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Il diritto di recesso problemi applicativi

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Il recesso problemi applicativi

Premessa: la funzione del diritto di recesso

Con gli artt. 2437 ss. il legislatore delegato, in attuazione del criterio direttivo dettato dall' art. 4, c. 9, lett. d), L.D., sottrae il diritto di recesso dall'ambito assolutamente marginale nel quale l'istituto era relegato nelle società di capitali in conseguenza sia della disciplina dettata dall' art. 2437 prev. sia dell'interpretazione restrittiva della norma fornita dalla giurisprudenza e da una parte della dottrina .

La scelta compiuta dal d.lg. 6 è stata indirizzata ad una valorizzazione della funzione del diritto di recesso, che mira a conciliare le esigenze di flessibilità strutturale richieste dallo svolgimento dell'attività d'impresa con l'interesse di ciascun socio a disporre di una possibilità di disinvestimento conveniente , una "rete di sicurezza" di carattere patrimoniale, nel momento in cui vengano modificate alcune delle originarie condizioni in base alle quali egli ha deciso di partecipare (i.e. investire) nella società.

Difatti, la regola decisionale maggioritaria accompagnata dal "diritto di recesso" si presenta come una formula che, pur riconoscendo il dominio della maggioranza, impone a quest'ultima di prendere in considerazione, "internalizzare", le conseguenze delle proprie decisioni rispetto a specifici interessi dei soci in minoranza, agendo in tal modo da stimolo alla dialettica tra le componenti delle compagine sociale.

Così facendo, la possibilità di disinvestimento offerta dal diritto di recesso " determina ex ante una maggiore propensione all'investimento nel capitale di rischio della società e quindi una riduzione del costo del capitale a beneficio di tutti i soci, senza compromettere le possibilità di adattamento della struttura societaria alle mutevoli condizioni in cui la stessa opera"

Soggetti legittimati all'esercizio del recesso e possibilità di recesso parziale

L' art. 2437, c. 1, prev. legittimava al recesso, espressamente (c. 1), i "soci dissenzienti" dalle deliberazioni ivi indicate e, implicitamente (c. 2), i soci "non intervenuti" in assemblea

Dal silenzio della norma la dottrina traeva conclusioni divergenti circa la possibilità di ritenere compresi in una delle due categorie testé indicate ("soci dissenzienti" e "soci non intervenuti") i soci astenuti e i soci privi del diritto di voto in quanto titolari di azioni di risparmio .

Le incertezze interpretative sembrano essere ora eliminate dall' art. 2437 c. 1 che adotta una formula più ampia e riconosce il diritto di recesso ai " soci che non hanno concorso alle deliberazioni ", così rimuovendo le obiezioni di carattere letterale alla legittimazione dei soci astenuti (sia nel caso di astensione volontaria sia in quello di astensione obbligatoria) e dei soci privi del diritto di voto.

Peraltro, non sembrano riproponibili, alla luce della disciplina dettata dagli artt. 2437 ss., le argomentazioni fondate sulla natura eccezionale dell'istituto e sulla conseguente necessità di un'interpretazione restrittiva della disciplina dettata dall' art. 2437 prev.

Stante l' art. 2437 c. 1 prev., parte della dottrina asseriva che il diritto di recesso non spettasse a quei soci che, sebbene non intervenuti in assemblea, fossero da equiparare ai "soci dissenzienti" per aver manifestato fuori dall'assemblea il loro consenso alla deliberazione legittimante il recesso .

Alla luce del riformulato art. 2437 c. 1 non sembra si possa a priori escludere che un eventuale assenso preventivo da parte di un socio che non intervenga in assemblea sia qualificabile - per il comportamento in concreto assunto dal medesimo socio - come "concorso nell'adozione della deliberazione" ai sensi dell' art. 2437 c. 1 e precluda dunque l'esercizio del diritto di recesso.

Va peraltro osservato che il medesimo comportamento potrebbe essere qualificato anche come una rinuncia preventiva .

A tale conclusione giunge la dottrina secondo la quale non possono recedere i soci che - pur avendo espresso in assemblea voto contrario alla deliberazione che legittima il recesso - abbiano precedentemente manifestato il loro consenso nei confronti di essa in modo univoco.

Tale consenso sarebbe, secondo l'impostazione in considerazione, equivalente a "una rinunzia preventiva e specifica al diritto di recesso per quella particolare modificazione"

Con riferimento all'ipotesi di costituzione di pegno o di usufrutto la dottrina prevalente ha asserito, stante l' art. 2352 prev., che la titolarità del recesso, "trattandosi di un atto di disposizione della partecipazione per certi versi assimilabile alla vendita", permanga in capo al socio, ma questi non possa esercitarlo nel caso in cui il creditore pignoratizio o l'usufruttuario abbia votato in favore della delibera legittimante il recesso

Di recente, la tesi secondo la quale il creditore pignoratizio non è titolare del diritto di recesso, né è legittimato all'esercizio del medesimo in via surrogatoria, è stata fatta propria dalla Cassazione, mentre è stata contestata da altra parte della dottrina , che, tra le altre argomentazioni, osserva come il creditore pignoratizio potrebbe produrre un effetto del tutto analogo all'esercizio del recesso "votando a favore, magari con efficacia decisiva, della proposta di scioglimento volontario della società, con conseguente liquidazione non individuale ma collettiva".

Deve tuttavia osservarsi che la diversità tra le due situazioni testé richiamate (voto a favore dello scioglimento della società ed esercizio del recesso) appare sostanziale, non solo perché sono distinte le modalità di determinazione del valore della partecipazione e della sua liquidazione ma anche e soprattutto perché - mentre la decisività del voto del creditore pignoratizio ai fini di una liquidazione collettiva è ipotesi solo eventuale - nel caso in cui il diritto di recesso spettasse al creditore pignoratizio dipenderebbe sempre dalla volontà di quest'ultimo l'atto di disposizione della partecipazione del socio/debitore.

Occorre infine ricordare che, per quanto riguarda la ripartizione tra creditore pignoratizio e socio/debitore dei diritti derivanti dalla partecipazione sociale, l' art. 2352 è stato modificato con l'aggiunta, all'ultimo comma, della previsione che "salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode".

La disposizione non sembra poter incidere sulle conclusioni sopra richiamate, poiché il recesso non pare ascrivibile alla categoria dei "diritti amministrativi".

Il recesso può essere strutturalmente collegato all'esercizio di diritti amministrativi (in senso "omissivo" nel caso il socio recedente sia stato assente dall'assemblea o astenuto), ma non lo è necessariamente , si pensi al recesso collegato all'ingresso o all'egresso della società dal gruppo ( art. 2497-quater) o ancora al recesso derivante da un evento diverso dalla deliberazione o dalla condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ( art. 2497-quater, c. 1, lett. b).

Piuttosto, sul piano della funzione assolta e degli effetti , sono evidenti i profili "patrimoniali" dell'istituto, sebbene le peculiarità del medesimo rendano preferibile ascriverlo, nell'ambito delle categorie in cui vengono possono essere ripartiti i diritti sociali, alla species "residuale" piuttosto che a quella dei "diritti patrimoniali"

A prescindere dall'inquadramento concettuale che si ritenga preferibile, per quanto qui interessa occorre sottolineare come il recesso non è un "diritto amministrativo" e la questione concernente la sua attribuzione non può essere risolta dall'art. 2352 u.c.

Del resto già la dottrina che si è interessata dell' art. 30 t.u.b. u.c. ritiene che il recesso non rientri nella categoria dei "diritti amministrativi" ivi richiamata .

