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Lupo Albe

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  1. ll creditore ipotecario ha sempre diritto di prelazione, nonostante la priorità della richiesta degli altri ( chirografari e legatari). Di regola il giudice, nell'autorizzare la vendita dei beni ereditari, deve disporre il modo di impiego della somma ricavata: se ci sono diritti reali di garanzia il giudice che concede l'autorizzazione non può non tenerne conto (in genere, anzi, in questi casi dispone nel provvedimento che venga accantonato quanto dovuto al creditore garantito). Credo sia altamente opportuno ripresentare il ricorso per la vendita dell'immobile al fine di procedere al pagamento del debito nei confronti dell'Agenzia delle Entrate. Ciao
  2. Quando i secondini ti controllano col metal detector le posi sul banchetto l' vicino e poi te le rimetti in tasca...
  3. Secondo me non può essere considerata di per sè come accettazione tacita, a meno che non si sostanzi in proposte o pretese sui beni ereditari. Ciao
  4. COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI Studio n. 341-2009/C LA CESSIONE IN GARANZIA Approvato dalla Commissione studi civilistici il 17 settembre 2009 SOMMARIO: 1. Il problema; 2. La posizione della giurisprudenza; 3. Il problema della ratio del divieto del patto commissorio; 4. Il criterio individuato; 5. L’analisi delle fattispecie: la vendita a scopo di garanzia; 6. L’analisi delle fattispecie: la procura a scopo di garanzia; 7. L’autonoma rilevanza della cessione in garanzia; 8. Cessione in garanzia e negozio fiduciario; 9. Ostacoli concettuali all’ammissibilità di una figura autonoma; 10. Instabilità di una titolarità in funzione di garanzia; 11. Opponibilità della cessione in garanzia; 12. Rapporti con la disciplina delle garanzie reali tipiche. 1. Il problema È sempre più avvertita dagli operatori giuridici la necessità di ampliare e innovare il sistema delle garanzie, in considerazione dell’inadeguatezza delle garanzie reali nominate a soddisfare gli interessi attuali dei contraenti, che vengono comunque avvertiti come meritevoli di tutela (1). Al prospettarsi di tale esigenza si cerca di far fronte sia attraverso un’interpretazione evolutiva della disciplina delle garanzie tipiche sia attraverso l’elaborazione di nuove strutture negoziali funzionali agli emergenti bisogni in tema di garanzie. L’inadeguatezza degli strumenti tradizionali deriva sia dalla inefficienza dei mezzi di esecuzione processuale che dalla rigidità delle strutture di garanzia tipiche rispetto alla mutevolezza dell’assetto di interessi che le parti intendono regolare. Ciononostante persiste un risalente preconcetto secondo il quale gli strumenti di garanzia che sono frutto dell’elaborazione dell’autonomia privata sono funzionali al perseguimento, da parte del creditore, di finalità abusive, in danno del debitore o dei creditori concorrenti. La prassi notarile può concorrere a superare tale persistente impostazione culturale, nell’ambito di un processo, ormai in atto, di ammodernamento del sistema delle garanzie reali finalmente liberato dal pregiudizio di assegnare genericamente intenzioni fraudolente all’adozione di assetti atipici di garanzia; nella responsabile consapevolezza della necessità di adeguare il sistema delle garanzie del credito alle mutate esigenze degli operatori economici, in particolare del mondo dell’impresa, anche tenendo conto che tali perplessità non sono avvertite in altri ordinamenti, dove un più articolato e flessibile sistema di garanzie viene considerato un valore per l’efficienza e funzionalità del mercato e, anzi, per favorire l’accesso al credito e quindi, sostanzialmente, consentire la realizzazione dell’interesse del debitore. La problematica in questione si dipana nella dialettica tra autonomia privata e norma imperativa, con particolare riferimento al rilievo del patto commissorio. Il problema del trasferimento in funzione di garanzia è tradizionalmente trattato e, in certi casi, risolto, in maniera differenziata con riferimento alle diverse tipologie di beni (immobili, mobili, fungibili o infungibili, crediti) che sono destinati, per effetto del trasferimento, alla funzione di garanzia. In questo studio, per consapevole scelta metodologica, la questione verrà invece affrontata su un piano generale ed indifferenziato, se non per alcuni richiami a profili applicativi che dipendono dalla specifica tipologia dei beni, mentre è rinviata ad un successivo approfondimento l’analisi della tesi che assegna un diverso contenuto al regime circolatorio, in funzione di garanzia, sulla base della diversa natura dei beni, soluzione anzi sulla quale non potranno mancare considerazioni critiche. 2. La posizione della giurisprudenza Il tema ha formato oggetto di una significativa evoluzione giurisprudenziale, che ha trovato un primo momento risolutivo nella sentenza Cass. Sez. Un. 3 aprile 1989 n.1611 (2). In tale sentenza la S.C., accogliendo la soluzione caldeggiata da qualificata dottrina (3), ha sancito la nullità, per contrarietà al divieto del patto commissorio, della vendita con patto di riscatto o di retrovendita, per l’ipotesi in cui il debitore, mediante la restituzione del prezzo, saldi il proprio debito. Tale revirement ha poi trovato convinta adesione in successive pronunce delle sezioni semplici e dei giudici di merito. Il profilo di più significativo rilievo della decisione consiste nel fatto che la sentenza ha sancito che il trasferimento in funzione di garanzia contrasta con il divieto del patto commissorio a prescindere dallo schema formale adottato dai contraenti; tuttavia in tale fondamentale decisione non sono stati sufficientemente elaborati molti dei nodi concettuali che erano stati evidenziati nel dibattito dottrinario antecedente la decisione, con la conseguenza che molti dei problemi sollevati sono rimasti irrisolti. Pur lasciando quindi in ombra i confini di efficacia del divieto del patto commissorio, la sentenza ha tuttavia il decisivo merito di aver acclarato la valenza funzionale e non strutturale della norma proibitiva in questione. Inoltre l’ambito applicativo del divieto, intorno al quale si snoda l’evoluzione giurisprudenziale, non esaurisce le questioni collegate ai trasferimenti in funzione di garanzia, che coinvolgono invece delicati profili diagnostici in tema di causa del contratto, di circolazione giuridica dei diritti, di negozio indiretto e di negozio fiduciario, per citare solo alcune delle problematiche emergenti. Lo stesso patto commissorio, in tutte le sue possibili configurazioni, deve ritenersi figura