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anna poli

IL CONTRATTO PRELIMINARE

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IL CONTRATTO PRELIMINARE

Cari colleghi,

                     vi segnalo la seguente bibliografia sul contratto preliminare. Ciascuno può scegliere un articolo, sintetizzarlo e proporre la recensione in questa rubrica. E’ riportata qui di seguito la recensione dell’articolo contrassegnato dall’asterisco. (ferma restando l'abrogazione dell'art. 786 c.c.)

Grazie

Anna

-Rivista di diritto civile, 1987, II, p.415

-Rivista del Notariato, 1984, p.123*

-Rivista di diritto commerciale, 1974, I, p. 242

-Vita Notarile, 1992, p. 844

-Vita Notarile 1984, p. 983

-Rivista del Notariato 1980, p. 1680

-Rivista del Notariato 1999, I, p.241

Note sul contratto preliminare di donazione di P. Bertusi Nanni - Rivista del Notariato, 1984, p.123

Caratteri della donazione:

I due elementi che caratterizzano la nozione di donazione sono l’animus donandi e l’arricchimento. Quest’ultimo è inteso da alcuni come incremento del patrimonio di colui che riceve, da altri come arricchimento del donatario contrapposto all’impoverimento del donante. A questa seconda opinione si obietta che nel caso di donazione modale l’onere può assorbire completamente il valore della donazione ed in questo modo verrebbe a mancare uno degli elementi del contratto.

Per la validità della donazione è richiesta la forma solenne dell’atto pubblico con l’irrinunciabile presenza dei testimoni a fronte dell’eccezionalità dell’obbligazione del donante. Non è necessaria la contestualità della proposta e dell’accettazione, cosicché la donazione si può perfezionare anche con atti pubblici separati, dal momento in cui l’accettazione è notificata al donante. Fino a tale momento il donante può revocare la proposta.

Fa eccezione la donazione a favore di persona giuridica in quanto il donante non può revocare la dichiarazione dopo che gli è stata notificata la domanda diretta ad ottenere dall’autorità governativa l’autorizzazione ad accettare. Trascorso un anno dalla notificazione, in assenza di tale autorizzazione, la dichiarazione può essere revocata.

Caratteri del preliminare

Il preliminare è quel contratto di natura obbligatoria con il quale le parti si obbligano ad un facere successivo, consistente in una dichiarazione contrattuale. L’obbligo di concludere il definitivo può gravare su entrambe le parti (preliminare bilaterale) o su una delle parti (preliminare unilaterale). Il contratto preliminare costituisce, quindi, una vincolante promessa di contratto.

Donazione a favore di persona giuridica

La proposta effettuata nei confronti di una persona giuridica vincola il donante: il suo potere dispositivo è bloccato e la conclusione del contratto può avvenire anche in un momento successivo in cui il donante non voglia più compiere quella liberalità, il che è singolare rispetto all’asserita “spontaneità” della donazione.

Ci si chiede cosa accade se il donante muoia nell’intervallo di tempo in cui è vincolato:

-alcuni ritengono che, secondo il tenore letterale della norma, la notifica dell’accettazione deve essere effettuata nei confronti del donante e la notifica agli eredi non ha l’effetto di perfezionare il contratto di donazione, dominato dall’intuitus personae.

-altri ritengono che nell’intervallo di tempo concesso alla persona giuridica per svolgere le formalità necessarie all’accettazione di cui all’art. 782 c.c. si verifichi la stessa situazione di cui all’art. 1329 c.c., con conseguente validità della notifica rivolta agli eredi in quanto titolari per successione di un rapporto non ancora perfezionato ma per legge unilateralmente vincolante, in applicazione analogica dell’art. 1329 II comma c.c.

Questa figura costituisce uno degli elementi di una fattispecie complessa costituita da:

a)un’opzione cioè una proposta contrattuale resa irrevocabile da un contemporaneo accordo inter partes

b)dall’accettazione definitiva del promissario, con conseguente perfezionamento del contratto

Tale fattispecie si distingue dal contratto preliminare unilaterale per l’autonomia del preliminare rispetto al definitivo, autonomia che, invece, non sussiste nel patto di opzione.