In caso di sottoposizione della partecipazione a sequestro conservativo la dottrina prevalente ritiene che la titolarità del recesso permanga in capo al socio Alla luce di quanto appena detto tale conclusione non sembra intaccata dall' art. 2352 u.c. che regola solo la ripartizione dei "diritti sociali amministrativi".

Con il diritto di recesso il legislatore riconosce al socio la possibilità di calibrare, vuoi sul piano patrimoniale vuoi su quello finanziario, l'entità del proprio originario investimento nel capitale di rischio della società nel caso in cui vengano modificate alcune delle condizioni operative e/o organizzative sussistenti nel momento in cui quali egli aveva deciso di investire nella società.

Coerente con quest'impostazione è pertanto la possibilità espressamente concessa al socio da parte dell' art. 2437, c. 1 ("in tutto o in parte"), e dall' art. 2437-bis (là dove è richiesta l'indicazione "del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di recesso viene esercitato"), di recedere anche per una parte soltanto delle azioni dal medesimo detenute, a prescindere dall'ipotesi di "voto divergente" Del resto la possibilità di un " recesso parziale" era già ritenuta consentita ex art. 2437 prev. dalla dottrina più recente . .

Da ultimo non saranno legittimati ad esercitare il recesso gli aventi causa del socio che sia stato assenziente alla deliberazione astrattamente suscettibile di recesso.

Le cause di recesso

Le cause di recesso possono distinguersi in tre categorie:

a)cause di recesso necessarie, ineliminabili, dettate dall’articolo 2437 primo e terzo comma del codice civile che potremo definire imperative

b)cause di recesso previste in principio ma eliminabili in sede di statuto previste dall’articolo 2437 secondo comma del codice civile che potremo definire dispositive

c)altre cause di recesso convenzionalmente determinabili nello Statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio che potremo definire convenzionali.

Cause di recesso inderogabili

L' art. 2437, c. 1, amplia, con norma inderogabile, il novero delle modifiche statutarie che legittimano il recesso e ribadisce le fattispecie di recesso già previste dall' art. 2437 prev.

Con riferimento a queste ultime la norma è stata formulata con maggiore dettaglio, recependo l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale è consentito il disinvestimento solo al ricorrere di una modifica della clausola dell'atto costitutivo concernente l'oggetto sociale

Modifica questa che deve essere sostanziale , comportare cioè una variazione totale dell'attività svolta ovvero parziale ma significativa, capace cioè di alterare in modo significativo le precedenti condizioni di rischio dell'impresa .

Per quanto riguarda le nuove cause di recesso, si segnala che:

a)ponendo fine con l' art. 2487-ter alle incertezze circa la possibilità di revoca della liquidazione a maggioranza, il legislatore ha contestualmente introdotto il recesso come soluzione "intermedia" rispetto all'alternativa tra unanimità e dominio incontrastato della maggioranza;i

b)l' art. 223-tervicies disp. att. prevede che la lett. e) dell' art. 2437, c. 1, non sia applicata nel caso in cui l'eliminazione, con modifica statutaria, di una delle cause di recesso previste dall' art. 2437, c. 2 sia deliberata entro il 30.6.2003;

c)la lettera f) non specifica se gli azionisti siano legittimati al recesso per "modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione" solo nel caso in cui vengano modificati direttamente i diritti annessi alle azioni di cui sono titolari (in caso cioè di modifica sulla quale abbiano avuto la possibilità di esprimere il loro dissenso, vuoi nell'assemblea generale vuoi ex art. 2376) ovvero anche nel caso in cui i loro diritti di voto o di partecipazione siano incisi in via indiretta , ad esempio in caso di emissione di strumenti finanziari che attribuiscano ex art. 2346 u.c. particolari diritti patrimoniali o amministrativi; la formulazione ampia e generica della disposizione in commento potrebbe legittimare questa seconda interpretazione. .

Più di recente si è dubitato dell’efficacia di un adesione preventiva extra assembleare che non contenga criteri di determinatezza tali da escludere un successivo dissenso spostando la questione sul piano della rinunziabilità preventiva del diritto di recesso.

E ’possibile insomma rinunziare alla posizione organizzativa prima del suo formarsi in capo al socio?

Sembra preferibile la risposta affermativa non trattandosi di patto volto ad escludere o a rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso e non configgendo con altra norma imperativa ferma restando la libertà per il socio rinunziante al diritto di recesso di votare come gli aggrada nell’assemblea che legittimerebbe il recesso in quanto la rinunzia non esercita nessuna influenza sulla libera determinazione del socio ad esprimere il proprio dissenso.

Cause di recesso derogabili

L' art. 2437, c. 2, prevede che l'operatività delle cause di recesso dal medesimo previste possa essere esclusa con una deliberazione di modifica statutaria che legittima, ex art. 2437, c. lett. e), il recesso dei soci che non hanno concorso all'approvazione della medesima, salvo che - come già detto - suddetta deliberazione non sia adottata entro il termine transitorio previsto dall' art. 223-tervicies disp. att..

Con riferimento all'ipotesi di recesso per proroga del termine si segnala che la dottrina prevalente e la giurisprudenza ritengono illegittima una clausola statutaria che preveda la proroga tacita, automatica, della durata; nonostante l' art. 2328 chiarisca che il termine di durata non è un elemento essenziale dell'atto costitutivo, l'illegittimità di una simile clausola statutaria sembra potersi ribadire poiché essa consentirebbe una modificazione dell'atto costitutivo mediante un semplice comportamento di fatto, senza quindi osservare le forme e i modi tassativamente previsti dalla legge per le modificazioni in considerazione..

Società a tempo indeterminato e recesso ad nutum: derogabilità e applicazione analogica della disposizione

Il c. 3 dell' art. 2437 riconosce ai soci di una società costituita a tempo indeterminato, titolari di azioni non quotate in un mercato regolamentato la possibilità di recedere ad nutum. In considerazione dei costi connessi all'esercizio del recesso e dell'effetto destabilizzante che il medesimo può avere sull'assetto patrimoniale e finanziario della società , la norma impone al socio recedente di dare alla società un preavviso di 180 giorni.

Lo statuto della società può richiedere un termine di preavviso maggiore, che tuttavia non può essere superiore ad un anno.

Due appaiono gli interrogativi che la disposizione pone: può lo statuto di una società a tempo indeterminato escludere il diritto di recesso ad nutum?

E, ancora, nel caso lo statuto della società preveda un termine finale, che tuttavia supera di gran lunga la durata della vita umana, il socio è legittimato a recedere ad nutum per applicazione analogica della disposizione in considerazione?

Riguardo al primo interrogativo, si potrebbe supporre la derogabilità della norma osservando che l'u.c. dell' art. 2437 prescrive la nullità di ogni patto che escluda il diritto di recesso "nelle ipotesi previste dal primo comma" del medesimo articolo, senza quindi menzionare il c. 3, e che il favore del legislatore per l'ampliamento degli spazi concessi all'autonomia statutaria nelle società di capitali - chiaramente enunciato nell' art. 2, c. 1, lett. d), L.D. e nell' art. 4, c. 2, lett. a), L.D. - potrebbe indurre l'interprete a ritenere derogabili quelle previsioni che non siano esplicitamente qualificate come imperative, salvo che non si dimostrino sussistenti particolari esigenze di tutela degli interessi coinvolti.

Dall'altro lato, a sostegno dell' imperatività della norma, si potrebbe obiettare che le cause di recesso derogabili dallo statuto sono espressamente contemplate dal c. 2 dell' art. 2437, mentre la fattispecie in considerazione è disciplinata separatamente, al c. 3.