non riconducibile ad una ricostruzione e quindi ad una disciplina unitaria. Si pensi non solo al patto commissorio accessorio ad una anticresi o alla costituzione di una garanzia reale tipica ovvero al patto commissorio autonomo, ma anche al patto contestuale all’insorgenza del rapporto garantito, al patto ex intervallo, al patto posteriore alla scadenza dell’obbligazione. La previsione legislativa si limita a regolare espressamente il solo patto commissorio come convenzione accessoria ad una garanzia reale o ad una anticresi. Il primo problema che si è quindi posto all’attenzione dell’interprete è di stabilire se la sanzione di nullità del patto possa essere estesa oltre il dato letterale. Un primo ampliamento fu proposto con riguardo ai privilegi (4), ma successivamente si sviluppò un discorso più ampio sull’estensione del divieto al cosiddetto patto commissorio autonomo, indipendente quindi dalla connessione con una garanzia reale o con una anticresi. Tradizionalmente tale convenzione era costruita come vendita sotto condizione sospensiva dell’inadempimento dell’obbligazione garantita. La giurisprudenza e la dottrina giunsero agevolmente alla soluzione dell’ampliamento del divieto oltre il dato letterale affermando la natura di disposizione materiale dell’art. 2744 c.c. e quindi tesa a proibire un certo risultato concreto più che la forma negoziale adottata. Tali conclusioni conducono in realtà ad un risultato interpretativo di ben più ampia rilevanza, in quanto la liberazione dagli angusti confini del dato letterale pone le basi per una elaborazione concettuale che consente l’ampliamento ulteriore dell’ambito applicativo della norma. All’epoca tuttavia tale ragionamento non fu condotto alle estreme conseguenze; infatti veniva ritenuta valida la vendita risolutivamente condizionata all’avvenuto adempimento, con ciò affrancando dal divieto una vasta area negoziale sulla base di una scriminante esclusivamente strutturale. A lungo quindi il dibattito sul tema qui indagato è stato influenzato da un differente trattamento tra vendita sottoposta a condizione sospensiva ovvero risolutiva, giustificato dal diverso modo di operare dell’effetto traslativo. Secondo tale orientamento infatti è la consequenzialità tra inadempimento ed effetto traslativo che innesca il divieto, per cui se il trasferimento prescinde dalle vicende del credito, in quanto immediato, non valgono le ragioni fondanti il divieto, a nulla valendo il fatto che l’inadempimento incide sulla stabilità dell’acquisto. A conferma di questa impostazione si sosteneva, con argomento a contrario, che a diverso risultato si sarebbe potuti giungere solo attraverso un’interpretazione analogica della disposizione divietante, non consentita dalla natura eccezionale della stessa. La giurisprudenza dell’epoca cercava di porre un argine all’ampio ambito operativo lasciato da tale interpretazione, attraverso frequenti riqualificazioni, in sede giudiziale, degli effetti dell’atto in senso sospensivo anziché risolutivo, spesso richiamando la simulazione relativa. Lo strumento della riqualificazione dell’atto, passando per lo strumento della simulazione relativa, suppliva dunque, in sede giurisprudenziale, alle disfunzioni sul piano applicativo cui conduceva la riferita impostazione. Si trattava di una operazione interpretativa che, seppur funzionale alla sostanziale tenuta del sistema, risultava poco convincente in quanto, nel ricercare l’effettiva volontà dei contraenti, giungeva ad affermare il carattere fittizio del trasferimento, ravvisando un intento simulatorio, senza cogliere invece l’effettività del negozio traslativo fondato sulla finalità di garanzia, in relazione al quale la volontà dei contraenti non era affatto simulata bensì effettivamente indirizzata. Anticipando alcuni rilievi che saranno di seguito più diffusamente svolti, non riesce a convincere l’impostazione concettuale che qualifica in termini di simulazione una volontà che mira a creare un effettivo vincolo di destinazione del bene al soddisfacimento del creditore, vincolo che si intende dotare di rilevanza reale al fine di renderlo opponibile ai terzi, da attuare mediante il trasferimento strumentale della proprietà. A partire dal 1983 (5) si assiste all’avvio di un mutamento nel tradizionale indirizzo della giurisprudenza, privilegiando il rilievo programmatico del contratto rispetto alla sua morfologia. Secondo tale orientamento, che trova il suo apice con la citata sentenza del 1989 delle S.U., il divieto colpisce anche le convenzioni non accessorie e indipendentemente dal momento in cui si verifica l’effetto traslativo, sia esso contestuale o precedente all’inadempimento. Secondo le S.U. il divieto assolve ad una duplice funzione: da un lato evita approfittamenti del creditore garantito verso il debitore garante; dall’altro impedisce che possano essere pregiudicate le concorrenti ragioni degli altri creditori mediante la previsione di forme di autosoddisfacimento del creditore al di fuori del ricorso alle figure tipiche di garanzie reali. Per la Suprema Corte, laddove il contratto traslativo si fonda su una causa di garanzia anziché sulla propria funzione tipica, esso costituisce un mezzo per eludere la norma imperativa (6) sancita dall’art. 2744 c.c. Le S.U. abbandonano il riferimento alla simulazione e riconducono la nullità alla frode alla legge, secondo il disposto dell’art. 1344 c.c. Anche tale inquadramento concettuale, pur condivisibile per alcune delle conclusioni operative cui conduce, non convince sul piano ricostruttivo, in quanto riporta il contratto in questione allo schema della vendita, che si sostiene qui utilizzata in senso fraudolento, senza affrontare il problema di un autonomo rilievo causale dei negozi di alienazione in funzione di garanzia. Ciò che rileva in positivo è invece il definitivo superamento delle strettoie dell’interpretazione letterale e una ricostruzione coerente delle regole operazionali in tema di patto commissorio, con un corretto approccio metodologico nel riferimento alla funzione negoziale, ritenuta incompatibile con i tratti qualificanti la vendita. 