Faden

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    Bologna
  1. concentrazione volumetrica

    Piersimon, la domanda che fai è relativa ad un caso reale o di teoria? Te lo chiedo perchè normalmente, da quel poco che mi ricordo, il "trasferimento" della volumetria (a mezzo di atto di asservimento, di servitù, di cessione di diritti in volo e relativo atterraggio) presuppone che i terreni siano, non tanto contigui o vicini, ma ricadenti all'interno della stessa zona del piano regolatore in modo che non venga stravolta la pianificazione territoriale del Comune (quindi se non ricordo male più che di vicinanza sarebbe più corretto parlare di zona omogenea - con la conseguenza che se tale zona fosse ampia anche diversi chilometri potrei trasferire la cubatura anche in zone molto lontane - oppure se i due luoghi, pur vicini, ricadono in zone non omogenee non sarebbe possibile il trasferimento della cubatura). Quindi il Comune dovrebbe sempre rientrare come "terzo incomodo" in caso di "trasferimento" della cubatura in quanto dovrebbe verificare se, in base agli strumenti urbanistici, la cubatura possa essere utilizzata nel nuovo luogo in cui si trasferisce. Se il tuo è un caso reale probabilmente sarebbe opportuno verificare con il Comune se permetterà l'utilizzo della cubatura nel luogo in cui la si vuole trasferire.
  2. privilegi immobiliari

    non c'è proprio nessuno che può suggerirmi qualche scritto?
  3. impresa coniugale

    grazie mille
  4. impresa coniugale

    mi dici dove trovare qualcosa sull'argomento? grazie
  5. impresa coniugale

    Impresa coniugale???? dove hai trovato questa definizione?
  6. impresa familiare

    ammetto che nella fretta ho scazzato pesantemente i temini .... effettivamente si conferisce l'azienda non l'impresa ....
  7. impresa familiare

    Come possono chiederti di conferire una impresa familiare? SI potrà conferire l'impresa. I familiari potranno conferire i loro diritti di credito L'impresa familiare non è un bene o un diritto di proprietà del solo imprenditore; è la regolamentazione dei rapporti fra i familiari che lavorano nell'impresa - regolamentazione che da dei diritti e dei doveri; da come hai formulato la domanda sembrerebbe che in atto andrebbe scritto "tizio conferisce l'impresa familiare nella snc" Oggetto del conferimento riterrei possa essere unicamente l'impresa da parte dell'imprenditore proprietario della stessa, i familiari potranno conferire i loro diritti di credito
  8. collegio sindacale ratio riforma

    Non lo dire neppure per scherzo ... basta riforme ... soprattutto alla caz... come le stanno facendo. P.S. potresti avere proprio ragione
  9. collegio sindacale ratio riforma

    Si la ratio è quella di norma la spa è più grande e quindi 3 sindaci di norma la srl è più piccola e 1 sindaco Molto semplice
  10. società atipiche

    La coerenza vuole anche dire leggere le norme nel loro insieme: l'art. 2249 usa il termine "devono" e quindi lascia ben poco spazio all'applicazione dell'art. 1322 e poi i contratti atipici sono ammessi perchè il contratto ha effetti solo fra le parti e quindi la creazione di contratti atipici se meritevoli di tutela non comporta danni ai terzi se però ammetti la creazione di una società atipica che come tale ha effetti indiretti anche verso terzi in quanto è un nuovo soggetto di diritto "che entra nel mondo" immaginati cosa succederebbe se si creassero società atipiche, chi contratterebbe più con loro non sapendo chi ha di fronte? P.S. queste però sono risposte che sono nei manuali base, basta leggerli
  11. collegio sindacale ratio riforma

    perchè devi pensare a corruzione o pressione? non riterresti più logico che nella normalità la spa è più grande nella sua struttura generale (non parlando semplicemente di capitale che vuol dire ben poco) e quindi il controllo più difficile mentre la srl è normalmente più piccola e facile da controllare?
  12. PARTE I DOTTRINA E PROBLEMI DEL NOTARIATO ARGOMENTI E ATTUALITAv FRANCESCO GAZZONI IN ITALIA TUTTO Ev PERMESSO, ANCHE QUEL CHE Ev VIETATO (LETTERA APERTA A MAURIZIO LUPOI SUL TRUST E SU ALTRE BAGATTELLE) Caro Maurizio, quando ci siamo conosciuti Un’eternita` di anni fa! Eravamo giovani assistenti volontari, tu di Gorla, io di Nicolo` , in un’universita` presessantottina, quando per accedere alla facolta` di giurisprudenza era indispensabile aver conseguito la maturita` classica, superando un esame che, ancora oggi, ricorre nei miei sogni, anzi incubi, notturni. In seguito partecipai per qualche anno ad una tua iniziativa che intendeva essere plurisoggettiva, ma che perdeva per strada le persone, come capita alle macchine vecchie con i pezzi della carrozzeria, sicche´ essa sfocio` , alla fine, in un tuo rapporto unisoggettivo di pugliattiana memoria. Ricordo questi fatti per dire che, conoscendoti molto bene, non mi aspettavo che proprio tu, il piu` « vivente » tra i giuristi « viventi », avresti perso un po’ del tuo prezioso tempo per occuparti del mio lavoretto sulla trascrizione del trust, niente piu` che lo sfogo nevrotico di un giurista invecchiato male (*). Vista la nostra confidenza, ti confesso che, sul piano caratteriale, sempre piu` mi identifico, infatti, con Flaubert, il quale scriveva: « Mi sento vecchio, nauseato di tutto. Gli altri mi annoiano, come me stesso. Cio` nonostante lavoro, ma senza entusiasmo e come si fa un compito. Non (*) La lettera-saggio di Maurizio Lupoi e` pubblicata retro a p. 1159. Il mio lavoro e` pubblicato retro a p. 11. attendo altro dalla vita che una sequenza di fogli di carta da scarabocchiare in nero. Mi sembra di attraversare una solitudine senza fine, per andare non so dove ». Sono lontani i tempi, anche per me, di Madame Bovary (« Madame Bovary c’est moi! »). Il mio lavoretto e` dunque frutto dell’accidia o del tedium vitae che dir si voglia, sicche´ non meritava quell’attenzione che, in verita` , non solo tu gli hai dedicato. Sono addirittura finito nel sito Internet dei notai, vera e propria pena del contrappasso per me che odio queste diaboliche macchine e ancora scrivo con la matita e relativa gomma incorporata. I messaggi erano tutti molto critici, ma comunque frutto di interesse, sia pure al fine di contrastare una tesi reputata, evidentemente, oltre che errata, pericolosa. Mi si e` fatto notare che, come anche tu ribadisci, di trust non capisco un bel niente, mentre qualcuno ha ritenuto di dover addolcire la pillola affermando che anche i Maestri talvolta sbagliano. Ringrazio non tanto per la qualifica di Maestro, che ritengo spetti solo al Redentore, quanto per il “talvolta”, troppo riduttivo, essendo io ben consapevole, proprio per aver scritto un manuale di diritto privato, della mia ignoranza. Quando ho saputo che tu stavi preparando una risposta al mio lavoretto, devo dire che ho temuto il peggio, nel senso di veder distrutta parola per parola la mia tesi, secondo la quale il trust immobiliare non puo` essere trascritto e dunque il relativo vincolo sui beni non e` opponibile ai terzi. Ero certo che tu avresti dimostrato con argomenti insuperabili sia la trascrivibilita` che l’opponibilita` , facendomi fare una misera figura, proprio in una materia in cui mi picco di avere una certa competenza. Devo dire che questi timori sono stati, per mia fortuna, totalmente smentiti dalla lettura del tuo lavoro, sul quale, a mia volta, avrei qualcosa da dire, a cominciare da quel tuo continuo ondeggiare tra diritto inglese, diritto italiano, codice civile, Convenzione dell’Aja e quant’altro diritto e ordinamento. Mi sembra insomma che vi sia, nel tuo scritto, una certa confusione o commistione, se preferisci, di linguaggi, dovuta, credo, alla tua formazione di giurista squisitamente di common law e non di civil law. La tua sensibilita` , la tua cultura, il tuo modo di essere e` quello di un giurista di un sistema non codificato, assai piu` elastico del nostro, specie per quanto riguarda la possibilita` di andare alla ricerca di rimedi in equity. In questo somigli al comune amico Gianfranco Palermo, il quale, come e` noto si rifa` a Ulpiano e agli altri giuristi romani, i quali il diritto non lo interpretavano o applicavano, ma lo creavano. 1248 Rivista del notariato - LV Vorrei su questo punto aprire una breve parentesi divagatoria, che ritengo non inutile, essendo forse in grado di far comprendere il perche´ di questa confusione di lingue, che non e` solo tua. Qualche tempo fa l’editore mi invio` in omaggio il tuo Sistemi giuridici comparati. Traccia di un corso, la cui lettura mi ha non poco sorpreso, innanzi tutto per la scelta delle illustrazioni che corredano il volume (si tratta, infatti, di riproduzioni di titoli di quotidiani che riferiscono di condanne esemplari, a base di manette ai polsi, frustate, gogne e ceppi, a riprova che l’uso del verbo segregare in luogo di separare, riferito al patrimonio del trust, non e` casuale, come ho gia` detto nel mio lavoretto) e in secondo luogo per il merito delle tue teorie. La confusione delle lingue che lamento, mi sembra parta, infatti, proprio dall’idea stessa che tu esponi, circa la possibilita` di attribuire alla comparazione un ruolo che non mi sembra quello suo proprio. Tu contesti che il comparatista sia un giurista di secondo livello, che inizia dove gli altri terminano e riflette su cio` che i giuristi interni hanno detto, per poi accostare discorsi relativi a ordinamenti giuridici diversi, raffrontandoli. Comparazione, tu sostieni, e` decostruzione per poi ricostruire, guardando cosı` la stessa realta` del giurista interno con occhi diversi e vedendo cose diverse. Sennonche´ l’esempio che tu fai e` paradigmatico della confusione che si crea quando, per decostruire, si prendono in esame i possibili elementi, senza sapere che taluni di essi hanno valore sintomatico, anzi categorico, nel senso di categorizzante, e quindi dirimente o imperativo. Chi osserva un poliziotto, tu dici, lo riconosce in base ad elementi percepibili, tra i quali, sostieni, non e` la divisa, sicche´ un altro potrebbe parlare di un signore vestito di grigio che legge un giornale all’angolo della strada. Ma questo secondo osservatore evidentemente ignora il valore della divisa, mentre il primo ne prescinde. Fuor di metafora, un giurista interno, cioe` un cittadino del luogo, non avrebbe dubbi che quel signore e` un poliziotto, conoscendone la divisa, mentre chi non ha salde radici interne potrebbe lungamente disquisire e argomentare per giungere poi alla stessa conclusione, dando pero` rilevanza a indizi di per se´ non concludenti, o andare per la tangente, con gravi conseguenze per se´ e per quelli che a lui si sono affidati. Tra decostruzioni, flussi giuridici, formanti e fonti sostanziali di produzione (con il tanto amato « diritto vivente » a braccetto con la detestabile « coscienza sociale ») il risultato e` una trasversalita` delle fonti ordinamen- Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1249 tali, che, se accettabile in chiave di mero studio sociologico o statistico o storico (non fa male a nessuno la tua comparazione tra trust e hereus de confianc¸a di diritto catalano) e`, a dir poco, disorientante se diviene applicazione dinamica a livello disciplinare. Ma ben so che queste mie osservazioni sono di retroguardia, come tutto cio` che sostengo. All’epoca dell’ultimo concorso nazionale di prima fascia, gli allievi di un illustre civilista presentarono domanda sia al concorso di diritto civile, sia a quello di diritto privato comparato, esibendo titoli costruiti secondo il modello delle rane, cioe` anfibio, con pezzi di diritto italiano e pezzi di diritto straniero, di regola inglese o americano, per poter stare in acque civilistiche e in terre comparatistiche. Naturalmente tutti vinsero il concorso, chi di qua, chi di la` . Fu cosı` che, inopinatamente, una candidata divenne mia collega, vincendo il concorso di prima fascia di diritto civile, con una monografia su un tema di cui si erano occupati valenti studiosi del diritto internazionale, tant’e` che nel precedente concorso di seconda (e non di prima) fascia, non era stata ammessa all’orale per inidoneita` di quello stesso titolo. L’illustre civilista (che passera` alla storia del diritto italiano per essere stato uno dei piu` grandi giuristi e uno dei peggiori commissari di concorso, oltre che capo di una scuola che, con il trascorrere degli anni, ha premiato studiosi di estrema modestia) alle mie obiezioni, rispose sostenendo una tesi che, ancora oggi, nonostante tutto quel che in seguito ha poi visto e letto, mi appare a dir poco curiosa e cioe` che chi studia il diritto della U.E. o la Convenzione di Vienna o altra Convenzione internazionale in materia privatistica, ben puo` partecipare a vincere, indifferentemente, il concorso di diritto civile, di diritto privato comparato, di