Non sembra infine di rilievo, ai fini che qui interessano, che la facoltà di recesso sia presupposta dall' art. 2328, c. 2, n. 13), dato che non tutte le clausole indicate nell' art. 2328, c. 2, sono "necessarie", alcune essendo solo "eventuali" art. 2328, Ponendo da parte l'interpretazione letterale, che alla luce di quanto appena detto non sembra in alcun senso risolutiva, per adottare quella logico-sistematica, si potrebbe argomentare per l'imperatività della norma sostenendo che la durata indeterminata del rapporto sociale debba avere come contrappeso ineludibile la facoltà di recesso ad nutum del socio, in osservanza ad un presunto principio generale secondo il quale nel nostro ordinamento non sarebbe possibile la costituzione di "vincoli perpetui".

In effetti, è stata presumibilmente questa la motivazione che ha indotto il legislatore all'introduzione della causa di recesso in questione

Tuttavia tale impostazione non sembra condivisibile né sufficiente a decretare l'imperatività della disposizione.

Difatti, una parte della dottrina ha già osservato come sia revocabile in dubbio la sussistenza nel nostro ordinamento del principio generale sopra richiamato, in quanto in determinati contratti "la perpetuità o la lunga durata possono corrispondere all'interesse di entrambe o almeno d'una parte senza costituire un peso troppo gravoso per l'altra, o senza che, pur essendo un peso, esso comporti la degenerazione dello schema contrattuale in senso causale"

Tale condizione può in particolare ricorrere nella società per azioni , dove:

a) la perpetuità della durata ben può rispondere ad un apprezzabile interesse di tutti i soci (si pensi ad esempio a società operanti in settori che richiedono elevati investimenti iniziali "non recuperabili" in cui la mancanza del termine eviterebbe di dover adottare una delibera di proroga, con l'effetto destabilizzante che questa comporta per l'eventuale recesso dei soci dissenzienti), interesse che è peraltro testimoniato dal confronto comparatistico e dall'osservazione empirica, che rivela anche in Italia la presenza di termini di durata che vanno ben oltre le possibilità di vita dei componenti la compagine sociale;

b) il rischio patrimoniale del socio è limitato all'entità del conferimento, diversamente da quanto accade ai soci delle società di persone, dove si giustifica pertanto la possibilità di recesso ex art. 2285 , c. 1;

c) il socio ha comunque la possibilità, almeno sul piano giuridico, di sottrarsi al vincolo societario cedendo la propria partecipazione (cfr. 2355-bis ).

Muovendo dunque dalla premessa che non sussista nel nostro ordinamento un principio generale che impone la presenza di un diritto di recesso ad nutum nelle s.p.a. a tempo indeterminato e considerando che il criterio direttivo dell' art. 4, c. 2, lett. d) L.D., prevede che "nell'atto costitutivo non sia richiesta l'indicazione della durata della società", senza prevedere alcuna contromisura , e constatando altresì che lo stesso legislatore delegato mostra di avere consapevolezza dell'effetto destabilizzante che il recesso ad nutum può avere per la società imponendo un obbligo di preavviso , sembrerebbe si possa efficacemente argomentare , anche al fine di adeguare il nostro ordinamento alle opzioni organizzative già riconosciute alle società di capitali in altri paesi membri dell'UE, per la legittimità di un atto costitutivo che escluda sin dalla sua costituzione il diritto di recesso ad nutum in una società a tempo indeterminato, se non anche per la legittimità di una modifica statutaria che escluda tale diritto in una società a tempo indeterminato , modifica che dovrebbe tuttavia legittimare - per analogia con quanto previsto dall' art. 2437, c. 1, lett. e) - il recesso dei soci che non abbiano concorso alla relativa deliberazione.

Occorre comunque ribadire che siffatta conclusione è il frutto di un'opzione interpretativa che è in contrasto con le intenzioni del legislatore storico, sebbene appaia giustificata dal punto di vista sistematico.

Le argomentazioni testé addotte (segnatamente l'effetto destabilizzante del recesso ad nutum e l'inapplicabilità alle s.p.a. di un presunto principio generale di illegittimità dei vincoli perpetui) a sostegno della derogabilità dell' art. 2437 c. 3, potrebbero essere richiamate per sostenere l'eccezionalità della previsione normativa ed escludere dunque la legittimità di un' applicazione analogica della medesima nel caso in cui lo statuto preveda un termine che superi la durata media della vita umana

Del resto, nel caso si optasse per l'applicazione analogica, poiché nella sostanza un termine ultracentenario equivale ad un vincolo perpetuo per i soci, si dovrebbe allora per coerenza adottare la medesima soluzione anche in società con termini di durata inferiori al secolo ma comunque superiori alle aspettative di vita dei soci , si pensi ad esempio all'ipotesi di un termine di durata di cinquanta anni che si potrebbe rivelare un "vincolo perpetuo" per i soci che abbiano più di cinquanta anni di età e legittimare pertanto il loro diritto di recesso ad nutum.

Evidenti sono i pericoli e i margini di incertezza che deriverebbero per le società nella deprecata ipotesi che siffatta impostazione fosse accolta.

L'autonomia statutaria nelle s.p.a. "chiuse"

La possibilità di prevedere cause di recesso ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge è riconosciuta limitatamente alle s.p.a. che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio , "in considerazione della turbativa che in società con diffusa platea azionaria porterebbero facili, diffusi recessi"

Tali cause di recesso potranno consistere anche in eventi diversi da una deliberazione assembleare Sembra inoltre legittima, alla luce della previsione in commento, anche una clausola statutaria che preveda la possibilità di recesso al verificarsi di eventi che integrino una "giusta causa" di recesso

Sembra da escludere la legittimità di una previsione statutaria che consenta il recesso ad nutum dei soci , considerato che l' art. 2437, c. 4, parla di "cause di recesso" e l' art. 2437-bis presuppone comunque un "fatto" che legittimi il recesso. .

Fattispecie previste da altre disposizioni del codice

Oltre alle fattispecie di recesso per le società soggette a direzione e coordinamento ( art. 2497-quater ), espressamente "fatte salve" dall' art. 2437, c. 5, il diritto di recesso è riconosciuto anche al socio conferente a seguito della revisione della stima dei conferimenti in natura (ai sensi dell' art. 2343, c. 4, che prevede che il socio recedente "ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura"); ai soci assenti o dissenzienti dalle deliberazioni "introduttive o soppressive di clausole compromissorie " (ex art. 34 , c. 6, d.lg. 5).

Nonostante il silenzio della norma da ultimo richiamata, si presume che anche a questa fattispecie si applichi la disciplina dettata dagli art. 2437 -bis ss.

La medesima disciplina si ritiene inoltre applicabile al diritto di recesso eventualmente riconosciuto dallo statuto ex art. 2355-bis .

Va infine ricordato che è concesso ai soci di società soggetta a incorporazione ex art. 2505-bis "il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso ".

Inoltre, l' art. 2506-bis , c. 4, dispone che, in caso di scissione con attribuzione di azioni non proporzionale alle quote di partecipazione originarie, il progetto di scissione "deve prevedere il diritto soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso , indicando coloro a cui carico è posto l'obbligo di acquisto".

Patti limitativi del diritto di recesso

Con disposizione che sostanzialmente riproduce l'u.c. dell' art. 2437 prev., l'u.c. dell' art. 2437 sancisce la nullità di "ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma" del medesimo articolo.

La dottrina è concorde nel ritenere che utilizzando la locuzione "ogni patto" il legislatore abbia inteso innanzitutto fare riferimento a clausole statutarie , mentre divergenti risultano le opinioni circa la possibilità di includere nella medesima anche gli accordi parasociali

Non sono infine ricompresi nell'ambito di applicazione della disposizione gli atti di rinuncia preventiva all'esercizio del diritto di recesso che siano circoscritti ad una specifica deliberazione.