Applicabilità dello schema del contratto preliminare alla donazione

La dottrina e la giurisprudenza sono divise sul punto:

-alcuni ritengono non configurabile una promessa di donazione  perché:

1)il requisito della spontaneità della donazione contrasta con la coazione all’inadempimento cui il promettente sarebbe soggetto

2)non è possibile agire per l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. perché non vi può essere coazione in forza dell’obbligazione assunta dal donante

-altri si pronunciano a favore dell’ammissibilità perché:

1)la fattispecie di cui all’ultimo comma dell’art. 782 c.c., relativa alla donazione a persona giuridica, dimostra la possibilità di rendere irrevocabile la proposta di donazione, dal momento che il donante è vincolato alla proposta per un anno. E’ anche vero che la Cassazione ha negato la possibilità di rendere irrevocabile la donazione senza alcun limite temporale e che lo spirare del termine non è una revoca implicita, bensì, dato il rigido formalismo della donazione, al fine di revocare la proposta, si richiede una manifestazione di volontà anche per fatti concludenti.

2)il donante stesso, agendo in piena libertà, può decidere di vincolarsi “preliminarmente” a mantenere ferma la sua proposta

3)la prescrizione ex art. 1351 c.c. della forma pubblica per il preliminare è sufficiente tutela per impedire che si verifichino situazioni non volute dal donante, fermo il dovere del Notaio di appurare che il donante sia consapevole delle onerose conseguenze giuridiche cui va incontro.

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LA TRASCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE - Ugo Bechini, in Riv. Not. '99, pag. 240

Prima del D.L. n. 669/96, che ha introdotto nel nostro ordinamento la trascrivibilità del contratto preliminare, il promittente acquirente era sprovvisto di tutela; con la trascrizione, infatti, la tutela del promissario acquirente assume connotati di realità molto prossimi a quelli offerti in sede di vendita definitiva.

 FORMA

Concordemente all'art. 2645 - bis c.c., il preliminare è soggetto a trascrizione se risultante da atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. È pacifica l'applicabilità dell'art. 2652 p.to n.3 c.c., che sancisce la trascrivibilità delle domande dirette ad ottenere l'accertamento giudiziale della sottoscrizione di scritture private in cui si contiene un atto soggetto a trascrizione. La trascrizione della domanda prenota gli effetti della trascrizione la quale prenota gli effetti della trascrizione del definitivo.

Sebbene nel dettato normativo si parla di obbligo di trascrizione, non si tratta di un obbligo propriamente detto ma di un onere della parte che intende profittare della tutela

 FATTISPECIE TRASCRIVIBILI

L'art. 2645 bis sancisce la trascrivibilità dei contratti che:

- trasferiscono la proprietà dei beni immobili;

- costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto sui beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell'enfiteuta;

- costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti;

- costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto d'uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione.

Per contratti che trasferiscono la proprietà non si intende solo la vendita, ma ogni contratto ad efficacia traslativa; ne discende la trascrivibilità dei rispettivi preliminari.

Per quanto riguarda il preliminare di donazione, è trascrivibilie laddove si segua la tesi della sua ammissibilità.

Non essendoci un espresso rinvio all'art. 2683 c.c., è esclusa la trascrivibilità dei preliminari relativi a beni mobili.

Manca un espresso rinvio al punto n. 5 dell'art. 2643 c.c. (rinuncia inter vivos), al punto n.7 (atti di affrancazione del fondo enfiteutico), al punto n. 10 (contratti di società ed associazione), al punto n. 12 (anticresi)

Non sono nemmeno trascrivibili i patti di OPZIONE e quelli di PRELAZIONE VOLONTARIA (tale soluzione è inammissibile per coloro che vedono la prelazione volontaria come un contratto preliminare unilaterale).

Per quanto riguarda il preliminare di vendita di cosa altrui, l'opinione prevalente afferma la sua trascrivibilità; identica soluzione per la vendita di cosa determinata solo nel genere. Nulla quaestio, infine, per espressa previsione di legge, per quanto concerne le fattispecie condizionate e per le vendite di cosa futura.

 RAPPORTO TRA PRELIMINARE E DEFINITIVO

Con il secondo comma dell'art. 2645 bis, il legislatore ha voluto offrire tutela non solo alle fattispecie in cui il definitivo è una "mera ripetizione" del preliminare, ma anche a quelle in cui vi sono discostamenti che non impediscono di riconoscere una linea di continuità tra preliminare e definitivo.