3. Il problema della ratio del divieto del patto commissorio L’individuazione della ratio del divieto resta tuttavia ancora non ben definita. Si sostiene che il divieto mira ad assicurare la libera autodeterminazione del debitore, ovvero a prevenire un patto usurario in danno del debitore stesso, tutelando un generale principio di proporzionalità, secondo il quale il creditore non dovrebbe percepire più del dovuto. Ancora, si sostiene che il divieto è posto a presidio della par condicio creditorum. Su tali argomenti getta ombra la prevista sanzione di nullità del patto, rispetto ai più coerenti rimedi della rescissione ed in generale dell’inefficacia, originaria o sopravvenuta. Vi è altresì chi fonda il divieto su una pretesa inderogabilità degli strumenti tipici di realizzazione del credito in via esecutiva (7). In contrario si può osservare che non solo non è dato rinvenire nel sistema un generale divieto verso forme convenzionali di autotutela, ma la tesi è ulteriormente indebolita dalla previsione di ammissibilità del cosiddetto pegno irregolare, della datio in solutum, della cessio bonorum. Nessuna di tali ricostruzioni va quindi esente da fondate argomentazioni critiche. Più in generale, ma in senso meno tecnico e più su un piano di politica del diritto, si è proposto di giustificare il divieto su un piano quantitativo, nel senso cioè che il disvalore del patto è apprezzabile su scala vasta, per la frattura al sistema delle garanzie che la generalizzata introduzione del patto comporterebbe: l’appropriazione da parte del creditore del bene oggetto di garanzia, solo eccezionalmente ammessa (art. 2798 c.c.), verrebbe privata di qualsiasi controllo circa la congruenza tra bene e credito. Certamente la natura della sanzione adottata, la nullità, postulerebbe, secondo la concezione tradizionale, oggi invero oggetto di revisione critica, un fondamento del divieto a tutela di interessi di carattere generale. Anche senza voler aderire alla tesi, pur densa di suggestioni, della strisciante soggettivizzazione del rimedio della nullità (8), resta il limite di un metodo ricostruttivo che muove dalla sanzione per ricostruire il fondamento del divieto. In questa direzione facili argomenti si possono trarre dal disposto dell’art. 1815 c.c., dalla disciplina del cd. patto leonino, dalle regole in tema di clausole vessatorie ex art. 1341 comma 2, c.c., dalla previsione, secondo una recente lettura (9), dell’art. 2936 c.c in tema di patti diretti a modificare la disciplina legale della prescrizione, che, appunto, costituiscono tutte disposizioni ove la prevista nullità è collegata a situazioni di asimmetria negoziale o comunque ove la giustificazione della sanzione non si fonda su un interesse trascendente quello delle parti contraenti. L’invalidità sembra quindi prevista per l’intrinseca pericolosità sociale della fattispecie, in una lettura globalizzante della disciplina del traffico giuridico. Il rimedio della nullità andrebbe quindi anche qui ricondotto al più ristretto ambito di strumento che regola i rapporti privati e che il legislatore può liberamente adottare in funzione del grado di tutela che intende apprestare, non condizionato né a sua volta condizionante una aprioristica relazione tra natura metaindividuale degli interessi tutelati e disciplina del patto (10). Quanto fin qui detto sull’individuazione della ratio del divieto non orienta ad una soluzione fondata sulla valutazione esclusiva della situazione delle parti del rapporto obbligatorio garantito, ma neppure verso la sussistenza di un interesse generale ed esterno rispetto ai concreti interessi dei contraenti: sembra quindi profilarsi una soluzione ricostruttiva fondata sulla dialettica tra i soggetti che costituiscono gli attuali o potenziali titolari dell’interesse di cui la norma mira ad assicurare la realizzazione. 4. Il criterio individuato Certamente la disposizione costituisce oggettivamente un limite alla derogabilità dei procedimenti legali di attuazione del credito, secondo quel delicato equilibrio di interessi tra debitore, creditore e creditori terzi, che il legislatore ha tenuto presente nel fissare la norma in questione. Tuttavia l’ordinamento già conosce e ammette strumenti convenzionali di soddisfazione del credito alternativi al modello legale; occorre quindi individuare il bilanciamento di interessi prefigurato nel divieto per accertare il nucleo effettivamente inderogabile della disciplina in esame, pur nella difficoltà di recuperare da un precetto proibitivo utili elementi per la ricostruzione di una disciplina positiva. Dall’esame delle figure legali consentite come la datio in solutum e la cessio bonorum può trarsi argomento per ritenere che, mentre è visto con diffidenza ogni intervento convenzionale che precede il momento attuativo dell’obbligo, il controllo sull’autonomia privata non giunge ad escludere ampi ambiti di operatività in momenti posteriori all’inadempimento, anche attuativi di un programma predisposto invece prima della scadenza dell’obbligazione garantita. Ciò che appare imprescindibile è che tali pattuizioni prevedano gli strumenti necessari a realizzare effetti perequativi del rapporto tra il valore del debito e quello del bene che, proprio sulla base di tali accordi, viene assegnato in funzione satisfattiva del credito; l’effettiva proporzionalità può essere assicurata mediante una perizia di stima attuata al momento in cui la garanzia in questione si renderà operativa e quindi in cui si procederà al soddisfacimento delle ragioni del creditore garantito, analogamente a quanto accade per il pegno irregolare. La norma divietante esclude quindi la predeterminazione, definitiva o meno, dei rapporti di valore tra l’oggetto della garanzia e il debito, con la conseguenza che impinge nel divieto del patto commissorio la convenzione con cui si fissa, al momento della costituzione della garanzia, un assetto definitivo, che non prevede un accertamento successivo della relazione tra valori. Si abbandona quindi la tradizionale lettura della norma come portatrice di una regola funzionalmente orientata alla generica tutela di un interesse individuale in ragione di esigenze etiche, che assumeva quindi per ciò valenza super individuale; si intravede invece nella disposizione la determinazione di una regola tecnica di limitazione all’ambito di operatività dell’autonomia privata nel fissare anticipatamente la disciplina regolatrice della patologia del rapporto obbligatorio (11). 