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Trasformazione regressiva


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#1 Gaia_19_78

Gaia_19_78

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Pubblicato 24 luglio 2007 alle ore 08:45

La Trasformazione regressiva primi problemi applicativi

Ipotesi particolari:
-trasformazione di Spa in cui esistano diverse categorie di azioni: ai fini dell'efficacia della delibera dell'Assemblea Generale occorre l'approvazione della delibera medesima da parte delle Assemblee speciali dei soci titolari delle varie categorie di azioni;
-trasformazione di Spa che ha emesso obbligazioni convertibili: occorre la preventiva conversione anticipata degli obbligazionisti ovvero il rimborso anticipato delle obbligazioni se i titolari optino per tale soluzione;
trasformazione di Spa che ha emesso obbligazioni ordinarie. occorre il rimborso anticipato del prestito obbligazionario previa approvazione da parte degli obbligazionisti di detta modifica del prestito obbligazionario( secondo alcuni Autori sarebbe possibile con il consenso unanime di tutti gli obbligazionisti la novazione del prestito obbligazionario in un ordinario mutuo degli obbligazionisti (soci o non soci) alla società e che verrebbe accollato alla società trasformata;
-trasformazione di Srl che ha emesso titoli di debito: rimborso anticipato dei titoli;
-trasformazione di Spa che ha emesso strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi: occorre la preventiva approvazione della relativa assemblea speciale;
trasformazione di Spa che ha emesso strumenti finanziari dotati di soli diritti patrimoniali qualora lo Statuto non preveda alcuna assemblea speciale di tali soggetti questi avranno comunque diritto alla liquidazione del loro apporto in danaro o in caso di apporto di opera o servizi alla liquidazione del valore della patrimonializzazione dell'apporto se così previsto dalla disciplina statutaria che ha previsto l'emissione di tali strumenti;
-trasformazione di società di capitali Srl Spa che abbia totalmente perduto il capitale i società di persone: é un ipoteis testualmente prevista dagli articoli 2447 e 2482 ter: Galgano la ritiene possibile a condizione che i soci della società trasformata che assumono responsabilità illimitata rispondano illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.
Quorum deliberativo
Se la società che si trasforma è una società per azioni oppure una società in accomandita per azioni occorre seguire gli adempimenti previsti dall’articolo 2366 c.c.
Per quanto riguarda le maggioranze richieste si fa riferimento per la prima convocazione all’articolo 2368 2 comma c.c.e per la seconda convocazione all’articolo 2369 3 e 4 comma c.c.
In altre parole per le trasformazioni regressive anche in seconda convocazione occorre una maggioranza qualificata di più della metà del capitale sociale data la delicatezza dell’operazione.
Per quanto riguarda l’articolo 2369 bis c.c. relativo alle disposizioni in tema di assemblea di terza convocazione per le società quotate in Borsa tale norma risulta essere stata abrogata dal Dlg 24.2.1998 n 58 ( Testo unico della Finanza) che all’articolo 126 ha introdotto specifiche maggioranze per le società quotate.
Per le società a responsabilità limitata la convocazione deve essere comunicata otto giorni prima dell’assemblea e l’assemblea straordinaria delibera ai sensi del successivo articolo 2386 c.c. con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno 2/ 3 del capitale sociale.
Sono da tenere presenti alcune possibili interpretazioni elaborate dalla dottrina sull’opportunità o meno di trasformare una società con una maggioranza qualificata: sul procedimento almeno tre differenti soluzioni si sono contese il campo.
Una posizione indicata come liberale secondo la quale la trasformazione può avvenire con le medesime modalità deliberative che la legge o eventualmente lo statuto sociale richiedono in generale per le modificazioni dell’atto costitutivo.
Una seconda opinione definita intermedia in virtù della quale la trasformazione ferma restando in linea di principio la sua deliberalità a maggioranza necessita tuttavia del consenso dei soci che nella nuova forma adottata dalla società assumeranno la responsabilità illimitata.
Infine una soluzione la più rigorosa la quale ritiene indispensabile in ogni caso il consenso di tutti i soci espresso nella delibera
Unanimità dei consensi o principio maggioritario?
Anche i Giurisprudenza l'enunciato problema dell'applicazione alla fattispecie in esame del principio maggioritario o della necessità dell'unanimità ha avuto alterne vicende.