1) Sotto il profilo oggettivo, occorre che il definitivo abbia ad oggetto il medesimo immobile di cui al preliminare. Non comportano problemi le seguenti modificazioni:

- ove il definitivo interessi un immobile solo in parte dedotto nel preliminare; in tal caso gli effetti della trascrizione del preliminare medesimo si produrranno esclusivamente in relazione alla porzione colà contemplata. Viceversa, qualora il definitivo riguardi solo una parte degli immobili oggetto della promessa, il trasferimento godrà senza limitazioni del regime privilegiato accordato alla sequenza preliminare/definitivo. Identiche soluzioni si avranno anche quando la divergenza sia dal punto di vista qualitativo, come ad esempio, la promessa di vendita riguardi la vendita della proprietà ed, invece, poi si faccia luogo ad una costituzione di usufrutto.

- le variazioni del prezzo, infatti non è oggetto di pubblicità ai sensi dell'art. 2659 c.c.

2) Sotto il profilo causale, l'opinione prevalente ritiene che il cambiamento del titolo non possa trovare giovamento dalla trascrizione del preliminare, salvo che si possa individuare una linea di continuità tra i due. Si pensi al caso di una transazione relativa ad una lite insorta sul preliminare, e che contempli il trasferimento dell'immobile dedotto nel preliminare stesso.

3) Sul piano soggettivo, si può ipotizzare quanto segue:

- preliminare a favore di terzo: esso è trascrivibile direttamente in capo al terzo beneficiario ivi indicato;

- preliminare per persona da nominare: per effetto della retroattività della nomina, l'electus profitterà ab initio del regime proprio della trascrizione del preliminare e gli saranno inopponibili le iscrizioni e trascrizioni prese contro l'alienante dopo la trascrizione del preliminare. L'electio sarà soggetta a semplice annotazione ai soli fini della continuità;

- cessione del preliminare: non è prevista da alcuna norma. Il definitivo seguirà tra l'originario promittente ed il cessionario del preliminare. La trascrizione di quest'ultimo negozio entrerà in gioco solo in vista del conseguimento degli effetti prenotativi, restando estraneo alla sequenza ai fini della continuità.

La trascrizione del preliminare ha dunque un effetto prenotativo: essa non produce effetti per sé, ma si limita a fare retroagire gli effetti della trascrizione del definitivo.

 TERMINI DI EFFICACIA

il comma terzo dell'art. 2645 bis fissa due distinti termini d'efficacia della trascrizione del preliminare: un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del definitivo e tre anni dalla trascrizione stessa.

Parte della dottrina gli ha qualificati come termini di decadenza, ma pare più corretto considerarli come limiti obiettivi di efficacia della fattispecie.

La ratio della disposizione è quella di evitare che  gli immobili oggetto di preliminare siano sottoposti ad un limite alla loro circolazione per un termine esuberante rispetto alle comuni esigenze della contrattazione immobiliare.

 EDIFICIO IN COSTRUZIONE O DA COSTRUIRE

La trascrizione relativa ad un immobile in costruzione produce immediatamente effetto sul terreno in rapporto alla quota millesimale, espandendosi in modo più progressivo, per il principio dell'accessione, al fabbricato. Laddove la porzione di fabbricato venga ad esistenza in conformità alle indicazioni del preliminare, e nel rispetto delle strette tolleranze quantitative (1/20 rispetto a quelle indicate) di legge, l'effetto si trasferirà sulle porzioni promesse. In caso contrario occorre distinguere. Se il preliminare troverà comunque esecuzione, il definitivo sarà assistito dalla prenotazione limitatamente a quanto dedotto nel preliminare trascritto; altrimenti il promissario conserverà il privilegio sull'edificio non conforme in ragione della quota millesimale di cui al preliminare.

 CANCELLAZONE DELLA TRASCRIZIONE E RINUNZIA

La cessazione degli effetti della trascrizione del preliminare per decorso dei termini di legge non deve constare da alcuna formalità pubblicitaria.

L'art. 2668 c.c. consente la cancellazione della trascrizione del preliminare a fronte del semplice consenso delle parti interessate ovvero attraverso l'ordine di una sentenza passata in giudicato. In altri termini non è richiesto che siano cessati gli effetti sostanziali del preliminare; la loro sopravvivenza non è dunque incompatibile con la rimozione degli effetti della trascrizione. Ciò è quanto pacificamente accade in tema di trascrizione delle domande giudiziali o di ipoteca.

 LOCAZIONE, PIGNORAMENTO, IPOTECA

1) La locazione infranovennale, non essendo mai correlata al sistema della trascrizione, è opponibile all'acquirente se conclusa nel periodo intercorrente tra la trascrizione del preliminare e definitivo. Quella ultranovennale, qualora si trascritta nel periodo intercorrente tra la trascrizione del preliminare e quella del definitivo, non è opponibile se non nei limiti del novennio dall'inizio della locazione (art. 1599, 3° co).