5. L’analisi delle fattispecie: la vendita a scopo di garanzia Una volta cercato di ricostruire il senso e la portata del divieto del patto commissorio si pone l’ulteriore problema della corretta qualificazione delle varie figure mediante le quali si cerca di perseguire le sopraindicate finalità di garanzia che, come abbiamo detto, sulla base del nuovo formante giurisprudenziale, debbono tutte confrontarsi con l’acquisita rilevanza funzionale della norma divietante. La qualificazione della fattispecie in termini di vendita non è condivisibile, in quanto di essa residua lo schema formale ma non il suo nucleo funzionale; si ha in realtà l’utilizzazione della struttura della “vendita”, assunta come strumento negoziale al solo fine di realizzare l’effetto di trasferimento della titolarità del bene oggetto di garanzia, costituente segmento di una più complessa operazione. Per alcuni siamo qui in presenza di un adattamento funzionale dello schema tipico. Fra le varie costruzioni ipotizzabili è frequente la vendita sospensivamente condizionata all’inadempimento di un debito dell’alienante nei confronti dell’acquirente; struttura a cui da tempo la giurisprudenza ha esteso l’applicabilità del divieto del patto commissorio. La garanzia opera attraverso la compensabilità del credito da finanziamento e del credito del prezzo della vendita, per cui la figura svolge più una funzione solutoria che di garanzia. Frequente è anche il cd. patto commissorio obbligatorio, ove la citata condizione è apposta ad un contratto preliminare di vendita anziché ad un definitivo (12). Parimenti potrebbe essere utilizzato, in luogo dello schema del contratto sospensivamente condizionato, quello della vendita con riserva di proprietà, con gli opportuni adattamenti, ma anche in questo caso la fattispecie non sfuggirebbe al divieto del patto. Altra possibile configurazione, già enunciata, è quella della vendita immediatamente traslativa, risolutivamente condizionata all’adempimento di una obbligazione del venditore verso l’acquirente, preesistente o sorta contestualmente (13). Una variante a tale figura, che conduce a identiche conclusioni, si può avere allorché si preveda un trasferimento immediato, in funzione solutoria, ma con facoltà per il debitore-alienante di riottenere il bene mediante un diritto di riscatto da esercitare entro un determinato periodo di tempo. In alternativa al patto di riscatto le parti possono convenire un patto di retrovendita. Tutte le citate costruzioni, in particolare dopo la svolta giurisprudenziale del 1989, sono destinate a cadere sotto la scure demolitrice del divieto del patto commissorio; per esse tuttavia resta il problema di un corretto inquadramento sistematico e di qualificazione, anche allo scopo di verificare gli eventuali residui spazi di operatività dell’alienazione in funzione di garanzia. Anche sul piano della qualificazione, la funzionalizzazione delle sopradescritte fattispecie ad uno scopo di garanzia produce un’alterazione della struttura del contratto, che non può più qualificarsi compravendita, in particolare per il venir meno dell’elemento essenziale del prezzo; siamo quindi in presenza di una ipotesi di simulazione. Per altri autori tuttavia la compravendita è effettiva e si ha semplicemente un collegamento negoziale tra vendita e rapporto obbligatorio, che non altera lo schema dei singoli negozi, entrambi effettivamente voluti, e che opera esclusivamente a livello di motivi (14). 6. L’analisi delle fattispecie: la procura a scopo di garanzia Risultato in parte analogo a quello dell’alienazione in garanzia si può raggiungere mediante l’utilizzazione di una procura conferita, dal debitore o da un terzo, al creditore per vendere e soddisfarsi sul ricavato. Secondo il principio ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità il divieto del patto commissorio si estende a qualsiasi negozio, ancorché astrattamente di per sè lecito, che venga impiegato per conseguire il concreto risultato, vietato dall'ordinamento, di assoggettare il debitore all'illecita coercizione da parte del creditore, sottostando alla volontà del medesimo di conseguire il trasferimento della proprietà di un suo bene, quale conseguenza della mancata estinzione di un debito (15). In astratto quindi anche la procura irrevocabile a vendere conferita al creditore può rappresentare un mezzo per realizzare il risultato che il divieto del patto commissorio mira a contrastare (16). In giurisprudenza infatti è stato affermato che “è possibile che anche una procura a vendere un immobile, rilasciata dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione del mutuo, comporti violazione del divieto del patto commissorio” (17). In primo luogo non è irrilevante se la procura è conferita con obbligo di rendiconto e di restituzione dell’eventuale esubero. Inoltre, sulla base delle argomentazioni svolte, anche qui sembra fondato ritenere che l’elemento qualificante la convenzione commissoria è costituito dalla predisposizione di un’appropriazione automatica, al di fuori di qualsiasi comparazione ex post tra valore del bene e ammontare del credito (18). Il divieto del patto commissorio mira ad evitare che vi sia una sproporzione tra le ragioni del creditore e il sacrificio del debitore; in questo senso viene escluso che la valutazione del bene del debitore destinato alla soddisfazione delle ragioni del creditore sia rimessa alla discrezione di quest’ultimo ovvero che sia fissata dalle parti con riferimento al momento dell’insorgenza del credito e non al momento in cui si procede all’estinzione dell’obbligazione. Da ciò si deduce che siamo fuori dall’ipotesi vietata quando: * l’alienazione è ammessa solo nel caso in cui il debitore non abbia regolarmente adempiuto la propria obbligazione; * il supero derivante dall’alienazione del bene, dedotto il credito, viene restituito al debitore; * il bene, il cui ricavato è destinato all’adempimento, è alienato dal creditore o da un terzo incaricato, ad un valore di mercato corrente al momento dell’alienazione. Alla fattispecie concreta quindi devono essere applicabili le regole generali di controllo del soddisfacimento del credito e del bilanciamento dei sacrifici delle parti. Nel caso della procura ad alienare (19) la concessione al creditore del potere di vendere il bene del debitore per soddisfarsi sul ricavato prelude ad una fattispecie che potenzialmente potrebbe rientrare, sul piano funzionale, nell’ipotesi vietata, ma solo nel caso in cui non sussistano gli elementi anzidetti. Non solo è necessaria la subordinazione dell’utilizzabilità della procura all’avvenuto inadempimento e la previsione della restituzione del supero, ma anche l’affidamento ad un terzo indipendente della valutazione del bene al fine di fissare il prezzo equo, al di sotto del quale non effettuare la vendita. Ovviamente per controllare la sussistenza di tali elementi non può essere prevista l’esclusione del rappresentante dall’obbligo di rendiconto. In presenza di tutti tali elementi deve escludersi che la concessione al creditore di una procura irrevocabile ad alienare possa essere ricompresa nel divieto del patto commissorio e conseguentemente essere affetta da nullità. La presenza degli elementi sopra indicati ed in particolare della valutazione del perito