diritto comunitario, di diritto internazionale privato o pubblico, e magari, aggiungo io, di diritto dei Paesi afro-asiatici o di diritto arabo o cinese. E poi ci si chiede come mai in materia di trust, e non solo, si sommino cavalli e (e` proprio il caso di dirlo) asini, cioe` a dire si mescolino diritto italiano, diritto inglese, convenzioni di diritto internazionale privato e magari, al fine di dimostrare l’origine di civil law del trust stesso, quasi che questa scoperta storica legittimasse la sua introduzione surrettizia in un sistema non trust come il nostro, diritto catalano. Un’insalata mista, bella, colorata e magari anche, almeno per te, appetitosa, ma sicuramente, almeno per me, indigesta. Cio` posto e ribadita l’assoluta inutilita` delle mie osservazioni, veniamo alle riflessioni esposte nel tuo saggio-lettera. Prima di esaminare il tema che piu` mi sta a cuore e cioe` la pretesa trascrivibilita` del trust immobiliare, vorrei chiarire una cosa che anche un bambino, ma non il notaio che ti ha 1250 Rivista del notariato - LV telefonato inviperito contro di me, avrebbe capito e cioe` che l’ostacolo della trascrizione non vale per i trusts mobiliari, i quali, lo so perfino io, costituiscono la regola, sul piano statistico, specie perche´ pongono problemi circolatori di minore gravita` . L’ostacolo al trust immobiliare non puo` oltre tutto conseguire all’impossibilita` di adempiere ad un onere, quale e` la trascrizione, ma al fatto che esso viola, al pari di quello mobiliare, norme imperative inderogabili o, se si preferisce, che, come sostiene Castronovo, esso non e` in grado di assicurare quell’effetto di separazione (preferisci che dica: di segregazione?) dei patrimoni, senza il quale non si capisce piu` che senso esso abbia, checche´ ne dica, appunto, Castronovo. Il vero ostacolo e` dunque l’art. 2740 c.c., secondo cui le limitazioni della responsabilita` patrimoniale del debitore, nel senso dell’aggredibilita` del suo patrimonio, sono fissate dalla legge (e non dunque dall’autonomia privata, che in questa materia ha un ben ristretto campo di azione, sul piano, peraltro, puramente obbligatorio, cioe` inter partes) come, ad esempio, nei casi previsti dagli artt. 823 c.c., 514 c.p.c. e magari, per chi non propenda per la limitazione del debito, 490 c.c., nonche´, ma con limitazione relativa, nei casi previsti dagli artt. 515-516 c.p.c. e 170 c.c. (il tanto sbandierato fondo patrimoniale, di cui sono « beneficiarii» — con due i, come tu scrivi, ma allora perche´ non « beneficiarıˆ »?—i figli minori, tant’e` che, in caso di destinazione dei frutti a finalita` estranee ai bisogni della famiglia, a differenza di quanto tu decostruisci, e` pacifico che possa essere nominato un amministratore terzo, parallelamente a quanto disposto dall’art. 334 c.c., con ogni conseguenza, anche in punto di posizione dei coniugi-gestori). Che cosa replichi tu a questa ovvia e banale osservazione? Che la norma da applicare al trust non sarebbe l’art. 2740 c.c., ma l’art. 2 (e quindi l’art. 11) della Convenzione dell’Aja, perche´, tu sostieni, nessuno nega, ed infatti non lo nego ovviamente nemmeno io, che la Convenzione ratificata in forza di legge, sia, appunto, legge dello Stato; essa, peraltro, non derogherebbe all’art. 2740 c.c., ma intodurrebbe una disposizione diversa per fattispecie diverse. Ma, di grazia, caro Maurizio, non hai avuto forse notizia del fatto che la Convenzione dell’Aja, per essere applicata, necessita di un conflitto tra norme di diversi ordinamenti e non e` quindi essa stessa fonte di un diritto interno italiano, senza contare il limite delle norme imperative? Ma che ingenuo sono! Che cosa vuoi che importino simili arcaici distinguo, quando, come ho gia` detto, diritto interno e diritto internazionale privato sono tutt’uno per voi « viventi », perche´ cosı` vuole la « co- Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1251 scienza sociale », la quale si oppone ad una applicazione « sconsiderata » (parole tue, in altro scritto) dell’art. 2740 c.c. Non ho poi alcuna difficolta` ad ammettere che il trust possa essere utilizzato a scopi diversi, anche, in se´, meritevoli di tutela e non squisitamente patrimonialistici: assistenza a ragazzi sfortunati (come del resto la sostituzione fidecommissaria) o, dici tu, esecuzione di obbligazioni naturali, dimenticando ancora una volta i limiti posti dal codice civile, in questo caso all’art. 2034 (il settlor non esegue, costituendo il trust, per difetto di realita` , cioe` di consegna al beneficiario — Oppo docet; ne´ esegue il trustee, per difetto di spontaneita` , senza contare il carattere strettamente personale dell’obbligazione — Rescigno docet. Perche´, anziche´ decostruire il diritto interno, non ti abbeveri ai suoi sacri testi?). E con cio`? Quando mai la meritevolezza dell’interesse e` stata in grado di annullare l’illiceita`? Dovresti rinfrescarti la memoria sul senso e sulla portata degli artt. 1322 e 1343 c.c., applicabile ex art. 1323 c.c. L’effetto di separazione patrimoniale del trust non puo` essere lecito perche´ buono e bello e nemmeno perche´ utile socialmente, ammesso, poi, che veramente lo sia e non serva ad eludere divieti normativi. Tu dici che per una cultura giuridica adusa alla simulazione, all’impiego abusivo dei negozi tipici e al regolare assoldamento di prestanomi, i trusts (tu in realta` parli sempre di trust, anche al plurale: c’e` di mezzo forse la decostruzione della grammatica?) non sono facilmente digeribili, perche´ favoriscono la trasparenza, il reale affidamento, la corrispondenza fra cio` che e` e cio` che appare. Meglio, tu dici, il trust, rispetto ad un marchingegno atto a evitare, ad esempio, il divieto del patto commissorio. E chi lo nega! Il fatto, pero` , e` che elusioni o frodi alla legge, prestanomi e simulazioni sono necessari proprio per far passare quelle sistemazioni patrimoniali, che il trust permetterebbe se la separazione patrimoniale operasse, ma che non permette, perche´ essa e` contra legem. Proprio il ricorso a elusioni o frodi e` una prova indiretta del fatto che il trust non puo` funzionare, non assicurando la separazione dei patrimoni e non solo questo (il bello, sulla trascrizione, deve ancora venire). Quando la legge in gestazione sara` approvata, con colpevole ritardo, dal Parlamento, il trust entrera` giustamente a vele spiegate a far parte delle varie opzioni offerte a tutti noi. E` la strada della legge, dunque, quella da percorrere, anche rimuovendo arcaici divieti, come, appunto, quello che fulmina di nullita` il patto commissorio (che non tutela il debitore contro illegittimi approfittamenti — arg. ex art. 2744 seconda parte c.c. — ma gli altri creditori, sicche´ 1252 Rivista del notariato - LV sarebbe sufficiente ridefinirlo alla luce del patto marciano o di un’azione revocatoria con decorrenza della prescrizione collegata alla conoscibilita`) o i patti successori. Senza contare che la recente abolizione dell’imposta sulle successioni vedra` di certo il ritorno trionfale del vecchio, glorioso testamento, fino a ieri ridotto dal peso tributario a poco piu` di un ramo secco, con eliminazione di elusioni e frodi o di piu` complesse operazioni per soli ricchi. Scompariranno allora o si ridurranno le c.d. successioni anomale, sicche´ il testatore potra` gestire la quota disponibile come vorra` , magari con una disposizione fiduciaria, la cui esecuzione sara` bensı` rimessa all’onesta` del fiduciario, ma, come anche tu dici, chi fa la scelta del soggetto di cui fidarsi, fosse anche post mortem, e` giusto che corra, o meglio faccia correre ai propri eredi, i relativi rischi, anche in punto di sopravvenuta insolvenza di costui, in assenza, aggiungo io, di separazione dei patrimoni. Ma intanto, in attesa della legge speciale, non si potrebbe lavorare con gli strumenti contrattuali leciti, che il codice offre, come, per le vicende mortis causa, il contratto a favore di terzo con prestazione post mortem e rinunzia al potere di revoca (art. 1412, comma 1, c.c.) e, per quelle inter vivos, i patti parasociali, l’intestazione fiduciaria di azioni, il deposito a scopo di garanzia, collegato ad un mandato a favore di terzo o magari il mandato senza rappresentanza, opportunamente ricostruendo il collegamento tra rapporto di provvista, e relativa causa dell’attribuzione, e obbligo di rendiconto (artt. 1713 e 1718 c.c.)? Specie il deposito in caso di beni mobili, e` molto efficace se si considera la possibilita` di evitare, con opportuni meccanismi, la confusione patrimoniale nel patrimonio del depositario. Ti consiglio, al riguardo, di approfondire lo studio dell’art. 103, l. fall. e magari di meditare sulle pagine di Castronovo, con cui « me la sono presa », secondo la tua sbrigativa espressione, che temo vorrebbe essere denigratoria nei suoi confronti, solo perche´ egli e` uno dei piu` autorevoli civilisti italiani, dal quale c’e` sempre da imparare qualcosa, sicche´ le sue tesi, anche quando non sono condivisibili, meritano di essere dibattute, in quanto motivate con intelligenza e cultura. Le sorprese contenute nella tua lettera-saggio sono pero` ben altre. Secondo te il trustee e` un proprietario optimo iure, senza limitazioni o condizionamenti, titolare, dunque, di un diritto reale di proprieta` tipico e non gia` atipico. Sogno o son desto? Ma allora tutte le discussioni sulla proprieta` fiduciaria, sulla scissione tra proprieta` formale e proprieta` sostanziale o tra Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1253 intestazione e proprieta` o tra fiducia germanistica e fiducia romanistica, sull’ammissibilita` di una proprieta` temporanea e quant’altro, sono discussioni inutili e superflue? E gli scritti di Cesare Grassetti, che seguivano a ruota la monografia di Remo Franceschelli sul trust inglese (la prima in assoluto, come ben saprai), da lui recensita, li dobbiamo gettare nel cestino della carta straccia? La verita` e` che tu ti riferisci al diritto inglese, che pero` sarebbe anche diritto italiano per quanto riguarda il profilo strutturale del trust, mentre, per quanto riguarda quello funzionale, il diritto inglese resterebbe inglese e quello italiano resterebbe italiano, con un qualche esito di schizofrenia giuridica. Ed infatti, a tuo avviso, il diritto di proprieta` del trustee, essendo quello stesso di cui all’art. 832 c.c., potrebbe bensı`, senza alcun problema, essere trascritto, ai sensi dell’art. 2643, n. 1, c.c., una volta acquistato, ma tale trascrizione nulla assicurerebbe circa l’opponibilita` ai terzi degli effetti del trust, tanto meno tentando di ampliare la (rigida) formulazione della nota di trascrizione. Ohibo` ! Ma non pervengo anch’io a questo stesso risultato? E`allora abbastanza curioso che tu mi accusi di aver attribuito al trust caratteristiche e obiettivi non pertinenti, ipotizzando un regime di opponibilita` legale, quale aspetto di vicende pubblicitarie, che non avrebbe senso, atteso che il vincolo del trust andrebbe difeso sul piano obbligatorio e non gia` dominicale. Infatti per me il trustee, allo stato della nostra legislazione, e` un fiduciario qualsivoglia, con tutela obbligatoria conseguente al pactum fiduciae, salvo la trascrizione della domanda ex art. 2652, n. 2, c.c., proprio perche´ il vincolo non e` opponibile (come ho gia` scritto nel mio lavoretto, ripeto che i vincoli di indisponibilita` o di destinazione dei patrimoni, posti pattiziamente, sono obblighi, come tali non trascrivibili), sicche´ fin qui non vedo alcuna diversita` nel risultato cui perveniamo tu ed io in punto di circolazione immobiliare. Le diversita` si manifestano quando si passa a parlare dell’effetto di separazione. Tu concordi con me che la trascrizione non vale a garantire contro atti di disposizione dei beni del trust (alienazioni o iscrizioni ipotecarie), compiuti dal trustee infedele, ma la trascrizione, in linea di principio, assolve anche alla funzione di dirimere conflitti con i creditori che inizino l’esecuzione con un pignoramento immobiliare e cio` vale anche per quanto riguarda gli atti che limitino la disponibilita` dei beni pignorati (art. 2915 c.c.). 