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anna poli

IL PATTO MARCIANO

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Cari giusnaviganti :smile:

                            il collega Alex sottopone alla nostra attenzione la seguente bibliografia in merito al patto marciano. Io inizierò a sintetizzare il riferimento contrassegnato dall’asterisco, e, poi, dopo una breve ricerca, invito ciascuno ad esprimere le proprie opinioni sull’argomento, in particolare confrontando la tesi favorevole all’ammissibilità del patto marciano con il nuovo orientamento giurisprudenziale che, a prescindere dai correttivi adottati, ne esclude la liceità argomentando dalla totale estraneità alla vendita di ogni profilo causale di garanzia.

-Cass. 16/10/1995 n. 10805*

-LICINI, Riv. not. 1996, p. 1043 ss.

-CENNI, Not. 1998, 1, p. 61 (contraria)

-Commento a Cass. 23/10/1999 in Riv. Not. 2000, 5, p. 1322

-MINNITI, "Patto marciano e irragionevolezza del disporre in funzione di garanzia" Riv. dir. comm. 1997, p. 29

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Da RIVISTA DEL NOTARIATO N. 5 anno 2000 pagg. 1319 e ss.

VENDITA – preliminare di vendita – sottostante rapporto di mutuo – vendita a scopo di garanzia – divieto del patto commissorio – contratto in frode alla legge. (Cass. Sez II 23 ottobre 1999 n. 11924)

“Il contratto preliminare di vendita che risulti stipulato dalle parti a garanzia dei somme  concesse in prestito, integra la fattispecie della vendita a scopo di garanzia la quale, costituendo un mezzo per eludere il divieto del patto commissorio, deve ritenersi nulla per illiceità della causa ex art. 1344 c.c.”

La Cassazione conferma l’opinione ormai consolidata tale per cui la vendita a scopo di garanzia rappresenta fattispecie in violazione del divieto del patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c., sancendone l’illiceità della causa.

Secondo giurisprudenza e dottrina costante, il divieto di cui all’art. 2744 c.c. possiede quale ratio diverse esigenze, così riassumibili:

a) tutela dell’interesse del debitore, nella sua qualità di contraente debole, a non subire la coartazione del creditore indotta dalla “necessità di denaro” e dal timore di perdere la proprietà del bene trasferito in garanzia;

b) tutela del rapporto di proporzione tra entità del debito e valore del bene offerto in garanzia;

c) tutela del principio della  par condicio creditorum;

d) contrasto della fattispecie commissoria con il sistema delle garanzie reali tipiche;

e) applicazione del principio d’ordine pubblico in base al quale sarebbe riservato allo Stato  il potere inerente alla soddisfazione coattiva del credito;

f) incompatibilità tra causa di garanzia ed effetto traslativo.

In base  a ciò, l’art. 2744 c.c. viene ormai classificato tra le norme c.d. materiali, le quali colpiscono un risultato indipendentemente  dal modo in cui questo venga raggiunto e, quindi, qualunque sia lo schema negoziale adottato dalle parti, anche al di fuori dei casi di pegno ed ipoteca  elencati dal legislatore (c.d. patto autonomo di garanzia).

Si ricorda che recente Cassazione a Sezioni Unite (3 aprile 1989 n. 1611) ha affermato l’illiceità delle alienazioni scopo di garanzia prescindendo dall’immediatezza o meno dell’effetto traslativo, superando così l’orientamento in base al quale si voleva classificare rientranti nel divieto del patto commissorio unicamente le alienazioni che non avessero effetto traslativo immediato (giacché tale immediatezza nel trasferimento, si affermava,  escludeva la coazione su debitore).

Ergo, l’illiceità di siffatti negozi è da ricercarsi nella incompatibilità della causa di scambio, tipica della vendita, con quella di garanzia, in realtà raggiunto dall’alienazione.

La dottrina inoltre correttamente fa notare come nelle ipotesi di vendite a scopo di garanzia mancherebbe l’elemento “prezzo” poiché l’attribuzione immobiliare assolve alla funzione di adempimento dell’obbligazione restitutoria nascente dal sottostante rapporto di mutuo.    

Secondo autorevole dottrina l’illiceità della vendita a scopo di garanzia sarebbe superabile attraverso  la stipulazione del c.d. PATTO MARCIANO. Attraverso di esso si prevede la restituzione al debitore dell’eventuale eccedenza, rispetto al debito garantito,  di valore dell’immobile trasferito.