Il recesso nella Srl alcuni profili problematici

Recesso per giusta causa

Segue. Recesso ad nutum. Abuso del diritto di recesso

Modalità di esercizio ed effetti

Diritti patrimoniali del socio: criteri di liquidazione della quota

In ogni organizzazione collettiva i consociati, nel momento in cui sorge un contrasto con le scelte compiute dalla struttura alla quale appartengono (ovvero non desiderino continuare a farne parte), dispon-gono, in astratto, di strumenti di reazione sostanzialmente riconducibili a due principali paradigmi di con-dotta: la manifestazione del proprio dissenso (voice) ovvero l’abbandono dell’organizzazione (exit).

Nelle società di capitali, il socio, di fronte a scelte operative ed organizzative della società cui parteci-pa, ha la possibilità di ricorrere a strumenti di voice (vale a dire la permanenza nella struttura e l’esperimento di rimedi, formali e informali, a carattere inibitorio-invalidante o risarcitorio) ovvero all’exit (la liquidazio-ne, in tutto o in parte, del proprio investimento nel capitale di rischio della società). Quest’ultima opzio-ne può concretizzarsi, in primo luogo, nella cessione sul mercato, cioè attraverso uno scambio volontario, della partecipazione. Tuttavia, l’ordinamento prevede (ovvero consente all’autonomia statutaria di prevede-re) che, al ricorrere di determinati presupposti, sia riconosciuta al socio la possibilità di liquidare la propria partecipazione attraverso procedimenti alternativi alla cessione sul mercato. Anzi, proprio in relazione alla maggiore o minore possibilità di cessione volontaria delle quote deve ricollegarsi una minore o maggiore tutela del socio attraverso un ampliamento del diritto di recesso.

Questa facoltà, che si potrebbe definire come diritto di disinvestimento del socio, viene assicurata con strumenti giuridici che si presentano fortemente eterogenei sotto il profilo strutturale. Di exit, in effetti, può parlarsi con riferimento a fenomeni assai mutevoli, che a loro volta riflettono gli interessi di soggetti di-versi: in primo luogo, in relazione al profilo della circolazione della quota; inoltre, alla possibilità, per il so-cio, di dismettere (appunto, disinvestire) la sua partecipazione, tutelando il proprio interesse a non restare prisonnier, a prescindere dall’ipotesi della cessione ad un soggetto terzo. I distinti profili sono tra loro corre-lati, ancorché secondo modalità non lineari. In primo luogo, la libertà di circolazione della partecipazione non è di per sé idonea ad evitare la “prigionia”: ciò come riflesso della sostanziale coincidenza, nelle società chiuse, tra potenziali acquirenti e altri soci, coincidenza che può, in fatto, rendere impossibile la cessione. Conseguentemente, se la previsione di limiti alla circolazione sembra senz’altro richiedere un intervento a favore del socio, l’assoluta libertà di circolazione non assorbe, per converso, gli altri ipotizzabili meccanismi, proprio perché inidonea, da sola, a tutelare il socio.

Bisogna aggiungere, poi, che la possibilità di un rapido ed agevole disinvestimento costituisce un in-centivo determinante al fine di aumentare la propensione all’investimento finanziario dei soggetti nelle imprese. Ciò, in perfetta armonia con uno dei principi cardini della riforma stessa, laddove si preoccupa di collegare la competitività delle imprese con l’accesso al mercato dei capitali di rischio (art. 1, comma 1, lett. a, legge n. 366/2001).

Il valore del singolo conferimento, inteso come strumento dell’attività comune, definisce la dimen-sione dell’investimento finanziario del socio al capitale e, ulteriormente, rappresenta il parametro per la commisurazione della sua partecipazione rispetto alle determinazioni dell’attività sociale. L’esigenza dell’effettività del capitale e, quindi, anche del singolo conferimento può leggersi come presidio della realtà di quel contributo, perciò come dell’effettiva corrispondenza di quell’entità della partecipazione del socio al-la reale messa a disposizione di strumenti patrimoniali in misura equivalente a favore della società; come ne-cessario riflesso, in ultima analisi, della correlazione tra potere e rischio nelle tipologie societarie capitali-stiche, in cui il socio non corre altro rischio che di perdere definitivamente quanto conferito, e nelle quali pertanto l’effettività dell’apporto assume il significato di garanzia di effettività del rischio. Non sembra op-portuno, in questa sede, approfondire il dibattito sulla natura giuridica (consensuale o reale dell’obbligazione) del conferimento: risulta oltre modo sostenuta, al contrario, una radicale inammissibilità della parificazione del conferimento alle prestazioni tipiche dei contratti di scambio, in favore della rinnovata consapevolezza del significato organizzativo dell’apporto e cioè della sua subordinazione alle esigenze dell’attività comune proprie del fenomeno associativo.

Il recesso, generalmente, si configura come strumento tendenzialmente volto allo scioglimento parziale del vincolo societario è, in quanto tale, comune sia alle società a base personalistica sia a quelle a base capitalistica. Nelle società personali (art. 2285 c.c.), il rimedio de quo non presenta, dommaticamente, particolari problemi applicativi, laddove l’istituto è, in pratica, una specificazione della norma generale sui contratti. Al contrario, l’ordinamento si preoccupa di condizionare l’esercizio del diritto di recesso nelle so-cietà di capitali, alla presenza di determinate cause. La differente e maggiore rilevanza giuridica che il re-cesso ha nelle società di capitali si spiega, sostanzialmente, innanzitutto poichè con l’atto costitutivo si crea un ente (una struttura corporativa) che, con l’iscrizione nel registro delle imprese, acquista personalità gi-uridica, distinta dai soci e questi ultimi godono, tendenzialmente, del beneficio della responsabilità limitata; inoltre, con l’esercizio del recesso si va direttamente ad incidere sull’entità del capitale sociale. Così, si è ritenuto necessario un contemperamento tra l’interesse del socio al disinvestimento (anticipato ed individu-ale), alla liquidazione della propria partecipazione in situazioni strutturalmente, ma non necessariamente, ricollegate al mutamento del rischio nell’impresa sociale e l’interesse relativo alla tutela dell’integrità del capitale sociale, quindi, dei terzi. Da una parte, il rischio di depauperamento del patrimonio, dall’altra, l’interesse al finanziamento dell’impresa e la tutela del socio (di minoranza).

Nel sistema ante riforma, la disciplina del recesso ruotava intorno all’art. 2437 c.c. dettato per le s.p.a. Attraverso il meccanismo del rinvio (vecchio art. 2494 c.c.), le modifiche statutarie ed il diritto di re-cesso nelle s.r.l. erano disciplinate (con alcune varianti quanto all’aumento ed alla riduzione del capitale) dal-la norma dettata per la s.p.a. La ratio della disposizione si concretizzava nella possibilità per i soci assenti e dissenzienti di porsi fuori dalla società mediante una dichiarazione unilaterale e di ottenere il rimborso in de-naro del valore della propria quota. La norma prevedeva sia le ipotesi di modifica dell’atto costitutivo (alle quali l’art. 2437 faceva espresso riferimento), sia i soggetti legittimati al recesso stesso. A tenore della norma sembrava lecito ritenere tassative le ipotesi di recesso, nel senso di consentirne l’esercizio solo nei casi e-spressamente previsti. Si trattava dei casi in cui fosse stato deliberato, pur validamente, ma senza il concorso del voto del socio intenzionato a recedere, a) il cambiamento dell’oggetto sociale; b) il cambiamento del tipo; c) il trasferimento della sede all’estero. La questione, tuttavia, non trovava unanimi consensi. Mentre, infatti, una parte della dottrina propendeva per la soluzione restrittiva, altri ritenevano che l’atto costitutivo potesse prevedere specifiche ipotesi di recesso. Inoltre, se era pacifico il riconoscimento della legittimazione all’esercizio del diritto di recesso ai soci assenti e dissenzienti, non altrettanto valeva per i soci astenuti: que-sti ultimi, per alcuni, andavano equiparati ai dissenzienti, poiché con il loro comportamento dimostravano un chiaro intendimento in tal senso; per altri, di fronte a decisioni di così rilevante portata quali erano, appunto, le modifiche dell’atto costitutivo, l’atteggiamento di indifferenza proprio dell’astensione non era meritevole di tutela. A ciò si aggiungeva (e si aggiunge tuttora) la norma dell’ultimo comma dell’art. 2343 c.c., riguar-dante l’ipotesi del socio conferente beni in natura il cui valore, in seguito alla revisione della stima, fosse ri-sultato inferiore di oltre un quinto rispetto a quello originario.