1254 Rivista del notariato - LV Sennonche´, se la trascrizione non assicura l’opponibilita` degli effetti del trust, come potra` prevalere su quella, successiva, curata dai creditori pignoranti contro il trustee? Non potra` , sicche´ anche l’effetto di separazione potrebbe essere, di fatto, vanificato in caso di sopravvenuta insolvenza del trustee, quale esito di sue personali iniziative economiche. Se cosı` fosse il trust non si distinguerebbe in nulla, alla fin fine, da un acquisto fiduciario collegato ad una stipulazione a termine a favore di terzo. Ed infatti questa e` la tesi che ho illustrato nel mio lavoretto. Ma tu di nuovo ricorri alla schizofrenia giuridica, sostenendo che la separazione patrimoniale sarebbe opponibile di per se´, a prescindere dalla trascrizione, in virtu` degli artt. 2 e 11 della Convenzione dell’Aja, sicche´ i creditori personali del trustee (salvo ipoteca volontaria, sembra di comprendere) sarebbero sempre pretermessi, non potendosi soddisfare sui beni del trust, mentre chi li acquista da costui prevarrebbe sempre. La trascrizione, dunque, oscillerebbe tra l’irrilevanza e l’inutilita` . Eppure, nel nostro ordinamento, la separazione patrimoniale, anche quando e` prevista dalla legge, pretende sempre una qualche forma di pubblicita` , come nel caso, ad esempio, del tanto sbandierato fondo patrimoniale, secondo quanto Cassazione e Corte costituzionale hanno affermato, con riferimento all’art. 162, comma 4, c.c. (e non all’art. 2647 c.c.). Anche in caso di accettazione beneficiata l’avvenuta trascrizione della relativa dichiarazione e` necessaria, per poter poi procedere ai pagamenti in favore dei creditori ereditari e legatari (artt. 484 e 495 c.c.), pena, in difetto, la decadenza dal beneficio, ove si proceda a pagamenti, con confusione dei patrimoni. Ancora una volta ho pero` dimenticato che diritto civile, diritto comparato, diritto internazionale sono tutt’uno: anche se fosse la creazione di un ircocervo, l’esito potra` infastidire e magari scandalizzare solo noi poveri « non viventi », destinati a mangiare, nella retroguardia, la polvere sollevata dalle fiammeggianti schiere dei fantasiosi « viventi », in marcia inarrestabile. In ogni modo la tua sterilizzazione dell’efficacia della trascrizione non puo` non rallegrarmi. Infatti l’impossibilita` di opporre la qualita` di trustee, con cio` che inevitabilmente consegue in chiave di risoluzione dei conflitti circolatori immobiliari, e`, come ho detto, la mia tesi, divergente da quella dei « viventi », che si sforzano di dimostrare il contrario. Fossi anche tu un « non vivente »?! In questo modo sono serviti quei signori notai che esultano incoscientemente per il fatto che qualche giudice ignorante ha ordinato di trascrivere Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1255 un’operazione del tutto sterile, nel senso che non potra` produrre l’effettotipico di opponibilita` , sicche´ la trascrizione si risolvera` in un costo fiscale e non solo fiscale. Il bello e` che tu questi notai li sfotti, osservando che la garanzia per chi intende costruire un trust immobiliare e` proprio nel fatto che, trattandosi di un atto notarile, egli sara` tutelato dal notaio. In ogni caso, tu osservi, uno il trustee se lo sceglie con cura sicche´ se in seguito si rivelera` infedele, peggio per lui, qualora non abbia adottato misure atte ad evitare conseguenze catastrofiche, che la trascrizione, di per se´, non e` in grado di evitare. Insomma sibi imputet o magari imputi il danno a notai i quali facciano affidamento, nel consigliare il malcapitato, sull’effetto di opponibilita` della trascrizione. E allora, grazie a te, posso allegramente ribadire: trascrivete, trascrivete, cari notai miei denigratori, poi si vedra` , alla luce se non della mia tesi, di quella tua, come finira` la storia! Ma toglimi una curiosita` : la tua tesi l’hai esposta al notaio la cui telefonata contro di me ha suggerito il tuo saggio-lettera? Temo di no. Forse sarebbe il caso di inviare ai notai di cui tu dichiari di essere diventato consulente una lettera circolare, affinche´ essi ci pensino e ci ripensino. Sennonche´ la mia esultanza nel vedere che tu, in materia di trascrizione, sei piu` radicale di me, e` sterile come la trascrizione del trust, perche´ il diritto vivente con il tempo fara` il suo corso e la Cassazione, una volta che vi saranno accolti gli attuali giudici di merito, usciti ignoranti dall’universita` e tali restati, ricondurra` alla trascrizione l’effetto di opponibilita` , senza minimamente porsi il problema di una formalita` trascrittiva, quella di trustee, del tutto sconosciuta al nostro sistema, magari seguendo la tesi di quei giudici e notai, i quali fanno affidamento sull’indicazione della qualita` di trustee nel quadro D della nota di trascrizione. E` vero che questo quadro e` una sorta di refugium peccatorum, ma e` altrettanto vero che l’effetto di un atto non potra` di certo essere opponibile sol perche´ di quell’atto si e` fatta menzione nel quadro stesso. L’opponibilita` , infatti, e`, innanzi tutto, un problema di diritto sostanziale. In conclusione, dunque, al fine di tranquillizzare i notai che a te si affidano, riferisci pure la tua tesi, ma nel contempo racconta loro la seguente barzelletta, che circolava prima della caduta del muro di Berlino e che e` ancora attuale, sostituendo magari quel che va sostituito: « Qual’e` la differenza tra gli ordinamenti giuridici francese, tedesco, sovietico (oggi magari cinese) e italiano? La differenza e` la seguente: in Francia tutto e` permesso, tranne quel che e` espressamente vietato; in Germania tutto e` 1256 Rivista del notariato - LV vietato, tranne quel che e` espressamente permesso; nella U.R.S.S. (ora Cina) tutto e` vietato, anche quel che e` permesso e infine nella nostra amata Italia tutto e` permesso, anche quel che e` vietato »! Con tanti cordiali saluti a te, a Simonetta, a Francesca Romana e a Alberto. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 1257
  13. FRANCESCO GAZZONI TENTATIVO DELL’IMPOSSIBILE (OSSERVAZIONI DI UN GIURISTA « NON VIVENTE » SU TRUST E TRASCRIZIONE) (*) SOMMARIO: 1. Il c.d. diritto vivente. — 2. Tipicita` dei diritti reali in funzione trascrittiva. — 3. La Convenzione dell’Aja. — 4. La teoria di Castronovo. Critica. — 5. Il trust di diritto interno. — 6. Giurista « non vivente » e legislatore assente. 1. Quando nel 1986 lessi la famosa sentenza n. 184 della Corte costituzionale sul risarcimento del danno biologico, rimasi sconcertato non solo per le innumerevoli e inutili divagazioni della motivazione (l’estensore aveva avuto evidentemente poco tempo a disposizione e non era riuscito ad essere sintetico, stando almeno alla ben nota giustificazione epistolare di Goethe), ma anche e soprattutto perche´, a sostegno di una decisione molto forzata, si invocava, per la prima volta, il c.d. diritto vivente, quello cioe` che risulta dalle opinioni dei dottori, ma soprattutto dalle sentenze dei giudici. A quali incredibili pasticci abbia poi dato luogo quella sentenza (ormai sfociata nella teorizzazione del c.d. danno esistenziale) e` ben noto a tutti, proprio in termini di diritto vivente. L’assurdita` delle tesi avanzate e delle motivazioni addotte e` tale che, volendo io scrivere qualcosa in replica, ho scelto la formula della favola, visto che di tecnico-giuridico ormai non residua pressoche´ piu` nulla (1). Il fatto e` che il diritto vivente, quando individua un aspetto della vita sociale non adeguatamente disciplinato dalla legge o un’esigenza economico- commerciale che si pone, allo stato, in conflitto con la legge stessa, non opera de iure condendo, ma de iure condito, sostituendo un diritto asseritamente vivente ad altro diritto ritenuto evidentemente morto, benche´, a livello di fonti normative, non ancora modificato o abrogato. (*) Lo scritto e` destinato agli Studi in onore di Piero Schlesinger. (1) La favola e` nella Riv. dir. comm., 2000, I, 673, con il titolo Alla ricerca della felicita` perduta (psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno psicoesistenziale). La cosa piu` sorprendente sono le motivazioni con le quali si tenta di conciliare l’inconciliabile e cioe` il diritto vigente con quello c.d. vivente, quando l’uno detta principi opposti a quelli che si vorrebbero far vivere. Si procede infatti con l’accetta, mediante obliterazioni, distorsioni, collages di principi presi qui e la` , accostamenti assurdi e soprattutto capovolgimenti della ordinaria gerarchia regolamentare, in virtu` della quale ad un principio dettato da una norma inderogabile puo` bensı` fare eccezione altra norma, ma non gia` un atto di autonomia privata. Di fronte a questo modo di procedere, chi tenta timidamente di opporsi e` tacciato di formalismo, novella ingiuria rivolta a chi tiene conto del diritto quale esso e` in vigore e non gia` quale si vorrebbe che fosse. Ma non dovrebbero forse i rimproveri o magari gli insulti essere rivolti al legislatore distratto o inadeguato? Le obiezioni del giurista formalista « non vivente » alle tesi dei « viventi » sono dunque ovvie e banali. Ma che cosa si puo` replicare a chi, postasi una meta, e cioe` ammettere la possibilita` di giungere nel nostro ordinamento ad un certo risultato, benche´ esso violi evidenti principi, si comporta come colui il quale vuole entrare in paradiso a dispetto dei santi? Riconosco peraltro che il diritto vivente e` ormai una realta` , a livello perfino metodologico e di principio, se perfino la Corte costituzionale si diverte a giocare a ping-pong con la Cassazione, divenuta sua interlocutrice, in luogo o, al piu` , insieme al legislatore, con quali conseguenze per il cittadino che voglia essere ligio al principio secondo cui ignorantia legis non excusat, si puo` ben comprendere, una volta che per legge si intendano, appunto, le giravolte dei giudici e dei dottori, con buona pace di quella « sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto », secondo quanto un tempo (altri tempi!) la stessa Corte costituzionale affermava (2). E cosı` dopo il danno biologico e quello esistenziale, dopo il pegno rotativo (3), ecco la volta del trust, accolto trionfalmente anche dai giudici (4), pur se della trascrizione (5), i quali dovrebbero essere, almeno loro, intrinsecamente formalisti. Ormai i « viventi » danno per scontato che un trust possa essere costituito da un cittadino italiano, in favore di beneficiario italiano, con (2) Corte cost. 17 dicembre 1985, n. 349, in Giust. civ., 1986, I, 659. Sul diritto vivente, da ultima, Corte cost. 3 novembre 2000, n. 466, in Corr. giur., 2000, p. 1571. (3) Su cui cfr. il mio Qualche dubbio sul pegno rotativo, in questa Rivista, 2000, p. 1468. (4) Pret. Roma 13 aprile 1999 e Trib. Roma 8 luglio 1999, in Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p. 1025 e 1028. (5) Trib. Bologna 18 aprile 2000, in Trusts, 2000, p. 372. 12 Rivista del notariato - LV trustee italiano, su beni situati in Italia, ma con disciplina convenzionale di un ordinamento che lo preveda, e poco si curano delle ovvie e banali obiezioni di chi ricorda che l’art. 2740 capoverso c.c. riserva alla legge e non all’autonomia privata il potere di limitare la responsabilita` patrimoniale del debitore e quindi di dar vita a patrimoni separati (o « segregati » come ama dire qualcuno, con freudiano linguaggio carcerario). Un comparatista (6) ci insegna che l’aspetto gestorio, nell’attivita` del trustee, non puo` non prevalere su quello dominicale e fungere da scriminante rispetto ad un’applicazione « sconsiderata » dell’art. 2740 c.c., perche´ e` questo quel che vuole la « coscienza comune », quella coscienza, osservo io, che, per associazione di idee, richiama alla mente il famigerato gesundes Volksempfinden di triste memoria. In verita` l’insegnamento lascia un po’ perplessi, specie considerando che il comparatista dimostra una certa disinvoltura nel maneggiare il contratto di mandato senza rappresentanza, invocato a suffragio delle proprie tesi, quasi ignorasse che cosa c’e` dietro l’art. 1707 c.c., norma che non deroga all’art. 2740 c.c., e non si fosse mai chiesto perche´ l’art. 103, L.F. prevede l’azione di separazione per i soli beni mobili, nel quadro, non a caso, della rivendica. Ed eguale sospetto di ignoranza suscita il non infrequente richiamo che taluni fanno alla separazione patrimoniale prevista dalla legge sulla intermediazione finanziaria, la` dove il rapporto puo` essere avvicinato ad un deposito titoli in amministrazione, con o senza mandato con rappresentanza, sicche´ la separazione mira solo a non confondere i patrimoni dei vari clienti tra di loro e con il patrimonio dell’intermediario, onde il problema e` solo quello di stabilire quando la separazione possa dirsi effettivamente attuata in concreto (7). E che cosa dire del richiamo al fondo patrimoniale, invocato da tutti i « viventi » a suffragio della loro tesi? Costoro, da un lato, evidentemente ignorano o sottovalutano la pur non irrilevante limitazione posta dall’art.170 c.c. e, dall’altro, non sanno che questo arnese giuridico, frutto di riciclaggio del vecchio patrimonio familiare, e` utilizzato prevalentemente al fine di tentare di frodare i creditori, come puo` verificare chi intenda documentarsi, almeno con una ricerca di giurisprudenza, dalla quale risulterebbe che, nell’ultimo decennio, ventotto sentenze su cinquantuno (dunque piu` della meta`) hanno riguardato la revocatoria dell’atto costitutivo. (6) LUPOI, Aspetti gestori e dominicali, segregazione: « trust » e istituti civilistici, in Foro it., 1998, I, 3391. (7) INZITARI, Effetti della liquidazione coatta amministrativa sui rapporti in corso. Atti di amministrazione del patrimonio della clientela, in Il fall., 2000, p. 1208. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 13 Non a caso, del resto, la tipica utilizzazione del trust si ha in materia successoria, al fine di aggirare, con argomentazioni, queste sı`, formalistiche, le norme sul divieto della sostituzione fedecommissaria e dei patti successori. Ed e` singolare che, in tal caso, si enfatizzi il profilo del trasferimento di proprieta` al trustee, piuttosto che quello della gestione dei beni, laddove, per quanto riguarda il limite posto dall’art. 2740 c.c., l’enfatizzazione e` quella opposta: una specie di elastico che dovrebbe poter essere tirato in qualsivoglia direzione, con quale coerenza argomentativa e` facile comprendere. Ma anche i giudici « viventi » si sbarazzano facilmente dell’obiezione (8), e non danno peso alcuno alla precedente giurisprudenza, secondo cui la disposizione con la quale il testatore abbia costituito una fedecommiseria, con inalienabilita` del patrimonio e ne abbia affidato l’amministrazione ad alcuni esecutori, attribuendo nel contempo l’usufrutto dei beni che compongono il patrimonio stesso ai discendenti in ordine successorio di una determinata linea della sua famiglia, oltre a perseguire finalita` analoghe a quella della sostituzione fedecommissaria, come tali vietate, si pone in contrasto con divieti sanciti da norme di ordine pubblico (artt. 462, 698, 699, 796, 979, 1379 c.c.) che fissano limiti all’autonomia privata (9). Si obiettera` che, in questo caso, l’esecutore testamentario non e` proprietario, sicche´ si e` fuori dall’ipotesi del trust. Ma secondo il piu` spinto fautore del c.d. trust interno, la nozione elementare che l’esecutore stesso « non diviene proprietario dei beni ereditari appare per quello che e`: una sovrastruttura concettuale. Essa non puo` certo essere eliminata, dato che e` nella legge, ma il prenderne coscienza aiuta a comprendere il trust che, anche in questa tipologia, e` superiore alle strutture giuridico-concettuali civilistiche » (10). Quanto al divieto dei patti successori, il problema posto dall’art. 458 c.c. non e` solamente quello della liberta` di testare, ma anche quello della personalita` dell’atto. Senza contare che la stessa distinzione fatta dai « viventi », a seconda che la morte sia causa o occasione dell’attribuzione patrimoniale, non esaurisce di certo il problema, se si vuole dare davvero un senso al relativo divieto, collegando una buona volta l’art. 458 c.c. con gli artt. 1344 e 1345 c.c. Dunque gli sforzi del diritto vivente sono tesi a dilatare la portata dell’autonomia privata, al fine di aggirare divieti di legge posti a presidio di (8) Trib. Lucca 23 settembre 1997, in Foro it., 1998, I, 2007. (9) Cass. 10 luglio 1979, n. 3969, in Giur. it., 1980, I, 1, 882. (10) LUPOI, op. cit., 3395. 14 Rivista del notariato - LV principi reputati, a torto o a ragione, primari e questo risultato, per di piu` , dovrebbe essere raggiunto generalizzando la portata di norme di legge che a questi principi fanno eccezione. E` la stessa argomentazione avanzata da Enrico Gabrielli, il quale, eccitato dalle « cosce fresche di maiale destinate a diventare prosciutti » e dal relativo pegno senza possesso previsto dalla L. n. 85/401, ha teorizzato il pegno rotativo con surrogazione reale non novativa, quale esito di un accordo configurativo, volto palesemente a favorire le banche, assicurando loro, in sede fallimentare, una posizione privilegiata a scapito dei creditori chirografari (11), cosı` come il trust mira ad aggirare l’intero complesso normativo che disciplina la successione, sia pure con l’inevitabile limite della lesione di legittima, o magari le norme sull’incapacita` ad acquistare o a succedere (12) o quelle poste a tutela dei creditori. 2. Ma vi e` un altro principio generale che il trust viola e cioe` quello della tipicita` dei diritti reali, ipotizzando in capo al trustee una proprieta` fiduciaria, priva del potere di godere e di disporre liberamente, potendo semmai il potere di disposizione solo essere strumentale ad un reinvestimento, nell’interesse del beneficiario, cui, in ultima analisi, la proprieta` del patrimonio e` destinata. Superata l’originaria motivazione legata al disfavore per i pesi imposti alla proprieta` feudale e al favore, viceversa, per l’assolutezza dei poteri del proprietario, espressione della liberta` dell’individuo, oggigiorno il principio del numerus clausus si basa, da un lato, sulla necessaria tutela dei terzi, ai quali, in presenza di un diritto reale, incombe un dovere di astensione, che puo` conseguire solo ad una disciplina normativa e non gia` , anche con riferimento all’art. 1372, comma 2 c.c., frutto di autonomia privata, pur se l’interesse sia in astratto meritevole di tutela, e, dall’altro, sulla necessaria tipicita` degli atti soggetti a trascrizione (di regola, appunto, quelli che hanno ad oggetto diritti reali), per ovvie esigenze di certezza dei traffici e di organizzazione dei registri. Il sistema della trascrizione e` come una scacchiera su cui possono muoversi solo i pezzi degli scacchi, con le loro tipiche mosse.E` impossibile per un cavallo muoversi, senza limiti, in diagonale come fa l’alfiere, cosı` come non puo` introdursi un nuovo e diverso pezzo, ad esempio un trovatore, cui i giocatori attribuiscano la possibilita` di piombare accanto (11) Sul punto cfr. il mio Qualche dubbio, cit. (12) Lo sottolinea RESCIGNO, Notazioni a chiusura di un seminario sul trust, in Europa e dir. priv., 1998, p. 460. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 15 alla regina da qualsivoglia posizione egli si trovi, per sventare l’attacco di un pretendente che voglia conquistarla, « mangiandola ». Si dice che non e` possibile trascrivere l’atto con cui « un coniuge romantico, ma prudente, nomini la propria consorte “Regina” dell’appartamento di sua proprieta` esclusiva », perche´ in tal modo si lascerebbero « i terzi nell’incertezza circa la facolta` ed i poteri inerenti alla carica di “Regina della Casa” » (13). Sennonche´ l’atto non sarebbe trascrivibile nemmeno se l’incertezza dipendesse dal fatto che i poteri e le facolta` sono bensı` indicati nell’atto, ma gli effetti cosı` prodotti non sono riconducibili ad alcuno di quelli previsti dagli artt. 2643 ss. Ne consegue che l’opera del diritto vivente, volta a tipizzare socialmente un determinato istituto e quindi a dargli una qualche, sia pur tendenziale, certezza, non puo` , per quanto riguarda la trascrizione, svolgere ruolo alcuno, a prescindere, appunto, dalla riconducibilita` dell’atto (o dei suoi effetti) ad uno dei pezzi della scacchiera. Il meccanismo e`, a ben vedere, quello stesso dell’art. 1322 c.c., la` dove il legislatore ha previsto il potere dell’autonomia privata, da un lato, di operare all’interno del tipo contrattuale, variando, arricchendo o depauperando il contenuto fissato dalla legge e, dall’altro, di rompere l’elasticita` del tipo o di prescinderne, dando vita a contratti atipici. Per i diritti reali il limite e` appunto costituito dalla rottura della loro elasticita` , che impedisce di ricondurre quel dato effetto ad uno di quelli tipizzati dagli artt. 2643 ss. c.c. Non e` dunque corretto sostenere che sarebbe possibile « ricavare una nuova situazione giuridica tutelabile erga omnes dalla penombra di un diritto reale esistente, strutturandola in forme analoghe » (14). Cosı` si spiega la trascrivibilita` ex art. 2643 c.c. non gia` del regolamento condominiale in se´, la cui vincolabilita` per eredi e avanti causa e` assicurata dall’art. 1107, comma 2 c.c., cui rinvia l’art. 1139 c.c., quanto piuttosto dei vincoli alla proprieta` individuale, che il regolamento stesso puo` prevedere, sempre pero` se essi esulino dai criteri fissati dalla legge, riconducibili all’art. 1107 c.c., e siano inquadrabili nelle servitu` reciproche. Anche per i vincoli urbanistici l’unico modo per pervenire ad una trascrizione e` quella di ipotizzare servitu` reciproche, con una qualificazione di tipo privatistico, ormai, in verita` , superata dalla nuova legislazione, di im- (13) GAMBARO, La proprieta`, in Trattato di dir. priv. a cura di IUDICA e ZATTI, Milano, 1990, p. 74. (14) Id., op. cit., p. 75. 16 Rivista del notariato - LV pronta nettamente pubblicistica, che induce a configurare i vincoli come limiti legali alla proprieta` , come tali non suscettibili di trascrizione. Non a caso, e giustamente, la giurisprudenza nega tra l’altro la trascrivibilita` dell’atto d’obbligo. L’art. 2643 n. 3 c.c. puo` poi essere richiamato per giustificare la trascrizione della multiproprieta` , peraltro ormai tipizzata dal D.Lgs. 98/427. Le obbligazioni propter rem, infine, non suscitano problemi, considerando che possono essere trascritte solo quelle tipiche. Tutte queste ipotesi (15) sono richiamate da chi vorrebbe con cio` dimostrare che anche il trust immobiliare potrebbe allora essere trascritto ex artt. 2643 n. 1 e 2645 c.c. Il richiamo a quest’ultima norma e` peraltro del tutto inconferente e risponde all’errata idea che essa abbia il compito di legittimare la trascrizione quando l’effetto dell’atto sia analogo o simile ad uno di quelli previsti dall’art. 2643 c.c. e non gia` identico, come viceversa deve essere, dovendosi adottare, per quanto gia` detto, una nozione di effetto giuridico in senso formale e tipico. L’art. 2645 c.c., infatti, ha il solo (ma importante) scopo di ampliare l’area degli atti soggetti a trascrizione sul piano non gia` dei loro effetti, ma della loro natura e struttura e dunque non i soli contratti e le sole sentenze, ma anche i negozi unilaterali e gli atti amministrativi, produttivi degli stessi effetti di cui all’art. 2643 c.c. Per quanto riguarda l’art. 2643 n. 1 c.c., poi, e` evidente che la proprieta` del trustee nulla ha a che vedere con quella che acquista un acquirente nella compravendita o un donatario nella donazione o anche il fiduciario, atteso che, come e` ben noto, i limiti derivanti dal pactum fiduciae non hanno rilevanza esterna e, risolvendosi in obblighi, legittimano, in caso di inadempimento, il solo risarcimento del danno. Il fiduciante dunque, sul piano della opponibilita` , puo` solo sperare di trascrivere tempestivamente la domanda ex art. 2652 n. 2 c.c. in virtu` del diritto di credito al ritrasferimento che egli vanta, per prevalere sugli aventi causa dal fiduciario infedele o che, inadempiente nei confronti di terzi, rischi di subire un pignoramento immobiliare. La c.d. proprieta` fiduciaria e` dunque, nel nostro ordinamento, una proprieta` piena e esclusiva, secondo il modello di cui all’art. 832 c.c., (15) Su cui rinvio al mio La trascrizione immobiliare, I, in Comm. al cod. civ. diretto da SCHLESINGER, Milano, 1998, p. 632, 640, 645, 665. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 17 laddove alla proprieta` del trustee non corrisponde il potere di godere e disporre liberamente del bene. Dovrebbe, allora, semmai spostarsi il tiro, ipotizzando che il trust comporterebbe, bensı`, un trasferimento pieno e assoluto della proprieta` al trustee, ma accompagnato dalla costituzione di un vincolo di indisponibilita` o di destinazione, sicche´ il problema sarebbe quello della trascrivibilita` di questo vincolo, che ovviamente dovrebbe avere carattere reale. Sennonche´ non si potrebbe ipotizzare che il vincolo comporti una rinunzia, da trascriversi ex art. 2643 n. 5 c.c., perche´ questa norma prevede la rinunzia ai diritti reali e non gia` alle facolta` proprietarie o al loro libero esercizio. Non a caso l’art. 2643 n. 1 c.c. non parla, a differenza del n. 2, di contratti modificativi del diritto di proprieta` , che non sono infatti concepibili. L’autonomia privata, del resto, incontra, in materia, l’espresso vincolo posto dall’art. 1379 c.c., che non solo prevede il limite della meritevolezza dell’interesse, ma anche quello temporale. Dunque i vincoli di indisponibilita` o di destinazione posti pattiziamente sono obblighi, come tali non trascrivibili, mentre quelli posti dalla legge sono trascrivibili, a tutto concedere, solo a fini di notizia, in quanto l’inosservanza del divieto comporta l’invalidita` dell’atto, per violazione di norma imperativa. 