Tuttavia anche un tale meccanismo, accogliendo la tesi della Corte, non eviterebbe l’incompatibilità tra la causa di scambio (vendita) e quella di garanzia (mutuo), laddove l’interesse tutelato non è quello del singolo debitore ma quello generale della tipicità delle garanzie reali e delle forme di esecuzione coattiva del credito.

In definitiva qualunque trasferimento che dissimuli il patto commissorio dovrà ritenersi nullo per illiceità della causa.

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Ale :cool:

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Cari colleghi,

                 sottopongo alla vostra attenzione una serie di fattispecie in merito alle quali la giurisprudenza si è pronunciata in relazione alla sussistenza della nullità per violazione dell'art. 2744 c.c., sperando di offrire spunti per un dibattito sul più generale tema dell'ammissibilità nel nostro ordinamento di una vendita a scopo di garanzia. :o

Sintesi da Cassazione 16/10/1995 n. 10805      

La fattispecie considerata trae spunto da una vicenda relativa ad un contratto di lease- back. Esso consiste  nel  perseguimento dell'interesse del venditore-utilizzatore di avere la disponibilita' giuridica   del bene,  messogli  a  disposizione

dall'impresa   di  leasing  attraverso  un  contratto  di  locazione finanziaria.

Nel lease back la vendita non e' in funzione di garanzia di un preesistente credito,  ma  costituisce   presupposto necessario per l'instaurazione della  locazione finanziaria del bene.Essa, inoltre, soggetta a condizione risolutiva, dovendo  il  venditore-utilizzatore,  per  riacquistare la  proprieta', esercitare  il  diritto  di  opzione.

E’ sorta questione se la nullita' di cui all'art. 2744 c.c. riguardasse anche  il  patto    commissorio  autonomo,  e  cioe'  l'operazione contrattuale,  di   regola integrata da una alienazione in funzione di garanzia,  che  di  per  se'  preveda  che  la   proprieta' della cosa alienata in garanzia passi al creditore in mancanza del pagamento del credito nel termine   fissato.

Sul punto è stato rilevato che il risultato giuridico-economico   dell'operazione e' equivalente  a  quello  espressamente sanzionato dall'art. 2744 c.c..

 

Le  tesi    tradizionali  hanno  individuato  il  fondamento  del  divieto nell'esigenza   di tutela dei debitori, esposti, a causa del bisogno, a  subire il rischio di un approfittamento da parte dei creditori ovvero  di   tutela dei creditori, riultando leso il principio della par  condicio o di entrambe le categorie.

Su un piano diverso, e'stato, altresì, sottolineato il contrasto del potere di autosoddisfacimento del creditore  con   l'esclusiva statale della funzione esecutiva.

Secondo altra  tesi, infine, il divieto si giustificherebbe con l'esigenza di  evitare che il patto determini  l'instaurarsi  di  un  sistema  di   garanzia inidoneo ad esprimere un assoggettamento del patrimonio del debitore esattamente adeguato alla funzione di garanzia.

Alcune volte la giurisprudenza ha ammesso la  liceita' della vendita fiduciaria a scopo di garanzia,  accompagnata  da  patto di riscatto o di ritrasferimento e caratterizzata  da  un  trasferimento  effettivo  ed   immediato della proprieta' al creditore. Questi, tuttavia, assume l'impegno, in forza di  accordo  consistente  nel  patto  di  riscatto o in quello di  retrovendita, di  ritrasferire  il  bene  al  venditore  se  questi

estinguera', nel termine previsto, il debito garantito.

Altre volte,  ha ritenuto  nulla,  ai  sensi  dell'art.  2744  c.c.,  la  vendita dissimulante un mutuo con patto commissorio, ricorrente nell'ipotesi in  cui  le  parti,  pur   dichiarando formalmente di voler vendere ed acquistare,  concordano  in  sostanza  che  il  creditore acquirente diventera'  proprietario  soltanto se il debitore ed alienante non estinguera'  il  debito  nel termine pattuito, attuando cosi' una vendita  sottoposta  a  condizione  sospensiva. L'illiceita' del contratto dissimulato viene fatta discendere  dalla  violazione  diretta del divieto ex art. 2744 c.c.