In epoca recente talune sentenze della Giurisprudenza hanno giudicato improponibile la tesi della trasformazione deliberata a maggioranza e non all'unanimità.
In tali circostanze si è affermato che non è omologabile la delibera di trasformazione di una srl in sas adottata a maggioranza dei soci e senza il consenso unanime degli stessi.
Riporto uno stralcio della Corte di appello di Cagliari:
La trasformazione di una società di capitali srl in società di persone sas può essere deliberata dall'assemblea a maggioranza e non all'unanimità in quanto l'aspettativa inerente alla prosecuzione dell'attività societaria in conformità dello schema prescelto al momento della costituzione o comunque in atto al tempo dell'acquisto della partecipazione non è qualificabile come diritto individuale del socio sottratto al potere dispositivo dell'assemblea.
E' però richiesta la maggioranza qualificata prevista dall'articolo 2369 4 comma c.c. salvo il diritto del socio dissenziente di recedere dalla società.
Più in generale tale sentenza afferma che la trasformazione anche quando implica il passaggio da società di capitali a società di persone rientra a pieno titolo tra i cambiamenti del tipo dell'assetto societario affidati alla maggioranza dei soci a norma dell'articolo 2369 comma 4 c.c. e non abbisogna quindi del consenso di tutti i partecipanti.
Inoltre si osserva che le posizioni del socio dissenziente rispetto a detta trasformazione si considerano comunque salvaguardate dal diritto di recesso accordato dall'articolo 2437 c.c.
A corredo di tale assunto si considera:
-che l'assemblea non può disporre di diritti del singolo socio senza la sua adesione;
-che il recesso non basta a difendere il socio dissenziente;
-che la limitazione della responsabilità per le obbligazioni sociali é ragione essenziale della partecipazione a società di capitali;
-che la scelta di godere di tale limitazione con l'acquisto di azioni o quote di società di capitali non può essere compromessa da una decisione presa a maggioranza ove si determini esposizione del socio verso i creditori sociali con l'intero patrimonio personale ed anche il rischio di fallimento.
La delibera di trasformazione di una società di capitali in società di persone interferisce sulle posizioni del socio dissenziente sotto u duplice profilo: non muta la qualità e lo spessore della sua partecipazione con l'eventuale assunzione della responsabilità solidale e illimitata per i debiti sociali e con il connesso assoggettamento a dichiarazione di fallimento come effetto automatico del fallimento della società; lo priva poi dell'aspettativa inerente la prosecuzione dell'attività societaria ijn conformità dello schema prescelto al momento della costituzione o comunque in atto al tempo dell'acquisto della partecipazione.
Il pregiudizo di carattere economico trova proporzionata e adeguata tutela nell'articolo 2437 c.c. il quale accorda il diritto di recesso con il rimborso delle azioni o quote.
Tale recesso infatti non può essere escluso nè reso più gravoso, opera i dipendenza di una mera dichiarazione unilaterale del recedente, è consentito entro un termine decorrente dalla conoscenza o conoscibilità della delibera di trasformazione;ne consegue che il mancato esercizio del recesso medesimo é idoneo ad esprimere una libera e consapevole opzione per il mantenimento del rapporto sociale con accettazione dei riflessi patrimoniali derivanti da quella trasformazione,
La nullità della delibera in oggetto per difetto di unanimità nonostante detta facoltà del dissenziente di scegliere in ordine alla conservazione o meno dello status di socio potrebbe essere ravvisata solo se l'indicata aspettativa fosse qualificabile come diritto individuale del socio sottratto al potere dispositivo dell'assemblea.
Conseguenza ineludibile della trasformazione regressiva è l'assunzione della responsabilità illimitata da parte di ciascun socio fatta eccezione per l'ipotesi di trasformazione di spa in sas con il mantenimento della responsabilità illimitata in capo agli stessi accomandatari.
Tutto sarebbe stato facilmente superabile se il legislatore avesse precisato che era richiesto il consenso dei soci che assumevano responsabilità illimitata unicamente nel caso in cui soltanto una parte della compagine sociale divenisse illimitatamente responsabile.
Tale ipotesi si verifica nel caso in cui una spa o una srl si trasformino in sas ma anche quando una sapa si trasformi in sas e parte dei soci che prima erano accomandanti divengano in seguito alla trasformazione accomandatari.