2) nessuna modifica è stata apportata al testo dell'art. 2914 p.1, secondo il quale cedono al pignoramento le alienazioni trascritte dopo la trascrizione del pignoramento medesimo. Da un'interpretazione letterale, sembrerebbe che il promissario sia indifeso innanzi alle sventure dell'alienante; tuttavia, il comma 2 dell'art. 2645 bis stabilisce la priorità della trascrizione del definitivo su qualunque trascrizione od iscrizione presa dopo la trascrizione del preliminare, senza distinguere.

3) l'art. 2825 bis stabilisce la prevalenza delle ipoteche iscritte dopo il preliminare a garanzia di un mutuo fondiario, laddove il preliminare rechi accollo del debito garantito dall'ipoteca stessa. Ma se un preliminare contiene un accollo, ciò vuol dire che il debito è già esistente e trattandosi di un debito derivante da un'operazione di credito fondiario, l'ipoteca sarà già stata necessariamente concessa: prima del preliminare e non dopo.

La norma troverebbe applicazione solo nel caso in cui il mutuo venga stipulato prima del preliminare, ma la relativa ipoteca, concessa in sede di stipula, sia iscritta dopo la trascrizione del preliminare stesso; diversamente, qualora l'iscrizione precedesse la trascrizione del preliminare, la prevalenza dell'ipoteca sarebbe in re ipsa. La prevalenza è assicurata solo alle ipoteche a garanzia di operazioni di credito fondiario dirette al finanziamento dell'intervento edilizio

 IL PRIVILEGIO EX ART. 2775 BIS

Il privilegio introdotto da tale articolo è stato oggetto di un vivo dibattito; oggetto del contendere era l'applicabilità del comma 2 dell'art. 2748 c.c., per cui i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente.

E nell'art. 2775 bis, la legge non dispone nulla. Ha quindi tale privilegio priorità sull'ipoteca? Entrambe le tesi sono state sostenute; tuttavia, ha prevalso la tesi negativa che ha fondato le sue argomentazioni sulla nozione di "privilegio iscrizionale". Il privilegio in esame non sorge per automatico effetto di una previsione normativa, ma è collegato all'esecuzione della pubblicità immobiliare del preliminare. Tale rapporto genetico ha i suoi riflessi a danno della formalità di grado poziore rispetto alla trascrizione medesima; pertanto, se il preliminare trascritto deve cedere il passo all'ipoteca iscritta in precedenza, non si vede come possa invece prevalere il privilegio che assiste i crediti derivanti da quello stesso preliminare.

Per quanto concerne la gamma dei crediti assistiti da privilegio, essendo il dettato normativo generico, si ritiene che siano compresi sia i crediti di tipo restitutorio che di tipo risarcitorio (si discute però se il debito debba emergere testualmente dal preliminare o se invece possano beneficiare della tutela in esame anche i debiti occulti)

 FALLIMENTO

La novella ha introdotto un'apposita disposizione all'interno della legge fallimentare, estendendo anche a tale ambito il privilegio di cui all'art. 2775 bis, con la sola esclusione del risarcimento del danno. Occorre però precisare che in sede fallimentare il promissario non ha un diritto pieno all'attuazione del rapporto di cui al preliminare, giacchè sopravvive il diritto del curatore di far luogo allo scioglimento del preliminare; tuttavia, il promissario non sarà più rimborsato in moneta fallimentare ma potrà avvalersi del suo nuovo status di creditore privilegiato.

Il privilegio non spetta, per espressa previsione di legge, qualora gli effetti della trascrizione del preliminare siano cessati al momento del fallimento.

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Preliminare di contratto di donazione

Si dice che non sia configurabile un preliminare di donazione poichè l'atto liberale è caratterizzato necessariamente dalla spontaneità. La donazione susseguente al preliminare non sarebbe più atto di liberalità ma atto dovuto. Secondo GAZZONI potremmo trarre qualche  spunto in senso contrario dall'art.769c.c. che prevede anche la donazione obbligatoria con la quale il donante assume un obbligo verso il donatario. In questo senso il preliminare di donazione della proprietà non sarebbe niente altro che un contratto di donazione obbligatoria avente ad oggetto un "dare" , da concludersi per atto pubblico e alla quale dovrebbe seguire un pagamento traslativo solvendi causa. (F.Gazzoni, manuale di diritto privato, p.827)

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