 

La soluzione adottata è stata oggetto  di  critica, rilevando come anche nella vendita con patto di riscatto o  di retrovendita,  se  conclusa  a  scopo  di   garanzia, l'effetto  traslativo  diviene  definitivo  ed  irrevocabile   soltanto a seguito dell'inadempimento  del  mutuatario.  Ne  consegue  che, ove risulti l'intento primario delle parti di vincolare il bene a garanzia ed in funzione del rapporto di mutuo, la complessa convenzione presenta  una   causa effettiva divergente da quella tipica della compravendita, ed  avente  natura  di  causa   illecita, in quanto volta a frodare il  divieto del patto  commissorio  attraverso  il  ricorso  ad  un procedimento simulatorio.

Si è altresì affermato che la  vendita  con   patto di riscatto o di retrovendita a scopo di garanzia  non  costituisce  soltanto  motivo,  ma  assurge   a causa del contratto, in  quanto  il  trasferimento  della  proprieta'  trova  obiettiva giustificazione  nel  fine  di  garanzia.   E tale causa e' inconciliabile   con quella della vendita. Infatti, il versamento del denaro  non  costituisce  pagamento  del   prezzo, ma esecuzione di un mutuo, mentre il trasferimento del bene non integra l'attribuzione al compratore,  bensi'  l'atto costitutivo di una posizione di garanzia innegabilmente  provvisoria,  in  quanto   suscettibile di evolversi a seconda    che    il  debitore  adempia  o  meno.  Proprio  la provvisorieta' costituisce l'elemento rivelatore della causa di garanzia,  e  quindi  della  divergenza   tra causa tipica del negozio  prescelto e  determinazione  causale  concreta,  indirizzata  alla elusione   di una norma imperativa, qual e' l'art. 2744 c.c.: le parti  invero,  adottando  uno  schema  negoziale  astrattamente  lecito per conseguire un risultato vietato dalla legge, realizzano un'ipotesi di  contratto  in   frode alla legge (art. 1344 c.c).

Secondo  un'opinione  largamente  diffusa  in  dottrina,  il  contratto  di   lease back costituisce uno  schema  negoziale  socialmente  tipico  -  in  quanto  frequentemente applicato, sia in Italia che all'estero, nella pratica degli affari - contrassegnato da specificita' di struttura e di funzione - e quindi  da  originalita'  ed   autonomia rispetto ai tipi negoziali legalmente tipici, e rientrante  tra  i  c.d.  contratti  di  impresa.

Nell'ambito  di  tale  schema,  la vendita all'impresa di  leasing  non  risulta  quindi   piegata a scopo di garanzia, quale accessorio  di  un   preesistente o concomitante mutuo, ma costituisce necessario presupposto per la concessione del bene in leasing: non e',  quindi,  una vendita a scopo di garanzia, bensi'  una vendita a scopo di leasing.  

Le  assonanze   tra lease back e alienazione in garanzia collegata ad un  mutuo  sono  indubbiamente  consistenti. La  diversificazione appare tuttavia apprezzabile, qualora si proceda al valutare il lease back come operazione economica tipizzata dal suo  essere inserita in un contesto socio-economico ben definito, e cioe'  nella  realta'  dell'economia   delle imprese.

Notevole rilievo, ai fini della tipizzazione dello schema,

assumono   quindi vari elementi, costituiti dalla qualita' delle parti contraenti,  di  regola  rappresentate  da   una impresa (o lavoratore autonomo)  e  da  una   impresa di leasing; dalla natura del bene, che deve   essere strumentale per l'esercizio dell'impresa; dai criteri di determinazione  del  prezzo  di  vendita, dei canoni e del prezzo di  opzione,  di  regola  omogenei   in una corretta contrattazione; dalla considerevole durata del rapporto; dalla conformita' delle condizioni del  contratto  di  utilizzazione  del  bene  a  quelle   generalmente

praticate per un leasing.

In  conclusione, quindi, lo schema negoziale socialmente tipico del  lease back  presenta  una autonomia  strutturale  e  funzionale, quale contratto  d'impresa che non consente di ritenere che esso integri una fattispecie negoziale fraudolenta  sanzionabile  ai  sensi  degli  artt.  1344   e 2744 c.c.

 

Anna

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