terzo consentono di superare anche la residua obiezione derivante dalla disciplina della rappresentanza per le situazioni di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato. Non vi è dubbio che nel caso di specie il rappresentante, perseguendo anche un proprio interesse alla soddisfazione del credito, opera in conflitto di interessi con il debitore rappresentato. Come noto la giurisprudenza più recente (20), nell’interpretare il disposto dell’art. 1395 c.c., ha ritenuto che, per assicurare la validità del contratto concluso del rappresentante in conflitto, non è sufficiente l’espressa autorizzazione del rappresentato, ma anche una predeterminazione degli elementi, al fine di integrare il requisito soggettivo, costituito dalla volontà del rappresentato, con il requisito oggettivo costituito dalla determinazione degli elementi più significativi del negozio gestorio, in maniera tale da assicurare in concreto la tutela degli interessi del rappresentato. Nel caso in questione tale criterio oggettivo di proporzionalità tra gli interessi del rappresentante e quelli del rappresentato è costituito dalla necessità che la vendita avvenga ad un prezzo fissato da un esperto indipendente ed in linea con i valori di mercato. Sembra quindi che la fattispecie in questione non ponga problemi di validità anche sul piano della conformità alla disciplina della rappresentanza. 7. L’autonoma rilevanza della cessione in garanzia Nonostante la coincidenza strutturale con la vendita esistono tuttavia delle differenze ontologiche con l’alienazione in funzione di garanzia che debbono essere messe in luce. Nell’alienazione in funzione di garanzia, l’effetto traslativo in capo all’acquirente, immediato o differito che sia, è un effetto secondario ed eventuale, mentre l’interesse che le parti intendono realizzare è la soddisfazione delle ragioni creditorie mediante l’adempimento. L’effetto traslativo è anzi non voluto ma opera solo in situazione patologica, laddove non abbia funzionato lo scambio fissato dal rapporto obbligatorio principale. In questo senso il trasferimento della proprietà è secondario ed accessorio rispetto al rapporto di finanziamento e solo nella funzione di garanzia trova giustificazione l’attribuzione patrimoniale a favore dell’acquirente. Sul piano causale quindi non siamo in presenza, al di là del nomen iuris adottato dalle parti, di una vendita ma di un contratto atipico con funzione di garanzia; la qualificazione del contratto è influenzata dall’operazione economica cui le parti tendono, che assume quindi un ruolo decisivo. La qualificazione del contratto in funzione di garanzia sconta la difficoltà di una normalmente assente corrispondenza tra lo strumento giuridico formalmente adottato dalle parti e la funzione concreta perseguita, caratterizzata dall’essenziale esistenza di un’obbligazione da garantire. Tale mancata corrispondenza è probabilmente indotta dal concorso di due fattori: da un lato la presenza del divieto del patto commissorio e il convincimento di non incorrere nel divieto attraverso l’adozione di uno schema negoziale tipico, in ossequio ad una logica formalista che l’arret della Cass. del 1989 ha definitivamente respinto; dall’altro le residue perplessità, oggi non più giustificabili, circa la possibilità di fondare l’effetto traslativo su cause atipiche e conseguentemente la tendenza a ricondurre al noto e rassicurante binomio vendita-donazione la giustificazione di ogni attribuzione patrimoniale, particolarmente in relazione a beni immobili (21). L’affermata netta distinzione funzionale tra vendita e alienazione in garanzia consente di evidenziare un ulteriore requisito caratterizzante, relativamente al diverso atteggiarsi dell’elemento della corrispettività. Mentre nell’ambito della vendita ed in generale nei contratti sinallagmatici esiste una tendenziale proporzionalità tra prestazioni, nei rapporti di garanzia l’ammontare del credito e il valore del bene che lo garantisce sono tra loro indipendenti; è assente quindi qualsiasi vincolo di corrispettività tra concessione del credito e ammontare della garanzia. La proporzionalità è qui in funzione della capienza ma non è ponderazione tra i rispettivi sacrifici delle parti, cioè corrispettività in senso tecnico. Nella successiva fase di attuazione coattiva, quando il bene trasferito diventa strumento per la soddisfazione del credito, entra in gioco la commisurazione dei valori economici, ed è in questa fase che la legge pone regole a tutela del rispetto di una ragionevole proporzione. Il divieto del patto commissorio costituisce una regola posta a salvaguardia di tale proporzionalità della fase attuativa; da ciò la conseguenza che per poter consentire che l’estinzione del debito si realizzi mediante il trasferimento della proprietà è necessario che si attui una nuova ponderazione degli interessi da parte dei contraenti, come accade con la datio in solutum, ovvero quando sia stata anticipatamente predisposta una regola di autosoddisfacimento che preveda modalità attuative idonee ad assicurare una determinazione attuale del rapporto di valore tra quanto dovuto dal debitore e quanto ricevuto dal creditore. Si può quindi affermare che un contratto ad effetti traslativi, funzionale a garantire il soddisfacimento di un interesse creditorio, non è riconducibile allo schema della vendita, in quanto il perseguimento, nei termini citati, di una finalità di garanzia, non lascia inalterato lo schema causale. Deve parimenti escludersi la configurazione in termini di negozio indiretto. Quest’ultimo è caratterizzato dal rispetto della struttura causale tipica del contratto, semplicemente piegata ad uno scopo ulteriore. Nel negozio indiretto la diversione dalla figura tipica non è tale da frantumare lo schema funzionale del tipo. Nell’alienazione in garanzia invece lo scopo realizza un insieme di effetti incompatibili con quelli che caratterizzano lo schema tipico della vendita, per cui il regolamento di interessi voluto dai contraenti non può coesistere con la funzione di scambio che è propria di tale contratto. Resta da definire tuttavia la disciplina di tale negozio e la sua ricostruzione dogmatica. 