3. La strada maestra da percorrere per pervenire alla trascrizione sarebbe quella di sostenere che il trust e` ormai divenuto istituto di diritto italiano, sicche´ la proprieta` del trustee sarebbe un nuovo diritto reale e l’atto con cui costui la consegue sarebbe suscettibile di essere trascritto ex art. 2643 n. 1 c.c. E` necessario peraltro ben chiarire che una cosa e` il riconoscimento dell’istituto in chiave internazionalprivatistica, cio` che in effetti si e` inteso fare con la ratifica della Convenzione dell’Aja 1o luglio 1985, altra cosa e` sostenere che la l. 16 ottobre 1989, n. 364, di ratifica della Convenzione, sarebbe quella legge interna che permetterebbe di ipotizzare la proprieta` del patrimonio separato in capo al trustee, cosı` facendosi ossequio alla riserva di legge posta dall’art. 2940 capoverso c.c., in relazione a quanto previsto dall’art. 11 della Convenzione, da considerarsi alla stregua di norma speciale derogatoria. La legge di ratifica non puo` infatti aver assolto a questa funzione, per un motivo logico, prima ancora che per motivi tecnico-giuridici (16). (16) Sui quali BROGGINI, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Europa e dir. priv., 1998, p. 399. 18 Rivista del notariato - LV Potrebbe forse indicarsi quale legge regolatrice del trust quella italiana o non varrebbe in tal caso l’espressa (e ovvia) limitazione posta dall’art. 6 della Convenzione (e magari anche quella di cui all’art. 5)? In senso contrario non sembra potersi dire che detta norma si riferirebbe a ordinamenti che non solo non prevedono il trust, ma nemmeno hanno proceduto a ratificare la Convenzione, perche´ il problema e` un altro e cioe` quello di verificare se, a prescindere dalla Convenzione stessa, la legge richiamata, costituendone un prius logico-giuridico, gia` preveda, di per se´ e con carattere generale, il trust, con quelle caratteristiche descritte dall’art. 2 e quegli effetti previsti dall’art. 11 della Convenzione e questo non e` il caso dell’ordinamento italiano. Insomma coloro i quali ritengono che, ove si ravvisi una lacuna ordinamentale, il trust sarebbe introdotto dalla Convenzione ratificata, danno vita ad un’inversione temporale, per cui quel che dovrebbe essere presupposto per l’applicazione di una norma, ne diverrebbe invece effetto. Ne´ argomento valido e` quello della necessita` di ammettere il trust interno, perche´ altrimenti si violerebbe l’art. 3 Cost. Puo` tra l’altro osservarsi, in senso contrario, che la disuguaglianza sussisterebbe solo se al cittadino italiano fosse inibita la possibilita` di costituire un trust straniero con beni situati in uno dei paesi che hanno ratificato la Convenzione, cio` che, ovviamente, non e`. L’uguaglianza, in caso di vicende internazionalprivatistiche, si risolve, infatti, in un problema di reciprocita` . Invocare, infine, l’autonomia privata non aiuta, come del resto emerge dall’art. 15 della Convenzione. Quando l’art. 6 della Convenzione parla di legge, non puo` di certo riferirsi ad una disciplina pattizia, nemmeno se socialmente tipica, salvo voler riesumare tesi normativistiche di sapore kelseniano e richiamarsi alla ridondante, retorica e inutile formula di cui all’art. 1372 comma 1 c.c. D’altra parte farsi forti di una pretesa meritevolezza dell’interesse ex art. 1322 comma 2 c.c., dimostrerebbe solo l’ignoranza del rapporto che sussiste tra questa norma e l’art. 1343 c.c. E` vero che l’art. 1322 c.c., riferendosi allo schema atipico, impone un giudizio astratto di utilita` dello schema stesso, che potrebbe anche darsi per scontato ove sussista tipicita` sociale, ma e` anche vero che il successivo giudizio in concreto sulla liceita` della causa non permetterebbe di generalizzare l’operazione, sicche´ del tutto sterili sarebbero quegli schemi astratti che, nel contempo, si risolvessero, sul piano applicativo, in strumenti per perseguire interessi reputati dall’ordinamento, a torto o a ragione, illeciti in concreto. L’eventuale meritevolezza, dunque, dimostra, semmai, solo l’opportunita` che il legisla- Parte I - Dottrina e problemi del notariato 19 tore adotti come proprio quello schema, procedendo, peraltro, alle debite armonizzazioni del complessivo sistema. 4. Di fronte ai tanti discorsi superficiali e avventurosi, e` una vera boccata di ossigeno giuridico, anche per chi, come me, non la condivide, la teoria di Carlo Castronovo, il quale, innanzi tutto, sgombera il campo dal c.d. trust interno, sottolineando le macroscopiche contraddizioni e gli errori in cui cade « chi ha fatto del trust una bandiera piuttosto che un oggetto di studio da accostare con la pacatezza che sola e` garanzia di soluzioni scevre da pregiudizi » (17). Al riguardo io non posso che sottoscrivere parola per parola le conclusioni cui egli e` giunto e che mi sembrano definitive per chi voglia, appunto, fare il giurista. Viceversa ho non pochi dubbi sulla possibilita` , affermata da Castronovo, di dare rilevanza alla trascrizione, al fine di recuperare una tutela forte (funzionalmente analoga a quella reale) per il beneficiario, quando il trust coinvolge il diritto italiano in base alla Convenzione dell’Aja. Secondo Castronovo « ipotesi del genere si verificano quando il costituente non abbia operato la scelta della legge applicabile e la legge dello Stato con il quale il trust ha piu` stretti legami, la quale allora sarebbe applicabile (art. 7, l. n. 364 del 1989), non conosce l’istituto; quando abbia scelto un ordinamento che non prevede l’istituto del trust (art. 5); quando abbia scelto una legge, ma gli elementi importanti del trust sono piu` strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust (art. 13); quando pur essendo il trust regolato da una legge straniera, si debbano applicare norme di diritto interno non derogabili dall’autonomia privata (art. 15); infine quando, in maniera allo stato delle cose del tutto ipotetica, abbia scelto la legge italiana » (18). In verita` a me sembra che nelle prime tre ipotesi potrebbe anche dirsi che la Convenzione non e` applicabile ex art. 5, ma, al fine di porsi il problema del coordinamento tra Convenzione e diritto interno, basterebbe la quarta, essendo la quinta un caso limite, che potrebbe comunque rientrare nella disciplina dell’art. 5. L’art. 5 costituisce infatti una valvola di sicurezza per gli ordinamenti non trust, qual e` il nostro, e non puo` di certo essere limitato nella sua portata alla sola ipotesi in cui nazionalita` delle parti, luogo dei beni e legge (17) CASTRONOVO, Il trust e « sostiene Lupoi », in Europa e dir. priv., 1998, p. 449-450. (18) CASTRONOVO, Trust e diritto civile italiano, in Vita not., 1998, p. 1326. Le successive citazioni nel testo sono tratte dalle pp. 1329, 1330, 1331, 1335, 1339. 20 Rivista del notariato - LV applicabile conducano ad un ordinamento che non riconosce espressamente e non disciplina l’istituto del trust, come nel caso di un italiano che volesse costituire in trust un bene sito in Italia, in favore di altro italiano, scegliendo un trustee italiano e la legge italiana. Solo un notaio avventuroso potrebbe rogare l’atto, invocando, pur in assenza di un conflitto tra ordinamenti, la Convenzione, cosı` come solo un giudice altrettanto avventuroso potrebbe seguirlo su questa strada, anche se, ne sono assolutamente certo, vista l’aria che tira, troverebbe sicuramente sostegno nelle teorie di qualche giurista « vivente ». Dunque, secondo Castronovo, il trust straniero che coinvolgesse il diritto italiano dovrebbe bensı` fare i conti con l’art. 2740 c.c., ma la violazione di tale norma imperativa, conseguente alla disciplina della separazione dei beni nel patrimonio del trustee, non dovrebbe dare luogo a nullita` del trust ex art. 1418 comma 1 c.c. La nullita` non potrebbe infatti mai essere virtuale sia perche´ non potrebbe essere « affidata alle fluttuazioni ermeneutiche della giurisprudenza », sia perche´ se il contratto non contrasta « con un preciso divieto di stipulazione » (ad es. « non possono essere stipulati contratti relativi a cose di certa specie oppure contratti di un certo tipo per un determinato periodo di tempo o senza l’osservanza di norme determinate ») non potrebbe non essere lecito. Non posso intrattenermi in questa sede sul punto e mi limitero` solo ad osservare che in tal modo forse si sottovaluta la portata dell’espressione « salvo che la legge disponga diversamente », con cui il legislatore ha chiaramente inteso distinguere la norma imperativa di cui al comma 1, la cui violazione puo` comportare la nullita` , da quella che, determinando l’illiceita` di cui al comma 2, deve causare la nullita` stessa. Come potrebbe allora la legge disporre diversamente, se la nullita` per violazione di norme imperative di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c. fosse solo quella derivante da un espresso e preciso divieto? In assenza di divieto dovrebbe allora dirsi che la norma non e` imperativa, sicche´ la predetta salvezza significherebbe questo: la violazione di una norma imperativa determina la nullita` , salvo che essa non sia imperativa! Castronovo prosegue osservando che ove si pongano in contrasto con norme imperative non il contenuto, ma solo taluni degli effetti che il contratto intende conseguire, l’assenza di divieto e nel contempo del potere dei soggetti di conseguire quell’effetto « non danno luogo a nullita` , ma a semplice inefficacia del contratto per la parte contrastante con la norma imperativa ». Sorge il dubbio se non sia l’art. 1419 comma 1 c.c. la norma di riferimento in questo caso e se essa non dica cosa diversa, pretendendo Parte I - Dottrina e problemi del notariato 21 un’indagine sulla volonta` dei contraenti. E come potrebbe superare questa indagine un contratto voluto come trust, ma senza l’effetto di separazione del patrimonio del trustee? Castronovo ritiene invece che detta separazione sia « solo strumentale al perseguimento dell’intento proprio soggiacente al trust, se si vuole alla sua causa. Ne consegue che il trust non e` nullo », ma non vi e` separazione di beni, effetto bensı` tipico, ma non essenziale, quello essenziale consistendo « nel commettere dei beni propri ad altri perche´ li amministri a beneficio di soggetti terzi ». Sennonche´, prosegue Castronovo, se non vi puo` essere separazione, potrebbe esservi individuazione dei beni immobili trasferiti dal settlor al trustee, mediante trascrizione del contratto, con indicazione della qualita` di trustee, che attribuirebbe, peraltro, una proprieta` piena, senza dunque che dalla indicazione stessa possano derivare di per se´, cioe` « automaticamente », effetti limitativi della titolarita` reale. L’individuazione conseguente a trascrizione legittimerebbe pero` , ad opera del beneficiario, una exceptio doli, nei confronti degli aventi causa dal trustee, i quali, in esito alla trascrizione, avrebbero avuto « consapevolezza » dell’appartenenza meramente formale dei beni al proprio dante causa. Ritengo di dover dissentire da questa, pur brillante e ingegnosa ricostruzione, per piu` di una ragione. E precisamente: a) L’atto con il quale il settlor costituisce il trust, trasferendo i beni al trustee, trasferisce, secondo Castronovo, la proprieta` piena e incondizionata, sicche´ e` trascrivibile, senza alcun problema, ex art. 2643 n. 1 c.c. Dall’atto dovrebbe risultare ovviamente che il trasferimento e` accompagnato da vincoli di destinazione e obblighi di gestione, dovendo, aggiungo io, la trustii causa essere espressa, ad evitare l’astrattezza causale e quindi la nullita` . Ma come si puo` , in chiave di trascrizione, far figurare che chi acquista e` un trustee, cioe` a dire che, secondo la formula alquanto impropria di cui all’art. 2 lett. b) della Convenzione, i beni sono a lui intestati?E` questo un passaggio necessario della tesi riferita, atteso che alla trascrizione dell’acquisto come trustee e` legata l’individuazione dei beni e quindi l’asserita possibilita` di opporre l’exceptio doli. Non si riesce pero` a scorgere la formalita` , tra quelle tipiche del sistema pubblicitario, che permetterebbe di segnalare la qualita` di trustee rivestita dall’acquirente. Tale non sarebbe di certo la menzione, che e` prevista, anch’essa tipicamente, per tutt’altre ipotesi (ad es. art. 2659 comma 2 c.c.). Si e` gia` detto che non e` possibile rendere pubblico il vincolo di 22 Rivista del notariato - LV destinazione, tra l’altro perche´, esclusa la possibilita` di invocare sic et simpliciter l’art. 2643 n. 1 c.c., nessuno degli effetti previsti dall’art. 2643 c.c. e richiamati dall’art. 2645 c.c., si attaglia a tale ipotesi, essendo ben noto che l’unico vincolo, nato da un contratto, che la trascrizione rende opponibile e` quello di indisponibilita` ex art. 1980 c.c. a carico del debitore che cede i beni ai creditori (art. 2649 c.c.). Ma anche a voler prescindere da tale obiezione, non si vede come potrebbe essere resa pubblica la qualita` di trustee, visto che il predetto vincolo non e` sorto, a causa dell’inefficacia da cui e` affetto, da questo punto di vista, il contratto, secondo la tesi di Castronovo. E` impossibile pertanto che la trascrizione in favore dell’acquirente sia, come vorrebbe Castronovo, « minimamente, ma in maniera del tutto significativa