il compito di riconoscere e vietate ai soci in conflitto di interessi di votare debba essere assegnato al presidente dell’assemblea.

Si obietta che nessuna disposizione di legge attribuisce al presidente dell’assemblea il potere/dovere di impedire al socio che versa in una situazione di conflitto di interessi di esercitare il proprio diritto di voto, un tale impedimento si tradurrebbe in una illegittima sospensione del diritto di voto, laddove invece l’art. 2373 c.c. prevede un mero condizionamento all’esercizio dello stesso in capo al socio in conflitto di interessi, dato che egli non è privo di legittimazione al voto, ma può esercitare tale diritto, con la conseguenza, in tal caso, dell’eventuale annullabilità della deliberazione, ma solo a condizione che questa risulti assunta con il voto determinante del socio in conflitto di interessi e appaia potenzialmente idonea ad arrecare un danno alla società.

Il controllo preventivo esercitato dal presidente dell’assemblea non elimina il rischio che il socio in conflitto di interessi partecipi comunque alla votazione, in quanto può accadere che il presidente, non ravvisando un potenziale conflitto di interessi, permetta al socio che si trovi in tale situazione di esprimere il proprio voto, influenzando irrimediabilmente l’esito della votazione.

Conseguentemente, anche in relazione alla disposizione contenuta nell’art. 2373 c.c., si può fondatamente sostenere l’inammissibilità di un sistema di votazione a scrutinio segreto.

IL VOTO SEGRETO NELLE SOCIETA’ COOPERATIVE

Il discorso è diverso per le società cooperative dato che tale norma contiene un generale riferimento alle norme dettate per le società per azioni e riconosce l’applicazione di speciali deroghe per le società cooperative soltanto con riferimento a specifiche ipotesi, tra le quali si possono citare, a titolo esemplificativo, il sistema della votazione per teste o il voto per corrispondenza, così come la disciplina delle assemblee separate o la rappresentanza assembleare, previste esplicitamente dalla legge; ma si tratta di ipotesi eccezionali, che non escludono che, al di fuori di esse, le società cooperative rimangano assoggettate alla disciplina generale fissata con riferimento alle società per azioni.

Non essendovi quindi alcuna disposizione speciale in materia di votazione a scrutinio segreto, si deve ritenere applicabile alle società cooperative la normativa prevista per le società lucrative, che, sulla base delle considerazioni sopra esposte, sembra escludere l’ammissibilità del voto segreto.

Il metodo del voto segreto è da ritenersi illegittimo tanto se previsto, in via generale, per tutte le delibere assembleari, quanto se adottato con riferimento a delibere più specifiche e limitate, ad esempio, aventi ad oggetto la nomina delle cariche sociali.

Con particolare riferimento a quest’ultima ipotesi, non è mancato chi, in dottrina e giurisprudenza, ha affermato la legittimità del voto segreto nelle delibere di elezione di amministratori e sindaci, adducendo argomentazioni di carattere sia giuridico che pragmatico.

A tal proposito si è detto che la disposizione contenuta nell’art. 2368 c.c. sembra consentire l’introduzione di clausole statutarie speciali in materia di modalità di votazione, ed, altresì, che il metodo dello scrutinio segreto garantisce maggiormente la libera esplicazione del diritto di voto nell’ambito di delibere che, avendo ad oggetto questioni delicate quali la nomina delle cariche sociali, presentano potenziali rischi di ritorsioni odi condizionamenti.

Si è inoltre evidenziato come alle delibere di nomina delle cariche sociali non risultino applicabili gli artt.2373 e 2437 c.c., in quanto le stesse non possono dare luogo né a conflitti di interesse né a diritto di recesso, con ciò venendo meno molti degli argomenti posti a

sostegno della tesi di inammissibilità del voto segreto.

D’altra parte, è stato obiettato che l’art. 2368 c.c. non sembra finalizzato ad autorizzare l’inserimento di regole statutarie di votazione contrarie alla generale disciplina societaria, bensì pare consentire esclusivamente la possibilità di adottare, con statuto, quorum costitutivi e deliberativi differenti da quelli previsti dal codice civile.

In secondo luogo, pur essendo indubbia che gli artt. 2373 e 2377 c.c. non trovano applicazione nell’ipotesi di delibere di nomina delle cariche sociali, non si può tuttavia negare come, anche con riferimento a questa più limitata tipologia di delibere, il sistema del voto segreto si ponga in contrasto con l’art. 2377 c.c., che presuppone l’identificabilità dei soci dissenzienti.

Anna

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