8. Cessione in garanzia e negozio fiduciario Nella giurisprudenza anteriore alla citata inversione di tendenza era frequente il riferimento al contratto fiduciario, in quanto si sosteneva che gli effetti traslativi venivano limitati, o più esattamente indirizzati, verso un intento fiduciario, determinante particolari obblighi in capo all’acquirente. Tuttavia la dottrina tradizionale era incline ad escludere l’idoneità della funzione fiduciaria a sostenere un effetto traslativo. Tale conclusione si fondava sull’assunto, ormai superato, secondo il quale il sistema ammette la realizzazione di effetti reali esclusivamente mediante negozi tipici e causali; oggi l’argomento perde di consistenza in quanto sono ormai numerose le figure di atti traslativi atipici ammessi da dottrina e da giurisprudenza, anche se la generica e intrinsecamente variabile funzione fiduciaria sembra effettivamente meritare una più prudente considerazione. Più produttivo appare invece analizzare autonomamente le figure tradizionalmente e genericamente riconducibili al fenomeno fiduciario (22), escludendone la ricomprensione in un unico substrato causale, aderendo a quella dottrina che dubita della fondatezza della riconduzione del negozio fiduciario ad una categoria giuridica unitaria, se non meramente descrittiva di un complesso e articolato fenomeno (23). È stato infatti affermato (24) che in generale non è facile giungere a soluzioni convincenti nel cercare di ricondurre ad unità concettuale situazioni eterogenee sia per funzione che per normativa di riferimento. Se il trasferimento fiduciario trova la propria giustificazione causale nell’ulteriore rapporto obbligatorio che intercorre tra le parti e che costituisce il limite dell’attribuzione traslativa, la funzione e la relativa disciplina di riferimento si possono ricostruire solo in relazione all’effettivo piano di interessi che le parti mirano a realizzare. Assume quindi decisiva considerazione la meritevolezza dell’assetto di interessi richiamato nel citato rapporto obbligatorio integrativo, svuotando così di qualsiasi valore, rilevante sul piano ricostruttivo della disciplina, la nozione generale di negozio fiduciario intesa come categoria unificante. L’indagine degli interessi in concreto perseguiti conduce alla frammentazione del fenomeno fiduciario che perde quindi, come categoria concettuale, qualsiasi utilità ai fini dell’indagine sull’alienazione in garanzia che qui interessa. Il richiamo al fenomeno fiduciario mantiene qualche interesse in quanto evoca, secondo le concezioni più recenti, il dibattito circa l’ammissibilità da parte dell’ordinamento di situazioni di titolarità strumentale, anche se, rispetto ad altre figure tipicamente conosciute, il fenomeno fiduciario è quello che, a questo riguardo, desta tuttora le maggiori perplessità. La categoria del negozio fiduciario, per la sua valenza più descrittiva che cognitiva, non sembra quindi funzionale a disegnare i contorni dell’alienazione in garanzia, mentre l’acquisita consapevolezza di un maggior grado di articolazione del sistema normativo impone di considerare separatamente le varie forme di trasferimento strumentale e di ricostruire una disciplina riferibile al concreto assetto di interessi che le parti mirano a realizzare. 9. Ostacoli concettuali all’ammissibilità di una figura autonoma L’ammissibilità concettuale di un trasferimento in funzione di garanzia incontra una serie di ostacoli: in primo luogo la tradizionale affermazione secondo la quale la funzione di garanzia di un credito non sarebbe idonea a giustificare un trasferimento della proprietà, in quanto per realizzare una garanzia reale sono adeguati e sufficienti gli effetti previsti dalle figure tipiche di garanzia reale; in secondo luogo il confronto con la proibizione legale del divieto del patto commissorio. In ordine al primo punto deve rilevarsi che nessun principio dell’ordinamento impone la tipicità dei negozi ad effetti reali né essa può farsi risalire al principio della tipicità dei diritti reali, in quanto altro è il contratto traslativo altro è il contenuto del diritto trasferito. Il problema si sposta quindi sulla sussistenza del requisito di meritevolezza. In questo senso tuttavia orientano favorevolmente la riconosciuta ammissibilità di figure come la cessione del credito in garanzia e il pegno irregolare, ove l’intento di garanzia dà forma all’intero programma negoziale, ponendosi a fondamento del trasferimento del diritto e definendo un rapporto caratterizzato da una specifica correlazione tra le vicende del trasferimento del diritto e quelle dell’obbligazione garantita. Al vaglio di meritevolezza è sottoposta quindi un’operazione in cui le parti prevedono il trasferimento senza corrispettivo della proprietà per un’esclusiva finalità di garanzia del credito, che rende l’acquisto caratterizzato da un’intrinseca precarietà in quanto destinato ad essere rimosso al verificarsi dell’adempimento. Il trasferimento della proprietà non trova qui la propria giustificazione causale nello scambio ma nella sicurezza del credito e come tale instabile in quanto legato alle vicende del credito stesso. Tale situazione può dar luogo ad un’ulteriore obiezione, non più attinente alla sufficienza della causa negoziale a supportare il trasferimento bensì relativa alla natura del diritto così trasferito, nel senso che il trasferimento in garanzia darebbe luogo ad una situazione proprietaria colorata dalla specifica funzione, incompatibile con lo schema legale della proprietà. La questione vira quindi verso l’ammissibilità di una proprietà in garanzia, cioè resa funzionale ad un intento di sicurezza del credito. A questo riguardo giova richiamare l’evoluzione degli orientamenti dottrinari in tema di emersione di figure di titolarità “funzionale” (25) ed in generale il progressivo riconoscimento “di schemi in cui tipicamente si assiste ad un distacco tra la dimensione dello sfruttamento dell’utilità economica del bene e la posizione giuridica di proprietario, quale soggetto legittimato erga omnes all’esercizio delle connesse facoltà” (26). Si afferma un ripensamento della rigida unità concettuale del diritto di proprietà, posta in crisi dell’emergere di situazioni conformative, che disegnano un concetto di proprietà modulato sulla confluenza di diversi piani di interesse e riemerge quindi il tema tradizionale dell’influenza della funzione causale del negozio sul contenuto delle situazioni soggettive di cui si dispone. 