Più specificamente, riguardo al concetto di cambiamento dell’oggetto sociale, si sosteneva che il di-ritto di recesso spettasse solo quando la modifica dell’atto costitutivo provocasse un mutamento sostanziale dell’oggetto stesso, tale da determinare condizioni di rischio diverse, in ogni caso più onerose, da quelle in atto al momento in cui il socio aveva aderito alla società. La giurisprudenza, in proposito, sembrava orientar-si diversamente, ritenendo che essa andasse riconosciuta anche quando l’oggetto originario risultasse dilatato o esteso, ristretto o diminuito dalla modifica, in modo tale da eccedere le semplici esigenze di adattamento e completamento dell’oggetto stesso.

Si riscontravano, inoltre, pareri discordanti in merito al momento di efficacia del recesso stesso. Per taluni era sufficiente che la comunicazione fosse spedita entro tre giorni dalla chiusura dell’assemblea o, co-munque, nei quindici giorni dalla data di iscrizione della delibera, laddove per altri era necessario che la rac-comandata pervenisse a destinazione nei termini di cui sopra.

Nel progetto riformatore come delineato dalla legge delega (l. n. 366/2001, attuata con i dd.lgs. nn. 5 e 6 del 2003), il recesso nelle società di capitali ha subito una radicale revisione (per le s.r.l. art. 3, comma 2, lett. f e per le s.p.a. art. 4, ultimo comma, lett. d, legge 3 ottobre 2001 n. 366), attuata, in primis, mediante un ampliamento delle cause giustificative e, inoltre, attraverso la modifica dei criteri di liquidazione della quota di partecipazione. In attuazione della legge delega, con il nuovo art. 2473 c.c. il legislatore ha amplia-to notevolmente le possibilità di recesso del socio di s.r.l. riconoscendo all’autonomia statutaria il potere di determinare le ipotesi nelle quali è consentito al socio di recedere dalla società, nonché le stesse modalità di esercizio di tale diritto, e prevedendo casi di recesso legale inderogabili.

Rispetto alla mera elencazione delle cause di recesso previste dalla legge, conviene esaminare le prin-cipali problematiche sottese all’istituto de quo, con particolare riferimento alle s.r.l.

L’ampliamento delle ipotesi del diritto di recesso legale, nelle s.r.l. e nelle s.p.a., è effettuata operan-do, al loro interno, una distinzione in base al carattere di inderogabilità o meno e riconoscendo, altresì, alle sole società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (cd. s.p.a. “chiuse”), la pos-sibilità di prevedere statutariamente ulteriori ipotesi di recesso. Una disciplina più articolata e, sotto alcuni aspetti, rigida con la predisposizione di norme inderogabili, e rispondente alla stessa esigenza di fondo di ap-prestare un “efficace mezzo di tutela del socio avverso cambiamenti dell’operazione cui partecipa” (Relazio-ne al d.lgs. n. 6/2003, § 9). L’autonomia contrattuale è temperata dalla previsione di specifiche ipotesi inde-rogabili volte a garantire una tutela minima degli interessi individuali.

Le analogie di disciplina tra i due tipi societari, peraltro, non si fermano all’ampliamento delle ipotesi di recesso, poiché, al di là delle specifiche modalità di determinazione del valore della partecipazione del so-cio recedente previste per le s.p.a., la tutela del socio è spinta fino allo scioglimento della società, in mancan-za di acquisto della partecipazione da parte degli altri soci o di vendita a terzi e sempre che non sia possibile utilizzare le riserve disponibili ovvero diminuire il capitale sociale.

Non mancano tuttavia differenze. Alcune si collocano a livello delle cause, tra le quali figurano ipo-tesi ulteriori rispetto a quelle già previste per le s.p.a. Ad esempio, nella s.r.l. può recedere il socio che non abbia consentito alla fusione o alla scissione della società: ipotesi queste non previste in tema di s.p.a., anche se le stesse – almeno quanto alle s.p.a. chiuse – possono trovare spazio in clausole ad hoc, fra le cause statu-tarie di recesso ulteriori a quelle legali. Peraltro, la nuova disciplina contiene l’espressa previsione del reces-so in caso di fusione o scissione eterogenea solo per le s.r.l. Sia per le s.p.a. sia per le s.r.l., la legge consen-te il recesso al socio che non abbia consentito alla trasformazione della società. Dal punto di vista del tenore letterale della norma, nelle s.p.a. il socio ha diritto di recedere “per tutte o parte delle proprie azioni” (art. 2437, comma 1, c.c.), laddove nelle s.r.l. il socio può recedere “dalla società”, cioè, secondo parte della dot-trina, necessariamente per l’intera quota, soprattutto per il carattere marcatamente personale della società e della partecipazione sociale. Solo nella s.p.a. il recesso potrebbe non incidere sulla Mitgliedschaft, confor-mandosi all’obiettivizzazione e suddivisione in autonome parti della partecipazione, caratteristiche della tec-nica azionaria. La novità riguarderebbe, dunque, a rigore le sole s.p.a, e non le s.r.l., la cui disciplina rimar-rebbe immutata rispetto al passato, nel senso dell’impatto del rimedio sull’intera partecipazione, e per questa via sulla qualità di socio.

Ma è evidente che la differenza di configurazione del rimedio così introdotto finisca per esaltare (solo) la contrapposizione letterale fra rilevanza centrale dell’azione e rilevanza centrale del socio (per s.r.l.), co-me affermato dalla Relazione.

Al contrario, l’iter storico-legislativo che ha portato, per ultimo, all’emanazione dei decreti del 2003, non sembra confortare l’ipotesi di una s.r.l. che si possa definire univocamente “personale”. La riforma, in linea con la legge delega n. 366/2001, costruisce la s.r.l. come un nuovo “tipo” di società, svincolando la sua disciplina dalla precedente tecnica del rinvio sistematico alle norme della società per azioni.

Il nuovo corpo normativo, tuttavia, nonostante gli intendimenti della legge delega, appare tutt’altro che organico ed esauriente, seppur più autonomo rispetto al passato. Anzi, questa “autentica ossessione di eman-cipazione della s.r.l. dalla s.p.a.” ha in realtà effetti innovativi senza precedenti soltanto se si fa riferimento alle possibili “varianti” concesse alle parti in sede di autonomia statutaria. Infatti, a ben vedere, alla sola stregua degli statuti legali, la nuova s.r.l. appartiene, come in passato, alla “classe” delle società di capitali seppure con organizzazione corporativa attenuata e residuale (ovvero: “declino della plutocrazia e resi-dualità della funzione organizzativa del capitale”). Il diritto di recesso trova, dunque, naturale collocazione nell’ambito di una rilevanza assegnata al socio o, più genericamente, di una personalizzazione che non vul-nera la connotazione capitalistica della s.r.l.