integrata dalla connotazione fiduciaria » in sede di trascrizione ex art. 2643 n. 1 c.c., perche´ il problema non e` quantitativo (« minimamente »), ma qualitativo. Castronovo sembra, pero` , intimamente convinto di questa impossibilita` , se si lascia andare ad un lapsus freudiano nel momento in cui afferma che « il proprietario fiduciario sul piano formale e` titolare pleno iure, salvo l’onere reale di restituire che grava su di esso. Da una simile risultanza pubblicitaria non potrebbe dunque ritenersi derivare automaticamente l’effetto limitativo della titolarita` reale, in grado di escludere l’aggredibilita` del bene, cui la trascrizione si riferisce, da parte dei creditori del trustee ». Se davvero, per il diritto italiano, si trattasse di un onere reale, e non meramente obbligatorio, si potrebbe infatti sostenere che il vincolo potrebbe essere reso pubblico, con una prima trascrizione del trasferimento della piena proprieta` in favore del trustee e contro il settlor, ed una seconda trascrizione del preteso onere reale in favore del beneficiario e contro il trustee. Ma cosı` non e`. In ogni caso parlare di realita` a proposito di un vincolo assunto con un contratto, che tale vincolo non e` idoneo a produrre, essendo a tal fine inefficace, significa ragionare di cio` che avrebbe potuto o potra` essere (regolamentazione del trust da parte del diritto italiano) ma non e` stato e non e`, e cioe` ragionare sul nulla. b) Si invoca dunque una formalita` trascrittiva che non solo riguarderebbe un effetto mai nato, per inefficacia, al riguardo, del contratto, non solo sarebbe atipica, ma dovrebbe avere carattere di pubblicita` notizia, ad onta del fatto che a tale funzione eccezionale la trascrizione possa assolvere solo nei casi previsti dalla legge, come, ad esempio, quelli disciplinati agli artt. 2647 (ma qualcuno parla di opponibilita` ) e 2651 c.c. o nei casi, gia` Parte I - Dottrina e problemi del notariato 23 segnalati, di vincoli legali temporanei di destinazione e di inalienabilita` o di vincoli urbanistici. Questo tentativo di ampliare a dismisura l’ambito degli atti soggetti a trascrizione, benche´ errato, e` ricorrente in dottrina e probabilmente e` solo una degenerazione dell’idea che la trascrizione assolva in primis proprio ad una funzione genericamente pubblicitaria e non gia` a quella, piu` peculiare, di risolvere conflitti circolatori (19). Talvolta ci si avvale dell’art. 2645 c.c. che, si stenta a crederlo, dovrebbe legittimare « un ampliamento panoramico » dei piu` disparati casi, in cui « se puo` apparire legittimo il dubbio sul loro “doversi” trascrivere, non appare assolutamente plausibile e logico escludere il “potere” di trascrivere » (20). E a quale scopo si dovrebbe poter trascrivere con funzione di notizia? Proprio allo scopo di poter determinare la conoscibilita` da parte dei terzi degli atti trascritti e poi, con un salto logico ancora piu` incomprensibile, identificare conoscibilita` con conoscenza, perche´ la colpa grave, consistente nel non aver consultato i registri immobiliari, escludendo l’errore, escluderebbe anche la buona fede soggettiva e cioe` l’ignoranza (art. 1147, comma 2 c.c.). Risultato di questa catena di forzature e` che ogni qualvolta si sia in presenza di un conflitto in cui rileva la conoscenza di un certo fatto o atto, il terzo non potrebbe dire di averlo ignorato, dal punto di vista giuridico, se esso fosse stato reso pubblico mediante trascrizione, curata a qualsivoglia titolo e quindi anche del tutto al di fuori delle strettoie della rigorosa tipicita` . Mi sono occupato in altra occasione di contestare l’impropria (anzi, assurda) connessione cosı` instaurata tra trascrizione e buona fede e mi permetto pertanto di rimandare il lettore a quelle mie pagine (21). c) La tutela del beneficiario sarebbe comunque, secondo Castronovo, quella derivante non gia` dall’opponibilita` del vincolo di destinazione, attesa l’inefficacia dell’effetto di separazione dei beni nel patrimonio del trustee, ma da un’exceptio doli collegata ad un comportamento del terzo avente causa da costui. Anche questa conclusione mi lascia perplesso e mi sorprende che Castronovo, da un lato, rifiuti la ricostruzione della nullita` virtuale, tra (19) Cosı` G. GABRIELLI, Confronto fra due concezioni della pubblicita` , ecc., in Giust. civ., 1991, I, p. 385 ss. (20) F. ROMANO, Diritto e obbligo nella teoria del diritto reale, Napoli, 1964, p. 124-125. (21) La trascrizione immobiliare, I, cit. p. 34. 24 Rivista del notariato - LV l’altro, perche´ non si fida delle « fluttuazioni ermeneutiche della giurisprudenza », ma, dall’altro, si affidi proprio ad una invenzione dei giudici, quale e` l’exceptio doli. Comunque, senza entrare nel merito della natura di questa exceptio, dei suoi referenti normativi, anche costituzionali, e dei suoi rapporti con la buona fede oggettiva, osservo che, nel caso di specie, essa dovrebbe poter essere opposta sulla base della « consapevolezza » dell’avente causa dal trustee circa la destinazione finale del bene da lui acquistato al trasferimento, da parte del trustee stesso (direttamente o a seguito di riconversione), in proprieta` (anche formale) al beneficiario. Cio` significa, dunque, che con l’exceptio si intenderebbe dirimere un conflitto circolatorio tra un avente causa dal trustee che ha acquistato con atto valido, efficace e, data per scontata l’avvenuta trascrizione, opponibile, e il beneficario che intenderebbe garantirsi l’acquisto, conflitto che riguarda lo stesso bene e fa capo allo stesso dante causa, cioe` il trustee. Sembrerebbe cosı` mancare uno dei presupposti necessari al fine di poter ipotizzare l’exceptio e cioe` una relazione intersoggettiva di natura obbligatoria che leghi le parti. A meno di non voler fare del trustee un rappresentante del beneficiario, errore in cui cade chi, ad esempio, invoca, a difesa del beneficiario stesso, l’art. 1394 c.c. (22). Inoltre proprio il profilo circolatorio induce ad osservare che, a prescindere dalla situazione giuridica soggettiva in cui si trova il beneficiario (aspettativa o diritto? E se diritto, di credito o reale?) si ricrea, sul piano funzionale, lo stesso conflitto che oppone primo avente causa che non trascrive o trascrive posteriormente e secondo avente causa che trascrive per primo, o, se si preferisce, quello tra promittente acquirente, quando il preliminare non e` stato trascritto o e` stato trascritto posteriormente, e chi acquista dal promittente alienante. Infatti il beneficiario dovrebbe agire per far valere la propria posizione di titolarita` sostanziale nei confronti del terzo avente causa dal trustee, il quale gli opporrebbe il proprio acquisto gia` trascritto, ma questa eccezione difensiva sarebbe paralizzata da quel che, a ben vedere, piu` che una exceptio e` una replicatio doli, fatta valere dal beneficiario stesso. Pertanto e` bensı` vero che il vincolo in favore del beneficiario non e`, ne´ puo` essere reso opponibile mediante trascrizione, ma il parallelismo e` perfetto se si ha riguardo alla posizione del terzo, il quale acquisti con la « consapevolezza », per usare l’espressione usata da Castronovo, della titolarita` sostanziale del beneficiario o della gia` intervenuta alienazione in (22) LUPOI, Trusts, Milano, 1997, p. 500. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 25 favore del primo avente causa (o della promessa al promittente acquirente), essendo al fine che qui interessa irrilevante che, in tal caso, la mala fede vada provata, laddove, nel caso del trust, la « consapevolezza » sarebbe presunta in base all’intervenuta trascrizione con funzione di notizia. Ecco allora che il beneficiario (al pari del promittente acquirente o del primo avente causa o del fiduciante in caso di pactum fiduciae o del titolare della prelazione legale, in caso di prescrizione dell’azione di riscatto, o dell’alienante soccombente nei confronti dell’avente causa di mala fede dall’acquirente che trascrive prima della trascrizione della domanda ex art. 2652 n. 1 c.c.) potrebbe agire ex art. 2043 c.c. contro il terzo (23), sicche´ si riproporrebbe la discussione circa la possibilita` di agire anche in forma specifica ex art. 2058 c.c. (24), norma questa che parte della dottrina invoca al fine di far prevalere il primo avente causa sul secondo, primo trascrivente, con argomentazioni, peraltro, che a me appaiono del tutto prive di fondamento e dogmaticamente vaghe, perche´ non si chiarisce, tra l’altro, un punto fondamentale e cioe` in virtu` di quale sanzione (annullabilita`? Nullita`? Inefficacia? Obbligo di trasferire la proprieta`?) il secondo avente causa perderebbe la proprieta` , acquisita, si badi bene, con atto valido, efficace e opponibile, e come questa stessa proprieta` sarebbe viceversa acquistata dal primo avente causa (25). Inoltre, e mi sembra questa l’obiezione piu` grave, l’uso dell’art. 2058 c.c. in tale distorta maniera, avrebbe come esito finale quello di porre nel nulla l’art. 2644 c.c., norma cardine dell’intero sistema della trascrizione, essendo, a chi ha studiato la materia, ben noto che il rifiuto di dare rilevanza alla buona fede nel contesto di tale norma, risponde, cosı` come ha risposto nella scelta del legislatore, all’ovvia esigenza di certezza nella soluzione dei conflitti circolatori, che debbono prescindere da qualsivoglia indagine psicologica e soggettiva. Nel caso in questione, in verita` , tale ultima regola sarebbe osservata, perche´ la mala fede sarebbe presunta iuris et de iure in base all’esistenza di una segnalazione trascrittiva a fini di notizia, ma se si ammette, come ritengo doversi ammettere, che tale presunzione e` del tutto inconcepibile, come ho gia` detto, e che quindi la mala fede, come vuole la regola generale, andrebbe provata, la regola varrebbe anche per l’exceptio doli. (23) Per prima Cass. 8 gennaio 1982, n. 76, in Foro it., 1922, I, 393 ed ora Cass. 18 agosto 1990, n. 8403, ivi, 1991, I, 2473; Cass. 11 aprile 1991, n. 3815, ivi, 1992, I, 2248; Cass. 16 maggio 1991, n. 5519, in Giust. civ., 1992, I, 1657; Cass. 13 gennaio 1995, n. 383, in Corr. giur., 1995, 601. (24) Cosı` PALAZZO, Successione, trust e fiducia, in Vita not., 1998, p. 773. (25) Cfr. il mio La trascrizione, cit., p. 555. 26 Rivista del notariato - LV In ogni caso la teoria di Castronovo egualmente conduce allo svuotamento della regola circolatoria immobiliare, basata sulla trascrizione. Egli, in senso contrario, osserva che « l’exceptio non si contrapporrebbe alla risultanza formale della trascrizione, la quale, anzi, sarebbe caratterizzata dall’avvertenza circa il vincolo di destinazione a sfera giuridica altra da quella formalmente risultante dai registri o, se si vuole, dalla limitazione che affetta l’acquisto della titolarita` da parte di colui in favore del quale e` operata la trascrizione ». Senonche´, se, come Castronovo ammette, tale segnalazione non rende opponibile il vincolo, per cui il beneficiario non puo` prevalere in base all’art. 2644 c.c., tant’e` che la prevalenza si baserebbe sull’exceptio doli, e` evidente che a nulla serve l’aver trascritto (oltre tutto, secondo me, illegittimamente) la qualita` di trustee a fini di notizia, dal punto di vista dei principi che disciplinano la trascrizione e la risoluzione dei conflitti circolatori. Mi sembra dunque che la teoria di Castronovo ponga nel nulla, ma sotto altro profilo, proprio l’art. 2644 c.c., perche´ priva di ogni rilevanza il fatto che il terzo avente causa dal trustee abbia trascritto per primo e quindi, ai sensi del comma 2 di tale norma, possa opporre il proprio acquisto a qualsivoglia altro avente causa dallo stesso autore che trascriva successivamente un acquisto incompatibile (o un preliminare o una domanda ex art. 2652 n. 2 c.c.) sicche´, sul piano circolatorio e dei possibili conflitti, egli sara` sempre vincitore. Si deve aver riguardo, allora, non gia` all’esistenza della trascrizione (ripetesi, per l’ennesima volta, illegittima e comunque irrilevante) della qualita` di trustee, ma a quella curata dal terzo, almeno se si vogliano applicare le regole della circolazione immobiliare. Occupandosi dell’ipotesi di doppia alienazione immobiliare, Castronovo ha osservato che dall’art. 2644 c.c. si ricava l’assoluta irrilevanza del comportamento del terzo, onde sarebbe evidente « la contraddizione in cui cadrebbe l’ordinamento qualora, accordato ex art. 2644 l’effetto acquisitivo, considerasse rilevante la malafede [sic!] come elemento costitutivo di una fattispecie di responsabilita` della quale lo stesso effetto acquisitivo costituisce l’elemento oggettivo. Infatti poiche´ il danno per il primo acquirente consisterebbe nel mancato conseguimento del bene acquistato, il risarcimento a carico del terzo avrebbe l’effetto di svuotare l’acquisto poiche´ o soltanto