In conclusione si finiva con l'affermare che l'assemblea di società di capitali con la maggioranza qualificata ex art 2469 4 comma c.c. fosse in grado di deliberare anche la trasformazione in società di persone salva la facoltà del socio dissenziente di uscire dalla compagine sociale.
Incertezze interpretative i merito alla presenza di strumenti finanziari ex art 2351 c.c.
Occorre interrogarsi se e a quali condizioni in presenza di tali strumenti finanziari sia deliberabile la trasformazione della società quesito che impone la soluzione del più generale problema delle condizioni alle quali possono essere modificati i diritti dei titolari di strumenti finanziari privi dei diritti amministrativi.
Al riguardo sono ipotizzabili varie soluzioni:
a) applicazione analogica dell'articolo 2541 c.c. e quindi la decisione spetterebbe all'assemblea speciale;
b)immodificabilità da parte della società dei diritti dei titolari degli strumenti finanziari senza il consenso unanime di tutti costoro;
c) modificabilità da parte della società dei diritti dei titolari degli strumenti finanziari senza il loro consenso unanime solo ijn presenza di determinate condizioni.
La prima soluzione sembra urtare contro la lettera dell'articolo 2376 c.c. che prevede l'approvazione dell'assemblea speciale solo per gli strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi.
La seconda soluzione pare invece incompatibile con i principi generali ijn materia societaria che si ispirano alla funzionalità dell'organizzazione sociale cosicché devono ritenersi eccezionali le circostanze in cui sia necessario ottenere il consenso unanime di soggetti comunque interessati all'organizzazione della società.
Non rimane pertanto che ritenere che la soggezione all'organizzazione societaria dei titolari degli strumenti finanziari privi di diritti amministrativi implica che essi debbano subire delibere che pregiudichino i loro diritti purché ciò sia oggettivamente giustificato e rispetti il principio di buona fede.
In ogni caso allo scopo di evitare i rischi connessi a tali incertezze interpretative sarebbe opportuno introdurre pattiziamente nello statuto u organizzazione di gruppo anche per gli strumenti finanziari privi di diritti amministrativi in coerenza con la soluzione adottata dall'articolo 2541 c.c..
Resta comunque l'ulteriore problema generale dell'eventuale rimborsabilità dell'apporto sottostante l'emissione degli strumenti finanziari.
La questione non si porrebbe in partenza laddove fosse possibile consentire ai possessori delle azioni diverse da quelle ordinarie di conservare i loro diritti anche in seno alla società trasformata; la qual cosa però non é realizzabile nè tanto meno ipotizzabile nelle società di persone.
Il primo passo utile ad aggirare l'ostacolo consisterebbe allora nel sottoporre la deliberazione di trasformazione oltre che all'assemblea generale anche all'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.
Tuttavia qualora manchi l'approvazione dell'assemblea speciale se ne conviene che inevitabilmente venga meno un presupposto di efficacia della delibera di trasformazione dell'assemblea generale.
Ed ancora rebus sic stantibus il legislatore ha comunque trascurato gli effetti conseguenti al verificarsi dell'ipotesi ijn cui parte dei soci che dovrebbero assumere responsabilità illimitata non diano il loro consenso.
La risposta più ovvia che si può avanzare difronte a tale lacuna è quella di prevedere per tali soci la possibilità o di recesso o di conservazione della responsabilità limitata.
L'esercizio del recesso tuttavia non riesce a tutelare adeguatamente il socio che lo esercita poiché egli è penalizzato gli viene infatti rimborsata la ptrtecipazione ad un valore diverso da quello che riceverebbe in caso di scioglimento della società.
Diritto di recesso del socio nell'ipotesi di trasformazione regressiva in sas
In tale fattispecie il socio dissenziente può recedere
-per giusta causa soltanto quando l'atto di trasformazione é stato deliberato a maggioranza;
-per ipotesi convenzionali soltanto quando la trasformazione o la modifica dei patti sociali costituisce una clausola espressa contenuta nei patti stessi.
Quanto poi alla forma necessaria per esprimere il consenso pare inevitabile il ricorso all'atto autenticato o pubblico essendo questa la forma minima richiesta per procedere all'iscrizione nel Registro delle Imprese.

Messaggio modificato da Gaia_19_78 il 25 luglio 2007 alle ore 17:43





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