Tuttavia, se, da una parte, nella Relazione al decreto si riconnette l’esercizio del diritto ad ipotesi di comportamenti “oppressivi” della maggioranza e, più in generale, alla volontà del socio di “sottrarsi alle scelte della società che pregiudicano i suoi interessi” (Relazione, § 9), dall’altra, l’incipit della norma dell’art. 2473 c.c. lascia all’autonomia statutaria l’individuazione di ulteriori cause recesso, rendendo l’istituto funzionale all’esigenza (invero propria solo delle imprese fondate sulla considerazione dei soci e dei loro rapporti personali) di modellarne la disciplina in funzione degli interessi dei singoli partecipanti. In questo senso è lasciata alla valutazione dei soci la ponderazione della permanenza stessa all’interno della compagine sociale. Analogamente a quanto previsto dall’art. 2285, comma 2, c.c., la norma non limita l’esercizio del diritto ai casi di insanabile dissidio tra i soci, né a situazioni attinenti alla sfera personale del singolo, idonee a impedirgli la partecipazione diretta alla vita dell’ente (ossia, genericamente, una giusta causa): la disposizione in esame consente, ulteriormente, di prevedere anche ipotesi di scioglimento del vin-colo non strettamente connesse a modificazioni delle condizioni di rischio inizialmente accolte relative alla struttura organizzativa e/o dei diritti partecipativi dei singoli, cioè ad un mutamento dei caratteri essenziali dell’operazione di investimento.

Problemi applicativi potrebbero prospettarsi in relazione all’esercizio abusivo del diritto di recesso e dell’ammissibilità cd. recesso parziale nelle s.r.l.

La nuova disciplina della s.r.l. non riproduce la norma contenuta nel vecchio testo dell’art. 2482 c.c. in merito alla divisibilità della quota. Nel sistema previgente, dall’art. 2482 si ricavava la regola della generale divisibilità derivante da successione mortis causa ovvero in caso di alienazione. Peraltro, alla stessa regola si opponevano fondamentalmente due eccezioni: la prima, di matrice contrattuale, faceva salva la possibilità di rendere la quota indivisibile; l’altra, derivante dal vecchio (e non più vigente) art. 2474, secondo cui la quota non poteva essere di valore inferiore ad un certo minimo e, in caso di valore superiore, doveva costituire un multiplo del minimo stesso. Dal momento che nella riforma del 2003, la disposizione dell’art. 2474 c.c. non è stata riportata, la norma dell’art. 2482, non ricoprendo più la funzione originaria, è venuta anch’essa meno. Tuttavia, la mancanza di una espressa previsione non sembra ostacolo insormontabile alla possibilità di una divisibilità della quota, dunque ad una sua trasferibilità, anche solo parziale in capo ad altri soggetti, sia in-ter vivos sia mortis causa. Si noti che nel caso di preclusione del trasferimento per causa di morte della partecipazione, la norma dell’art. 2469, comma 2, c.c. sembrerebbe legittimare gli eredi all’esercizio del diritto di recesso ex art. 2473 c.c., senza però che essi siano mai diventati soci.

Si potrebbe affermare, al contrario, che l’art. 2462, comma 2, n. 6, c.c., nel prescrivere che l’atto co-stitutivo deve indicare “la quota di partecipazione di ciascun socio”, voglia ribadire il carattere unitario della quota stessa, in armonia con la presunta caratterizzazione personalistica voluta dalla legge delega e sottolineata dalla Relazione ministeriale. In quest’ottica, il recesso potrebbe essere esercitato, come accenna-to, dal socio per l’intera quota e non per una parte di essa, interpretando come volontà negativa del legislato-re al riguardo il silenzio dell’art. 2473 c.c. in contrapposizione all’esplicito riferimento dell’analoga disposizione dell’art. 2437 c.c. per la società azionaria. Tuttavia, autorevole dottrina ha affermato che la cedibilità parziale della partecipazione individuale rispecchia soltanto l’attitudine normale delle azioni alla circolazione: attitudine che può essere pesantemente compressa con l’introduzione di clausole limitative della circolazione e attraverso la fissazione di un elevato valore nominale delle azioni, fino addirittura al valore complessivo della partecipazione individuale. Questa cedibilità parziale della partecipazione azionaria rappresenta perciò solo una regola di frequenza. Così, una analisi approfondita della disciplina consente di ricavare argomenti per ribadire che la quota di partecipazione, salvo diversa disposizione statutaria tale da favorire un assetto tipicamente personalistico, è liberamente trasferibile e divisibile, in quanto essa rappresenta la forma giuridica di un valore economico. Le parti potranno, comunque, prevedere una clausola di indivisibilità, sia della quota comune che della quota in capo al singolo socio. Ulteriore (e connesso al precedente) problema è quello relativo all’ammissibilità del recesso parziale nelle s.r.l.

La dottrina maggioritaria anteriore alla riforma del 2003, seppur con riferimento alle società per azio-ni, considerava meritevole di tutela l’interesse concreto del socio a recedere solo per parte della propria par-tecipazione, riducendo, dunque, il suo investimento patrimoniale, senza, però, poter esprimere il voto in mo-do finalizzato al raggiungimento del risultato.

Altra dottrina, invece, partendo da una concezione “essenzialmente contrattuale” dell’istituto, riteneva possibile solamente il recesso per l’intera quota di partecipazione. Con la nuova formulazione dell’art. 2437 c.c., i soci che non hanno concorso a determinate deliberazioni “hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro azioni”. Tale disposizione non è contenuta nell’art. 2473 c.c. per le s.r.l. Si deve, tuttavia, rilevare come la configurazione del recesso parziale non possa considerarsi una conseguenza del principio di auto-nomia delle azioni, quanto piuttosto una implicazione dell’istituto del recesso, il quale costituisce uno stru-mento di reazione ad una decisione organizzativa fondamentale imputabile alla società, teso a provocare, come effetto della decisione del socio, ed al termine di un procedimento organizzativo, l’uscita dello stesso dalla compagine sociale o la riduzione della sua quota di partecipazione al capitale e l’attribuzione di una somma determinata secondo criteri legali.

Infatti, anche con riferimento al maggiore rilievo personale dei soci, valorizzando gli aspetti patri-moniali della partecipazione, l’interesse al disinvestimento parziale può ricorrere anche nel caso di s.r.l. ed il recesso sicuramente rappresenta una tra le diverse forme di smobilizzo della ricchezza. Solo nelle ipotesi in cui lo statuto preveda quote intrasferibili e/o indivisibili, il recesso potrà esercitarsi per l’intera partecipa-zione. Inoltre, quando il legislatore ha voluto escludere il recesso parziale, lo ha stabilito in maniera esplicita, come risulta dalle norme degli artt. 2497 quater, lett. b), in tema di gruppi (che peraltro richiama la disposi-zione degli artt. 2437 e 2473 c.c.) e 2532 c.c. per le cooperative.

Specifiche ipotesi di recesso della s.r.l. sono previste nel caso di mancato consenso del socio al com-pimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, o una rile-vante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, comma 4, c.c.

E’ importante notare che il diritto di recesso si connette qui al difetto di consenso del socio; non ad una diretta decisione di modifica dell’oggetto sociale o degli eventuali diritti particolari dei soci, bensì ad una decisione di compiere una operazione che ha come effetto ulteriore una modifica dell’oggetto o dei diritti particolari dei soci.

E, va sottolineato, che si tratti pur sempre del mancato consenso all’adozione di una deliberazione, parrebbe a prima vista evidenziarlo il fatto che la decisione riguardante operazioni come quelle in questione (che comportino, cioè, modifiche dell’oggetto sociale o dei diritti particolari dei soci) è espressamente previ-sta fra quelle riservate alla competenza dei soci (dall’art. 2479, n. 5, c.c.) con metodo inderogabilmente as-sembleare (art. 2479, comma 4, c.c.).