in termini di valore (risarcimento per equivalente) o in natura (risarcimento in forma specifica) il bene appena acquistato, proprio in quanto acquistato, dovrebbe essere restituito », sicche´, in ultima analisi, l’orientamento della Cassazione favorevole al risarcimento ex art. 2043 c.c. si potrebbe giustificare solo se si ammettesse che il giudice puo` disapplicare Parte I - Dottrina e problemi del notariato 27 la legge, « qualcosa di analogo al diritto pretorio che si contrappone al jus civile » (26). Non condivido queste conclusioni di Castronovo per quanto riguarda il risarcimento per equivalente (che non incide sull’acquisto della proprieta` , presuppone una responsabilita` solidale ed e` espressione di un principio generale, analogo a quello su cui poggia l’azione revocatoria, che non ha infatti carattere restitutorio e, non a caso, e` reputata, pur se non a proposito, idonea a tutelare il primo avente causa sul piano del risarcimento per equivalente), ma quel che mi preme ora osservare e` che non comprendo come egli possa, nel caso dell’acquisto dal trustee e quindi di conflitto tra il terzo e il beneficiario, sostenere, viceversa, la non contraddizione rispetto a quanto stabilito dall’art. 2644 c.c., essendo evidente che l’exceptio doli svuoterebbe del tutto l’irrilevanza della mala fede (cioe` della « consapevolezza ») fissata, in termini assoluti, e quindi in ogni caso di conflitto tra piu` acquirenti (o promissari acquirenti) a titolo derivativo dallo stesso autore, da tale norma. Oltre tutto peggiorando le cose, perche´ almeno il primo avente causa che voglia agire in via risarcitoria ex art. 2043 c.c. dovrebbe provare quella mala fede (o « consapevolezza » che dir si voglia), che Castronovo imputa invece, con presunzione iuris et de iure, all’avente causa dal trustee. L’assoluta identita` funzionale delle due fattispecie e` del resto sottolineata dal fatto che autorevole dottrina, a proposito della doppia alienazione immobiliare, ha richiamato proprio l’exceptio doli, per il caso di mala fede del secondo avente causa (27). Escluso peraltro che, per quanto gia` detto, l’exceptio possa essere opposta, si tratta di stabilire se sia possibile agire, in entrambi i casi, in via aquiliana. Anche sotto questo aspetto l’assoluta identita` funzionale delle due fattispecie potrebbe condurre a dire che, proprio per l’impossibilita` di avvalersi di una exceptio doli in astratto ben ipotizzabile, l’azione risarcitoria non dovrebbe essere quella prevista dall’art. 2043 c.c., ma altra. La dottrina ha osservato, infatti, che quando l’exceptio non e` ammissibile, perche´ incide sui caposaldi minimi indispensabili per la sicurezza dei rapporti intersoggettivi, il soggetto che subisce l’altrui comportamento doloso potrebbe agire con l’actio doli, la quale opera, non gia` , come l’exceptio, sul piano del diniego di effetti e quindi, per cosı` dire, con carattere reale, quanto piuttosto sul piano risarcitorio, pur essendo diversa dall’azione aquiliana nei presupposti, anche soggettivi, ed avendo in co- (26) CASTRONOVO, La nuova responsabilita` civile, Milano, 1997, p. 34 e ivi n. 49. (27) OPPO, Sui principi generali del diritto privato, in Riv. dir. civ., 1991, I, p. 489. 28 Rivista del notariato - LV mune con l’exceptio il fatto che in entrambi i casi si sarebbe in presenza di un conflitto di regole: quella propria della naturalis aequitas, da una parte, e quella del jus strictum, dall’altra (28). Mi sembra, allora, che Castronovo, piu` che l’exceptio, avrebbe dovuto semmai invocare l’actio doli, che, comunque, garantirebbe al beneficiario una tutela, bensı` obbligatoria e quindi risarcitoria, ma pur sempre valida al fine di spingere il terzo a non acquistare dal trustee. La verita` e` che Castronovo, invocando l’exceptio, da brillante giurista quale e`, ha tentato un’operazione, per cosı` dire, a fin di bene, in chiave di ausilio per l’applicazione della Convenzione. Egli ha infatti tentato di introdurre, nel nostro ordinamento, sulla base di principi di civil law, questi stessi rimedi in equity, che sono alla base della tutela del beneficiario, in termini di azione reipersecutoria, negli ordinamenti di common law. Ho il sospetto, dunque, che Castronovo sia, come lo sono io, un ammiratore di Magritte e abbia voluto imitare quello che, a mio avviso, e` il capolavoro di questo sommo artista del surreale, intitolato « Tentativo dell’impossibile ». Del resto la trascrizione di un effetto che non si e` potuto produrre per inefficacia del contratto, ma che egualmente produce un effetto (la « consapevolezza », cioe`, di quel che sarebbe potuto essere se il legislatore italiano avesse disciplinato il trust, ma non e` stato), che contribuisce a produrre, a sua volta, altro effetto, identico nei risultati a quello che non si era potuto produrre, per l’originaria inefficacia, mi richiama alla mente (e lo dico senza alcun intento polemico, ma anzi come segno di apprezzamento nei confronti di un giurista autorevole) quel rifiuto delle leggi della logica e quello stato di fantasticheria onirica e supernaturalista, di cui parlavano prima Apollinare e poi Breton e a cui Magritte si ispiro` . d) Con riguardo all’art. 2740 c.c. non ho poi ben compreso come possano conciliarsi le ulteriori affermazioni di Castronovo, il quale, da un lato, sostiene che il contratto di trust, per la parte che prevede la separazione dei beni, e` inefficace, sicche´ « il mancato effetto di separazione rende poco sicuro e percio` di scarso interesse per l’autonomia privata un simile negozio », e, dall’altro, afferma che « per il trust che tale sia da riconoscere nell’ordinamento italiano in applicazione della Convenzione », il beneficiario, per poter far valere la sua posizione di titolarita` nei confronti dei terzi, dovra` prima attivare l’exceptio doli (che, come detto, presuppone la non opponibilita` del vincolo di destinazione, per inefficacia della separazione (28) Richiami in DOLMETTA, Exceptio doli generalis, in Banca, borsa e tit. di cred., 1998, I, p. 190. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 29 dei patrimoni), la quale pero` « proprio perche´ volta a far valere una titolarita` che non risulta sul piano formale, abbisogna, per essere funzionale, di potersi radicare nella scissione tra proprieta` formale e proprieta` sostanziale, sostenibile a propria volta soltanto ove si accolga l’assunto che essa ormai non e` piu` ignota all’ordinamento, almeno nei limiti in cui e` funzionale alla puntuale applicazione della Convenzione » (29). Ma se per applicare la Convenzione si deve dare per scontato che l’ordinamento riconosca la scissione proprietaria e dunque l’effetto di separazione, non e` allora forse piu` lineare sostenere che tale effetto, o meglio il vincolo di indisponibilita` che ne deriva, sarebbe opponibile dal beneficiario, avendo natura reale, senza bisogno dell’intermediazione dell’exceptio doli, e quindi affermare che i giudici sarebbero tenuti ad applicare i principi dettati dall’art. 11 della Convenzione stessa? Un giurista particolarmente esperto della materia, non a caso sostiene che la Convenzione imporrebbe agli Stati con un sistema non trust due soli doveri, in punto di trascrizione e di riconoscimento dell’effetto di separazione, dovere quest’ultimo « che nel nostro paese chiama in causa soprattutto i giudici » (30), i quali, sembra di comprendere, sarebbero tenuti a rispettarlo non gia` perche´ vincolati dalla legge interna (che anzi dispone esattamente il contrario), ma in quanto organi giurisdizionali dello Stato e quindi al fine di non causare una inadempienza dello Stato stesso sul piano internazionalprivatistico. A questo punto comunque il problema si sposterebbe, perche´ si dovrebbe verificare se il sistema della trascrizione, come ho gia` detto, sia compatibile con la formalita` trascrittiva di un vincolo, che non e` previsto ne´ all’art. 2643 c.c., ne´ altrove e la risposta, proprio in termini di disciplina della Convenzione, potrebbe anche essere negativa, avuto riguardo all’art. 12, che espressamente attribuisce bensı` al trustee la facolta` di chiedere l’iscrizione della sua qualita` o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, ma « a meno che cio` non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve avere luogo », cioe`, nel nostro caso, l’Italia. Personalmente ritengo e ribadisco che tale incompatibilita` sussiste, sicche´ il trust che fosse costituito da beni immobili situati in Italia, non potrebbe godere dell’effetto di opponibilita` della separazione, tipico della trascrizione dichiarativa. Piu` in generale (e a prescindere dall’opponibilita` ) si dovrebbe anche (29) CASTRONOVO, Trust e diritto civile, cit. (30) GAMBARO, Il trust in Italia, in Le nuove leggi civ. comm., 1993, p. 1217. 30 Rivista del notariato - LV valutare molto attentamente la portata dell’art. 13 della Convenzione, nell’ipotesi in cui il bene immobile fosse situato in Italia, perche´ allora la vicenda dovrebbe presentare elementi di collegamento di particolare intensita` con un ordinamento che conosca il trust. E` necessario, dunque, che in ogni caso vi sia un effettivo e autentico carattere internazionale degli interessi coinvolti. Che sussista piu` di un dubbio sulla trascrivibilita` del vincolo emerge poi anche dal pensiero gia` riferito di chi ipotizza a carico di un sistema non trust come il nostro un dovere in punto di trascrizione, che « chiama in causa soprattutto i conservatori dei registri immobiliari », i quali (in quanto organi della pubblica amministraziuone dello Stato stesso) dovrebbero « consentire la trascrizione della qualifica di trustee accanto al nominativo dell’acquirente ». E` evidente che si ipotizza in tal modo, con l’uso del verbo « consentire », una sorta di benevola condiscendenza da parte dei conservatori e non gia` un preciso obbligo di procedere alla trascrizione, la quale, dunque, dovrebbe essere affidata al loro « buon cuore », ad onta della responsabilita` che su di essa grava. Non dovrebbe invece lo Stato con sistema non trust, che ha pero` (incautamente) ratificato, approntare una disciplina normativa adeguata, al fine di obbligare in senso tecnico i conservatori stessi a curare la formalita` del vincolo, tanto piu` in quanto, come detto, l’art. 12 della Convenzione e` chiaro nel limitare la facolta` di chiedere (e di curare) la trascrizione? In ogni caso l’invito alla benevolenza e` stato accolto dai conservatori, i quali, anziche´ rifiutare tout court la trascrizione (31), si limitano a curarla con riserva, rinviando ai giudici la responsabilita` di ordinare una trascrizione, allo stato, del tutto illegittima, cio` che essi hanno iniziato a fare (32), come al solito sostituendosi alle inerzie del legislatore. Con quali esiti in punto di certezza del diritto e di rispetto del principio di separazione dei poteri e` facile immaginare. Ma e` questo il portato del « diritto vivente », al quale oramai perfino la Corte costituzionale fa ossequio. 5. Vorrei a questo punto sottolineare un altro aspetto della articolata e originale tesi di Castronovo, il quale, come detto, ritiene che la tutela del beneficiario, per il tramite della exceptio doli, vada riferita ai trusts di cui alla Convenzione. E per i trusts che si autoproclamino di diritto interno? Per essi (31) Ma cfr. T. Chieti 10 marzo 2000, in Trusts, 2000, p. 372. (32) Trib. Bologna 18 aprile 2000, cit. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 31 l’exceptio doli da parte del beneficiario sarebbe esclusa, sicche´ egli potrebbe far accertare la sua titolarita` « esclusivamente nei confronti del trustee, con effetti reali fino a quando il bene si trovera` nel patrimonio di quest’ultimo, con effetti soltanto obbligatori quando il bene sia gia` trasmigrato nel patrimonio di un terzo: con l’implicazione che, quoad effectum, in questo caso il trust finisce con il coincidere con un negozio fiduciario, nel quale l’effetto di indisponibilita` da parte del fiduciario e` assistito da un rimedio soltanto obbligatorio in favore del fiduciante ». Anche su questa posizione di Castronovo ho qualche dubbio. Il trust interno finirebbe infatti per essere una figura diversa e distinta dal negozio fiduciario, la` dove il pactum fiduciae vincola solo fiduciante e fiduciario, e non gia` un eventuale terzo, cui il fiduciario stesso, in base agli accordi, fosse obbligato a (ri)trasferire la proprieta` del bene, trasferitagli dal fiduciante, ipotesi, questa, ben possibile (33). Nel trust interno, viceversa, il beneficiario, secondo Castronovo, avrebbe azione diretta (reale o risarcitoria) nei confronti del trustee, non si comprende, pero` , non essendo il trust come tale disciplinato dal diritto italiano, in base a quale ricostruzione della vicenda, che egli non indica. Ma e` poi davvero impossibile ipotizzare nel nostro ordinamento effetti identici al trust? Lo nega Gianfranco Palermo, il quale ritiene che sia ipotizzabile, a questo scopo, un contratto (molto, ma molto) atipico, sicche´ il problema del trust interno sarebbe « uno pseudo problema » (34). Questa teoria, pero` , fa dei privati e della loro autonomia i veri signori e padroni del sistema giuridico, potendosi essi costruire a proprio piacimento qualsivoglia struttura formale, al fine di perseguire i propri interessi, pur quando si tratti di dar vita ad un patrimonio di destinazione. Dunque sarebbe possibile costruire il c.d. trust interno come « perseguimento in chiave procedimentale dell’assetto di interessi », sicche´ il definitivo acquisto da parte del beneficiario, nel frattempo titolare di una posizione in fieri, sarebbe preceduta da una fase intermedia rimessa ad un terzo, qualificato gestore-« collaboratore ». Cio` comporta, pero` , « ineluttabilmente l’abbandono del sistema di tipicita` dei diritti reali »; la negazione che sia un pericolo « la polverizzazione del diritto di proprieta` in una molteplicita` indistinta di facolta` e di poteri »; l’attribuzione al beneficiario di un’aspettativa di carattere reale, opponibile ai terzi, per il tramite dall’effetto di prenotazione, da ricolle- (33) Cass. 29 maggio 1993, n. 6024, in Giur. it., 1995, I, 1, 124. (34) PALERMO, Sulla riconducibilita` del « trust interno » alle categorie civilistiche, in Riv. dir. comm., 2000, I, p. 133 ss. 32 Rivista del notariato - LV garsi, in applicazione del principio asseritamente generale dettato dall’art. 2645-bis c.c., alla iniziale trascrizione dell’atto tra disponente (facente funzioni di settlor) e gestore-collaboratore (facente funzioni di trustee), che altro non sarebbe se non l’atto iniziale di una sequenza procedimentale, cioe` un idoneo indice di circolazione, di per se´ non traslativo; di conseguenza, il riconoscimento sia al disponente che al beneficiario della legittimazione ad agire con le azioni « anche di carattere reintegratorio e recuperatorio nei confronti dei terzi »; la teorizzazione di « un fenomeno di separazione di beni o un qualche fenomeno similare rilevante sia nella sfera del disponente, sia in quella del gestore », il quale non avrebbe « sul bene, costituente punto di incidenza della formale investitura in suo favore, un potere di carattere dominicale, tale da indurre contrasto con il principio di infrazionabilita` del patrimonio », anche perche´ tale principio riguarderebbe gli atti che importano « un distacco dell’intero patrimonio o di una sua quota dalla sfera del titolare » e non quindi quelli « nei quali i beni stessi, ancorche´ riguardati nel loro complesso, non alterano la loro natura di massa circoscritta e, a tale stregua, la loro individualita` »; l’idea che l’art. 458 c.c. riguardi « esclusivamente la successione ereditaria (arg. ex art. 42, ultimo comma Cost. e 457, comma 1 c.c.), non gia` quelle a titolo particolare che abbiano a realizzarsi attraverso l’attribuzione, sia pure mortis causa, di uno o piu` beni determinati ». Cio` posto, sarebbe bello se davvero i giuristi fossero legibus soluti e potessero essi stessi creare diritto. Gianfranco Palermo e` infatti sicuramente la reincarnazione di uno di quei giuristi romani che avevano il ius respondendi ex autoctoritate principis, in virtu` della loro originalita` , fantasia e ricerca di una soluzione ad ogni esigenza, comunque prospettata dalla realta` dei commerci. Peccato pero` che egli, pur senza rendersene conto, viva ai nostri giorni in un sistema codificato, sicche´ la sue teorie sono bensı` apprezzabili alla stregua di esercizi mentali, che esibiscono una indubbia capacita` di elaborazione delle idee, purche´ non si pretenda pero` di confrontarli con la realta` normativa. Questa idea alquanto fantasiosa (di nuovo il surrealismo giuridico!) dell’accordo configurativo con il quale le parti programmano l’effetto traslativo come loro piu` aggrada, ha gia` spinto Palermo a costruire il contratto preliminare di vendita come un accordo che non obbliga a nulla, non e` eseguibile ex art. 2932 c.c., rileva solo sul piano della responsabilita` precontrattuale e ha l’unico compito di giustificare la soluti retentio delle attribuzioni anticipate che le parti fecessero, pagando il prezzo e consegnando la cosa, in libera attuazione del programma configurato, sicche´, tra Parte I - Dottrina e problemi del notariato 33 l’altro, la proprieta` passerebbe, inter partes, con la consegna stessa, in tal modo trasformando la vendita in contratto reale (35). Ora egli ricorre ancora una volta all’accordo configurativo, per inventare un nuovo schema procedimentale, divertente e brillante, quanto fuori, anch’esso, da ogni realta` . Che cosa si puo` replicare se non che perseverare diabolicum est? Prescindo, dunque, da una puntuale critica dei passaggi contra legem, in cui si articola questa teoria, che, comunque, omette, tra l’altro, di spiegare come il beneficiario potrebbe avvalersi della iniziale trascrizione, atteso che essa dovrebbe essere curata a favore del c.d. gestore-collaboratore, e come potrebbe superarsi il limite massimo triennale, ove la norma di riferimento fosse davvero l’art. 2645-bis c.c., senza contare che, in caso di amministrazione dinamica, l’iniziale trascrizione, relativa ad un determinato bene, non potrebbe di certo valere per un bene diverso. La teoria di Palermo esclude infatti che possa parlarsi di trustee e che quindi la trascrizione possa attuarsi di volta in volta con la menzione di tale qualita` , ammessane (ma non concessane) la ritualita` . Va sottolineato che Palermo giustifica l’attribuzione al beneficiario del potere di agire ex art. 2932 c.c. (benche´ titolare di una mera aspettativa), assumendo che, ad esempio, in caso di mandato, la potenzialita` di tale contratto « appare tale da giustificare la titolarita` in capo al terzo dell’azione prevista dall’art. 2932 c.c. nel caso di mancato adempimento dell’obbligo di alienare » (36), senza pero` chiarire da dove egli tragga questo convincimento, anch’esso contrario a legge, essendo il mandato vincolante solo inter partes, secondo la regola generale di cui all’art. 1372 c.c. L’azione del terzo e` infatti esclusa perfino nell’ipotesi di mandato irrevocabile nel suo interesse (art. 1723 comma 2 c.c.) ed e` possibile solo quando nel mandato e` inserita una clausola o patto d’obbligo in virtu` del quale il terzo e` titolare, ex art. 1411 c.c., del diritto soggettivo all’adempimento della prestazione ad opera del mandatario (37). Ne´ puo` richiamarsi, come egli fa, l’esempio del contratto preliminare, la` dove, secondo la sua teoria, « il promittente alienante e` tenuto a collaborare per la formazione del titolo d’acquisto », perche´, in questo caso, ad agire, se c’e` inadempimento, non e` un terzo, ma il promittente acquirente, che e` parte del contratto preliminare. (35) Per una critica rinvio al mio Il contratto preliminare, Torino, 1998, p. 18. (36) PALERMO, op. cit., p. 144-145. (37) Cass. 29 luglio 1995, n. 8343, in Giust. civ., 1996, I, 122. 34 Rivista del notariato - LV La verita` e` che la fattispecie ipotizzata da Castronovo e da Palermo si inquadra nell’ambito del contratto con prestazione al terzo, come nel caso di delegatio solvendi con divieto per il delegato di adempiere obbligandosi verso il creditore (art. 1269 c.c.) o di accollo interno, con successivo adempimento al terzo ex art. 1180 c.c. ad opera dell’accollante in favore sempre del terzo creditore. Il terzo non avrebbe pero` alcuna azione verso il delegato o verso l’accollante per ottenere l’adempimento della prestazione. Il beneficiario, dunque, puo` acquistare diritti solo se si configura quale contratto a favore di terzo quello concluso tra settlor e trustee (secondo Castronovo) o tra disponente e gestore-collaboratore (secondo Palermo), contratto in virtu` del quale il pactum fiduciae (o accordo configurativo, secondo Palermo), si risolve, per quanto riguarda l’obbligo di ritrasferimento della proprieta` , in una promessa ex art. 1411 o 1412 c.c. a favore del beneficiario (38), il quale acquistera` immediatamente la veste di creditore, sia pure a termine iniziale, con inesigibilita` temporanea della prestazione, ma con possibilita` di agire in via cautelare, ad esempio con l’azione revocatoria, dovendosi allora il periculum damni misurare con l’eventuale amministrazione dinamica attribuita al trustee, o gestore-collaboratore che dir si voglia. Il negozio di alienazione fiduciaria e` cosı` giustificato dal pactum fiduciae e la promessa di ritrasferimento si atteggia quale contratto preliminare a favore di terzo, da adempiersi con un negozio unilaterale solvendi causa, rifiutabile ex art. 1333 c.c., che, in caso di amministrazione dinamica, avrebbe oggetto bensı` indeterminato, ma determinabile al momento dell’esecuzione, in esito alla gestione fiduciaria. Anche in questo caso, il meccanismo trascrittivo potrebbe pero` funzionare solo se non vi fosse amministrazione dinamica e quindi il bene trasferito al fiduciario fosse lo stesso che costui dovra` trasferire al beneficiario, perche´ allora si curerebbero due trascrizioni: la prima a favore del fiduciario e contro il fiduciante ex art. 2643 n. 1 c.c. e la seconda contro il fiduciario e a favore del beneficario ex art. 2645-bis c.c., con l’inevitabile grave conseguenza, peraltro, dell’efficacia solo triennale di questa seconda trascrizione. 6. Concludo questo mio (inutile) soliloquio con un ricordo personale. All’epoca delle mie prime letture giuridiche, quando preparavo la tesi di laurea, gli scritti di Stefano Rodota` (che mi seguiva, essendo egli allora il braccio destro di Rosario Nicolo` ) mi sembravano di una chiarezza e di un rigore esemplari, benche´ affrontasse i problemi in una prospettiva total- (38) Uno spunto in PALAZZO, op. cit., p. 775. Parte I - Dottrina e problemi del notariato 35 mente nuova, mentre gli scritti dei suoi detrattori (ad esempio, tanto per non fare nomi, quelli di Mario Allara) mi sembravano illeggibili e di un dogmatismo e formalismo perfino ridicoli. Si trattava in effetti di giuristi d’altri tempi, sopravvissuti ad un’epoca gloriosa quanto superata e lontana. Oggi mi rendo conto di essere io un giurista d’altri tempi, un « non vivente », appunto. Vorrei pero` dire a mia scusante che la colpa, almeno per quanto riguarda il trust, e` anche del legislatore, il quale non solo ha ratificato la Convenzione prima di prendere posizione all’interno del proprio ordinamento, ma non ha nemmeno tentato di chiarire, in sede di legge di ratifica, che, ai fini dell’applicazione della Convenzione, si sarebbe dovuto derogare alla normativa interna incompatibile, ne´ si e` preoccupato, tra l’altro, del coordinamento con la disciplina contenuta nella Convenzione di Roma 19 giugno 1980 ratificata con l. 18 dicembre 1984, n. 975 e poi recepita dall’art. 57, l. 31 maggio 1995, n. 218. In difetto di tali iniziative chiarificatrici si e` dato vita ad un ennesimo pasticcio all’italiana, perche´ la ratifica della Convenzione, per un paese non trust come il nostro, non e` atto di ordinaria amministrazione legislativa. Non a caso ben pochi paesi, per lo piu` , oltre tutto, di common law, l’hanno ratificata. La Francia, ad esempio, ha ritenuto di dover prima procedere ad una regolamentazione interna del trust. I Paesi Bassi, poi, essendo quell’ordinamento di civil law, hanno bensı` ratificato, ma accompagnando la ratifica con una legge di applicazione di due norme, con le quali si e` statuito, da un lato, che, in senso negativo, non sono applicabili ai trusts riconosciuti in base alla Convenzione, le norme interne sul trasferimento di proprieta` e quelle a tutela dei creditori in caso di insolvenza; dall’altro, che, in senso positivo, il trustee puo` chiedere l’iscrizione della sua qualita` o in qualsiasi altro modo, relativamente ai beni del trust, cosı` riproducendosi la formula dell’art. 12 della Convenzione. Guarda caso si tratta proprio della disciplina di quei due aspetti che, come si e` visto, maggiormente ostacolano una serena e « normale » applicazione della Convenzione. Ed infatti « l’esempio della legge di applicazione olandese [...] e` stato giudicato positivamente, al punto di far ritenere che senza quella legge, la Convenzione sarebbe rimasta lettera morta » (39). Non poteva allora il legislatore italiano seguire l’esempio dei Paesi Bassi? Facile a dirsi: ma e` forse l’Italia un paese « normale » (con giuristi e giudici « normali »)? (39) BROGGINI, op. cit., p. 417
  14. privilegi immobiliari

    nessuno ha nulla da suggerire o consigliare?
  15. Salve. Qualcuno sa indicarmi o può postare uno scritto o uno studio che tratti in modo sintetico e con taglio molto pratico dei privilegi immobiliari (che non sia il protocollo n. 7)?