10. Instabilità di una titolarità in funzione di garanzia La proprietà in garanzia si atteggia come titolarità intrinsecamente instabile, esposta all’eventualità di una successiva rimozione, prefigurata nella causa stessa del negozio traslativo originario; la retrocessione dell’acquisto consegue infatti all’estinzione dell’obbligazione garantita in quanto fa venir meno il fondamento giustificativo del trasferimento. Conseguentemente il diritto trasferito è caratterizzato da alcune intrinseche limitazioni, in particolare l’obbligo di non alienare il bene e di conservarlo, in vista dell’eventuale futura restituzione al debitore in caso di adempimento. Secondo autorevole dottrina (27) siamo in presenza di una proprietà funzionalizzata allo scopo di garanzia, caratterizzata dalla previsione di un’eventuale futura retrocessione del bene all’alienante, con conseguente applicazione della disciplina a protezione dell’aspettativa al riacquisto da parte dell’alienante stesso (28). Ciò non determina tuttavia adesione alla tesi che vede vulnerato il principio di tipicità dei diritti reali, in quanto la strumentalità del diritto non ne muta la natura e l’acquirente diviene proprietario del bene con le connesse facoltà e responsabilità. Si può sostenere che la strumentalità dell’acquisto non esclude l’investitura nella situazione soggettiva né determina conformazione del diritto, indipendentemente dagli obiettivi ulteriori perseguiti dai contraenti; si evoca cioè la nota figura della “proprietà risolubile”, che non incide sul contenuto del diritto ma sulla sua vicenda circolatoria (29). Rimane comunque estranea al presente studio la questione dogmatica circa la natura del diritto trasferito in funzione di garanzia e quindi l’incidenza della funzione sulla natura del diritto, volendosi qui limitare l’indagine all’analisi dei requisiti di ammissibilità della figura, dei suoi effetti e della sua disciplina. L’ammissibilità di tale figura è comprovata non solo dalla alienazione sotto condizione risolutiva, ma anche dalla configurazione attribuita da parte della dottrina alla vendita con riserva di proprietà (30) ed al leasing finanziario (31), ovvero, con riferimento ancora più specifico, alla cessione del credito in garanzia (32), secondo modalità e schemi non ignoti all’ordinamento e generalmente ammessi; come pure nuovi argomenti si traggono dall’art. 6 del d.lgs. 170/2004 sui contratti di garanzia finanziaria (33). Una volta superato l’argomento che restringe ad un elenco tipico e tassativo le cause traslative e altresì acclarato che la situazione soggettiva in funzione di garanzia in capo all’acquirente non confligge con i principi in tema di diritti reali, sembra si possa riconoscere l’ammissibilità di un negozio traslativo mirante a costituire in capo all’acquirente una situazione soggettiva di titolarità in funzione di garanzia. È quindi aperta la via verso un autonomo modello negoziale di alienazione in funzione di garanzia, affrancato dagli schemi della vendita e, più generalmente, del negozio indiretto e del negozio fiduciario, salvo per quest’ultimo si voglia adottare una rilevanza meramente descrittiva di un fenomeno bisognoso di ulteriore declinazione. 11. Opponibilità della cessione in garanzia L’indagine si sposta quindi sull’analisi della vicenda circolatoria e in particolare sull’opponibilità ai terzi dell’effetto restitutorio conseguente all’estinzione del credito garantito. In tal senso il primo riferimento da considerare al fine di realizzare l’opponibilità della funzione di garanzia è costituito dal negozio risolutivamente condizionato. Ma il richiamo alla figura della condizione può da un lato risultare inadeguato e dall’altro eccedente. In relazione al primo aspetto si ripetono qui le obiezioni che tipicamente tendono a ridurre la portata del fenomeno condizionale. Da un lato la mancanza del requisito dell’estrinsecità dell’evento condizionante al piano strutturale del negozio (34), dall’altro la non conformità al tradizionale modus operandi della condizione risolutiva mediante la rimozione ex tunc degli effetti del contratto (35). Il venir meno dell’acquisto in capo al creditore si fonda invece, nell’alienazione in garanzia, sull’esaurimento della funzione di garanzia, che caratterizza il negozio. La retrocessione della proprietà non è conseguenza del venir meno degli effetti del negozio, bensì costituisce uno degli sviluppi programmati dell’operazione di garanzia, precisamente uno dei due possibili esiti alternativamente previsti, l’altro essendo il consolidamento del trasferimento a causa dell’inadempimento dell’obbligazione. Il consolidamento dell’acquisto in capo al creditore, che consegue ad una evoluzione patologica del rapporto, discende dal corretto assolvimento della funzione di garanzia e quindi non dal solo inadempimento ma dal completamento del programma negoziale attuativo della garanzia. L’inadempimento del debitore costituisce soltanto un segmento dell’intera sequenza stabilizzatrice, a cui si deve aggiungere, per far venir meno la precarietà dell’attribuzione al creditore, l’attualizzazione del valore di mercato del bene mediante stima e la restituzione al debitore della differenza tra debito e valore del bene. È opportuno che la determinazione del complesso evento che determina la definitività dell’acquisto in capo al creditore sia esattamente specificata e regolata nel contratto al fine di evitare incertezze circa le modalità operative della garanzia. Il nucleo funzionale della garanzia, che esalta le condizioni di validità del contratto nel raffronto con il divieto del patto commissorio, è costituito appunto dal fatto che la proprietà del debitore viene definitivamente meno (e quindi si consolida definitivamente in capo al creditore) solo con il verificarsi dei tre presupposti precedentemente indicati (inadempimento, attualizzazione della stima, restituzione del supero). In questo modo, non limitando cioè al solo verificarsi dell’inadempimento la stabilizzazione degli effetti traslativi, si rafforza la tutela del debitore per il caso in cui il creditore, nonostante gli obblighi contrattuali assunti, non proceda alla stima del valore attuale del bene e alla restituzione del supero, rendendo quindi reale e non meramente obbligatoria la tutela del debitore ed evitando il realizzarsi in fatto di quelle situazioni di approfittamento che con il divieto del patto commissorio si mira ad impedire. La subordinazione del definitivo acquisto in capo al creditore alla piena ed integrale realizzazione del programma negoziale impedisce quindi che il contratto possa, di fatto, contrastare con il divieto del patto commissorio, per la possibile conseguenza di determinare il definitivo acquisto in capo al creditore, anche in assenza di stima e restituzione del supero, ferma rimanendo in capo al debitore la sola tutela obbligatoria per inadempimento contrattuale. L’instabilità dell’acquisto del creditore e, per il caso di un’evoluzione fisiologica del rapporto obbligatorio, il conseguente possibile riacquisto del debitore, non si fondano né sull’eliminazione retroattiva degli effetti del negozio, né su una nuova e autonoma vicenda traslativa, bensì sul venir meno della causa giustificativa