La distinzione fra “decisione di modifica” e “decisione di compiere un’operazione che comporti una rilevante modificazione” è, peraltro, cruciale per quel che riguarda i diritti particolari dei soci, diritti per i quali la “diretta decisione di modifica” richiede l’unanimità dei consensi, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.

In tal senso, con riferimento, in particolare, alle modifiche di tali situazioni soggettive dei soci, la cau-sa di recesso in questione sembra poter riguardare non solo i casi di diretta modifica dei diritti particolari de-cisa a maggioranza, in quanto autorizzata da apposita clausola statutaria in tale senso, bensì anche i casi di modifica indiretta, ovvero di decisione di compiere un’operazione da cui consegua la modifica quale ulterio-re effetto.

Una decisione, perciò, assunta comunque a maggioranza, cui il rimedio del recesso soccorre nel senso di offrire comunque tutela al socio pur non ricorrendo i presupposti per attivare il rigoroso sistema di tutela assicurato dalla regola legale dell’unanimità.

Si ritiene, peraltro, necessario interpretare la causa di recesso in questione come applicabile “ai soci che non hanno consentito … al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci” anche nel senso del mancato consenso direttamente al compimento (anziché soltanto alla decisione) di simili operazioni; pure, cioè, là do-ve tali operazioni risultino compiute direttamente dagli amministratori, anziché previamente decise dai soci, e, perciò, come mancato consenso anche all’azione degli amministratori diretta a compiere un’operazione con gli effetti accennati.

Invero, sostenere l’opinione contraria e circoscrivere il recesso al solo dissenso a decisioni dei soci sul compiere simili operazioni, significherebbe rendere quanto meno problematica la tutela del socio a fronte di una sempre possibile violazione della riserva legale ai soci delle decisioni in oggetto, stante il vuoto di disci-plina in tema di s.r.l. circa la legittimazione del socio ad impugnare le decisioni degli amministratori. Ov-viamente, va poi concretizzato il generico disposto della causa di recesso in esame, precisando il tipo di ope-razioni tali da comportare una sostanziale modificazione dell’oggetto o una rilevante modificazione dei diritti particolari dei soci.

In relazione alla sostanziale modificazione dell’oggetto, si potrebbe pensare, innanzitutto, all’assunzione di partecipazioni in altre imprese, di cui al vecchio (e nuovo) art. 2361 c.c., ma anche alla cessione di un ramo fondamentale dell’azienda che importi un radicale mutamento della posizione di merca-to della società, e in genere a tutte quelle incisive operazioni, per le quali autorevole dottrina rivendica(va) come doverosa quanto alle s.p.a. – pur ferma la competenza in capo agli amministratori – la richiesta da par-te di questi di idonea autorizzazione assembleare, ai sensi dell’art. 2364 n. 4 c.c. prima vigente.

Quanto, poi, alle rilevanti modificazioni dei diritti ex art. 2468, comma 4, c.c., con particolare rife-rimento ai diritti riguardanti l’amministrazione della società, un esempio di operazione riconducibile alla ca-tegoria in esame potrebbe essere individuato nella costituzione di joint ventures con altre imprese, con cui si programmi un coordinamento o una combinazione delle rispettive azioni amministrative tali da ridurre signi-ficativamente l’autorità espressa dal socio amministratore nell’esercizio del suo diritto particolare al riguar-do. Rimettendo ai soci la decisione sulle operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o una rilevante modifica dei loro diritti, unitamente all’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., l’art. 2473 ha inteso porre rimedio all’indubbio pregiudizio che derivava – nel sistema precedente – dall’impossibilità di recedere in presenza di modifiche “di fatto” dell’attività sociale, nel senso di un comportamento degli am-ministratori tale da realizzare programmi economici diversi rispetto all’attività originaria, ponendo in essere attività idonee ad alterare in maniera rilevante le condizioni di rischio dell’investimento.

Un interessante ambito di confronto tra s.r.l. e s.p.a. chiuse, da una parte, e società personali, dall’altra, è quello relativo all’ammissibilità della previsione statutaria di una causa generale di recesso cioè, in altri termini, l’ammissibilità di un recesso per giusta causa. Invero, sia le s.r.l. che le s.p.a. chiuse sono attual-mente accomunate alle società personali (art. 2285 c.c.) quanto all’ipotesi legale di recesso ad nutum da so-cietà contratta senza termine di durata. Nelle società contratte a tempo indeterminato, infatti, l’esercizio del diritto di recesso compete al socio in ogni momento, salvo un preavviso di almeno sei mesi, e salvo che lo statuto non preveda un termine maggiore, non superiore, però, ad un anno.

Si ha qui una espressione della sostanziale liberalizzazione dell’istituto del recesso, ma la previsione appare criticabile per la continua e incontrollabile minaccia all’integrità del patrimonio sociale, del resto be-ne intesa da quanti individuano in essa il pericolo di un sostanziale indebolimento delle imprese costrette ad un forzoso accantonamento di risorse nella prospettiva di subire onerosi e frequenti esborsi per far fronte al recesso dei soci.

La formulazione dell’art. 2473 sembra consentire (ovvero non escludere la validità di) una previsione dell’atto costitutivo che non àncori la facoltà di recesso a circostanze predefinite, ma faccia esclusivamente riferimento alla clausola generale della “giusta causa”, senza ulteriori specificazioni circa gli elementi che integrano tale fattispecie. Quest’ultimo aspetto, in relazione al disposto dall’art. 2473-bis (il quale disciplina la fattispecie dell’esclusione per giusta causa), potrebbe far concludere che anche la clausola di recesso di tal fatta sia consentita solo nel caso in cui vi siano indicate le “specifiche ipotesi” che integrano la “giusta cau-sa”. Ad una più attenta lettura, la diversa ratio sottesa all’esclusione per giusta causa, non consente di por-re le due norme sullo stesso piano di indagine. Infatti, la citata clausola statutaria si può ritenere lecita in con-siderazione di una interpretazione sistematica che consenta di individuare ex ante il criterio (o i criteri) in ba-se al quale la società (ed eventualmente il giudice) può (e deve) valutare se una pretesa di recesso sia da rite-nere “giusta”. La peculiarità funzionale del recesso “per giusta causa”, nell’ambito dell’assetto di interessi, assume rilievo giuridico nella disciplina della s.r.l. proprio per tali motivazioni. La causa di recesso in que-stione, pertanto, assolverebbe ad una funzione, si potrebbe dire, residuale rispetto alle altre “cause di reces-so”, nel senso che essa servirebbe quale strumento di composizione e di negoziazione di eventuali diver-genze nell’ambito della compagine sociale che sono non prevedibili ex ante, ma rispetto alle quali l’organizzazione societaria avverte l’esigenza di approntare una tecnica di soluzione ulteriore rispetto ai co-muni strumenti risarcitori o inibitori dei quali i soci si possono avvalere. Ne consegue che, in un modello in cui i rapporti personali tra soci possono assumere rilievo giuridico sul piano partecipativo, sembra coerente che i soci si vedano riconosciuto il diritto di recedere “per giusta causa”, se ciò sia espressamente previsto dall’atto costitutivo, al verificarsi di vicende endosocietarie (ad esempio la mancata e ingiustificata distribu-zione dei dividendi – pur in presenza di utili – per un numero prolungato di esercizi; una condanna al risar-cimento dei danni a carico del socio di maggioranza ex art. 2476, comma 7, c.c.; la revoca senza giusta causa dalla carica di amministratore-socio o, comunque, espressione di una parte della compagine) le quali rivelino essersi consumata una irreparabile lacerazione di quel particolare “vincolo fiduciario”, anche contem-plando un profilo sanzionatorio rispetto ai comportamenti irregolari dei gestori o dei soci sovrani che risulti, nella fattispecie concreta, essere stato un elemento costitutivo dell’organizzazione societaria (e dunque un fattore determinante per l’investimento nella società).

Anzi, proprio il verificarsi di vicende implicanti una modificazione dell’investimento e che consen-tono un disinvenstimento anticipato, si pone, da sè, come causa sufficiente a giustificare l’ammissibilità del recesso per giusta causa. Al contrario, una giusta causa attinente ad eventi esterni alla società, ovvero relativa a condizioni meramente soggettive dei soci, non sembrerebbe compatibile con la fattispecia capitalistica.

Rispetto alla disciplina dettata per la s.p.a. (si noti, “chiusa”, stante il limite posto dall’art. 2437 com-ma 3, c.c. per le s.p.a. quotate), la lettera dell’art. 2473, comma 1, c.c. prescrive sia l’atto costitutivo a indica-re “quando il socio può recedere”.

Una così ampia formulazione, ha portato parte della dottrina ad una ricostruzione dell’istituto infor-mata ad una accentuata libertà organizzativa. Tuttavia, alcuni hanno osservato che la formulazione letterale indurrebbe a propendere per l’invalidità, piuttosto che per la validità, del recesso ad nutum. Ciò in quanto la disposizione che richiede la determinazione del “quando” si possa recedere si dovrebbe interpretare come l’imposizione di un obbligo di specificazione che, si continua, non potrebbe ritenersi soddisfatto attraverso il rinvio al mero arbitrio del soggetto recedente. In altri e più diretti termini, rispetto all’interrogativo “quan-do?”, la risposta “in qualsiasi momento” equivarrebbe, per la sua indeterminatezza, ad un’evasione dalla domanda. In realtà, tale conclusione non appare fondata: la norma non esclude a priori l’ammissibilità del recesso ad nutum nella s.r.l. perché, restando aderenti al dato linguistico, l’avverbio “quando” richiede, in assenza di altre indicazioni, di fare riferimento, quanto meno, al momento di una determinata decisione, ma non necessariamente alle condizioni in presenza delle quali la decisione può essere assunta.

Dalla disposizione in esame, dunque, non si potrebbe desumere che non sia consentito recedere senza motivazione: in realtà, ciò potrebbe significare che lo statuto debba indicare, piuttosto, le modalità tempora-li con cui si può recedere ad nutum. La portata prescrittiva della disposizione va apprezzata in relazione a quanto è chiaramente disposto all’art. 2437: mentre in questo caso il legislatore ha richiesto espressamente che l’eventuale clausola statutaria sia ancorata ad una causa predefinita, con l’art. 2473 il legislatore ha volu-to optare per una formulazione che lasciasse aperta la strada persino alla previsione statutaria di un diritto di recesso astratto.

La possibilità di recesso ad nutum, proprio per la s.r.l., soprattutto in caso di circolazione esclusa o li-mitata delle quote, appare ulteriormente giustificata in considerazione della tendenziale assenza di un merca-to delle partecipazioni. Sarà da verificare se la maggiore rilevanza tendenzialmente assegnata al socio nella nuova s.r.l. possa giustificare, anche in quest’ultima, una previsione generale di facoltà di recesso per giusta causa, accentuando, così, ulteriormente la vicinanza al regime del recesso nella società personale. Tale pos-sibilità non sembra possa ammettersi per le s.p.a. chiuse, per le quali la nuova disciplina consente allo statuto di prevedere ulteriori cause di recesso (art. 2437, comma 4, c.c.). Soluzione, questa, in sintonia con il dato letterale ed, inoltre, conforme al principio generale della tendenziale rilevanza dell’azione, anziché del so-cio, cui è improntata la disciplina delle s.p.a., anche se chiuse. Tale soluzione ben si informerebbe al princi-pio della “rilevanza del socio”. In tal senso, stringente è il collegamento con il regime delle società personali: recesso ad nutum da società a tempo indeterminato; recesso per giusta causa in tutti gli altri casi.

Ammessa la possibilità nelle s.r.l. di una clausola statutaria che permetta di recedere ad nutum, ulterio-re questione è quella della ammissibilità di un controllo da parte del giudice sulle sue modalità di esercizio.

Infatti, se il nostro ordinamento non sembra riconoscere valore generale alla figura dell’“abuso del di-ritto”, perlatro, non mancano specifici dati normativi che, in contesti diversi, consentono il ricorso alla me-desima (v. artt. 833, 1175, 1375, 2598, n. 3, c.c.). Recentemente, giurisprudenza e dottrina hanno giustamen-te sottolineato, seppur con argomentazioni e prospettive diverse, che l’operatività del precetto di correttezza, nei rapporti che scandiscono la vita dell’organizzazione societaria, sembra potersi delineare anche con ri-guardo al nuovo modello di s.r.l. Ad una attenta analisi, anzi, l’adozione per la s.r.l. di una disciplina che ri-conosce il carattere personale della partecipazione all’organizzazione sociale, e accentua lo spazio lasciato all’autonomia statutaria, sembra amplificare l’importanza della correttezza quale parametro di valutazione di carattere “residuale” che, per quanto imponga al giudice/interprete un’analisi delle circostanze del caso con-creto, quanto mai difficile e incerta negli esiti, può, tuttavia, rivelarsi in taluni casi l’unico strumento idoneo ad evitare il perpetrarsi di abusi che possano scaturire dall’incompletezza del contratto sociale.

Deve, perciò, ritenersi sussistente un vincolo di correttezza anche nei rapporti societari, ed occorre ricordare come la giurisprudenza di legittimità riconosca che, persino per un diritto il cui esercizio è lasciato alla decisione arbitraria del titolare, è ipotizzabile una valutazione del suo esercizio ex bona fide.

Riconoscere, in sostanza, la possibilità di un sindacato giurisdizionale sulle modalità di un diritto e-sercitabile ad nutum, non significa trasformare il medesimo in un diritto “causale”, ma solamente consenti-re che si possa dimostrare in giudizio che l’esercizio di tale diritto sia stato direttamente finalizzato alla le-sione dell’interesse della controparte e sia, pertanto, qualificabile come illecito per violazione del principio di correttezza che deve presiedere al comportamento delle parti di un (qualsiasi) rapporto obbligatorio (art. 1175 c.c.). Non viene meno, così, l’assoluta discrezionalità che caratterizza i diritti esercitabili senza alcun obbligo di motivazione, sussistendo un onere della prova per il soggetto passivo del diritto esercitato circa la violazione del precetto di correttezza. Le considerazioni appena svolte inducono a concludere che anche il recesso ad nutum da una s.r.l. possa essere giudicato abusivo laddove sia provato che il medesimo sia stato esercitato al solo fine di danneggiare la società, così violando il vincolo di correttezza che presiede ogni comportamento sociale.

Ulteriore e distinto problema sarà quallo relativo ai rimedi, inibitorio ovvero risarcitorio, ai quali la società potrà ricorrere. Non pare ammissibile una situazione in cui la società si opponga alla dichiarazione di recesso eccependo la sua nullità per illiceità dei motivi ex artt. 1324 e 1345 c.c. Infatti, la violazione del vin-colo di correttezza che presiede ai rapporti sociali non può costituire un “motivo illecito” ex art. 1345 poiché non in contrasto con norme imperative poste a tutela di interessi generali, salvo che non si ritenga che il vin-colo di correttezza sia posto direttamente a tutela di interessi che trascendono dalle posizioni dei soci in quanto tali.

In proposito, senza entrare nel merito della contrapposizione tra teorie istituzionaliste e teorie contrat-tualiste, ci si limita qui a rilevare che, se è vero che la violazione de

Modificato da Gaia_19_78

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