dell’attribuzione della proprietà in garanzia (36). L’adempimento dell’obbligazione garantita determina l’ingresso in una fase più avanzata di svolgimento del negozio di garanzia, per cui l’estinzione del rapporto obbligatorio esaurisce, a tal momento, il fondamento del trasferimento; da ciò consegue che, ex intervallo, sussiste in capo all’acquirente un’effettiva situazione di titolarità, pur con prerogative limitate, sia in ordine al godimento che alla facoltà di disposizione, dalla concorrenza di una situazione di aspettativa di un altro soggetto (37). Sembra doversi escludere che all’alienante in garanzia spetti una pretesa meramente obbligatoria al riacquisto da realizzare, se non spontaneamente, mediante l’azione ex art. 2932 c.c.; in questo caso l’opponibilità ai terzi potrebbe ottenersi solo con la trascrizione della relativa domanda giudiziale. L’obbligo eventuale al ritrasferimento, qualora si aderisse a questa tesi, potrebbe tuttavia essere reso opponibile ai terzi attraverso la trascrizione dell’obbligo di trasferire ex art. 2645 bis c.c. Sembra invece coerente ritenere che la struttura dell’alienazione in garanzia è di per sé idonea, sul piano funzionale, a rendere efficace nei confronti dei terzi il riacquisto a favore dell’alienante in garanzia (38). Ciò non si fonda sul risalente e superato criterio della retroattività degli effetti, essendo ormai concettualmente acquisito che la connessione tra opponibilità ai terzi e retroattività degli effetti è frutto di un preconcetto (39). È infatti pressoché unanime opinione che l’opponibilità ai terzi dell’avveramento della condizione non si fonda sulla retroattività degli effetti bensì sull’autonoma previsione dell’art. 1357 c.c., così come il riscatto convenzionale è opponibile nonostante l’efficacia ex nunc del riscatto. La rimozione dell’acquisto dipende dal profilo funzionale del contratto di alienazione in garanzia ed in ciò è rinvenibile il fondamento concettuale dell’efficacia esterna della possibile retrocessione del bene, in quanto attiene al piano effettuale che caratterizza il contratto stesso; tale conclusione muove da una generalizzazione del principio espresso con la disciplina della condizione, estendendolo a tutte quelle figure in cui, nonostante la previsione di una frattura temporale tra atto e conseguente produzione dell’effetto traslativo, la fattispecie negoziale su cui l’effetto si fonda già ricomprende gli elementi essenziali che concorrono a comporre la fattispecie acquisitiva, mancando soltanto il sopravvenire di un elemento oggettivo, nel nostro caso complesso, in funzione integrativa del fenomeno traslativo stesso (40). In tutti questi casi gli effetti di tali fattispecie debbono ritenersi opponibili ai terzi, seguendo per analogia le regole dettate in tema di condizione. L’opponibilità certamente pone il problema della soluzione del conflitto tra l’aspettativa al riacquisto e i terzi aventi causa dal titolare provvisorio. In relazione ai beni mobili il fenomeno è risolto secondo le regole generali in tema di conflitto tra più acquirenti a seconda che il debitore alienante in garanzia venga spossessato o meno del bene alienato. Nel primo caso non sussiste una rilevante esigenza di tutela dell’aspettativa al riacquisto rispetto ai terzi aventi causa dal creditore acquirente; nel secondo caso sembrerebbe operare la regola di cui all’art. 1153 c.c. Più complessa la questione in relazione ai beni immobili, in quanto l’autonoma rilevanza funzionale che si tende ad attribuire alla fattispecie dell’alienazione in garanzia esclude la diretta applicazione delle specifiche disposizioni pubblicitarie dettate in relazione alla vendita con patto di riscatto o risolutivamente condizionata. Si tende ormai al superamento della risalente concezione che escludeva l’ammissibilità di una interpretazione estensiva delle regole in tema di pubblicità immobiliare, diffondendosi invece la tendenza ad una tipicità degli effetti ma non degli atti soggetti a pubblicità. In questo senso, anche escludendo la ricomprensione della fattispecie nella categoria tipologica dei negozi condizionati, l’aspettativa al riacquisto opera secondo le stesse modalità previste per i negozi traslativi risolutivamente condizionati. La situazione giuridica soggettiva che si forma in capo al debitore alienante presenta caratteri certamente omogenei con quelle situazioni prodotte da contratti per i quali è espressamente prevista la trascrizione ovvero per i quali è ormai unanimemente ammessa, nonostante la mancanza di una espressa previsione. Si pensi alla pubblicità del patto di riservato dominio, cui si ritiene analogicamente applicabile l’art. 2659 c.c. e, per le vicende successive all’atto, degli artt. 2655 e 2668 ultimo comma c.c. ovvero del patto di riscatto, per il quale la dottrina più tradizionale pure ricorre all’analogia con le regole in tema di pubblicità della condizione ovvero, più innovativamente, afferma l’autonoma trascrivibilità del patto, fondata sul disposto dell’art. 2915 c.c., in quanto vincolo di indisponibilità del bene. Le norme in tema di pubblicità, alla luce anche dell’elaborazione dottrinale in tema di pubblicità delle pattuizioni accessorie ai contratti traslativi, hanno assunto un grado di adattabilità che, applicato all’alienazione in funzione di garanzia, consente di assicurare l’opponibilità ai terzi anche del successivo effetto restitutorio al debitore alienante, conseguente all’intervenuto adempimento dell’obbligazione garantita, adottando il meccanismo dell’annotamento dell’avvenuto adempimento. Il modo di operare dell’alienazione in garanzia, in cui l’adempimento del debito garantito costituisce il fatto che incide risolutivamente sull’efficacia traslativa del contratto, consente un’assimilazione al modello condizionale che giustifica l’applicazione analogica delle relative disposizioni in tema di pubblicità; tutto ciò senza che sia necessario contestare la tesi tradizionale, pur oggi soggetta a incisiva revisione critica (41), che ravvede, in considerazione della mancanza del requisito dell’estrinsecità, ontologiche divergenze dal modello condizionale. Meno convincente è la tesi dell’autonoma trascrizione del vincolo a favore del debitore alienante che presupporrebbe la costituzione di una situazione reale sui generis e non una successione coordinata di vicende traslative. Nel caso si aderisca invece alla tesi secondo la quale la funzione di garanzia incide sulla natura del diritto, la soluzione al problema dell’opponibilità e della soluzione di eventuali conflitti potrebbe trovarsi nella previsione normativa dell’art. 2645 ter c.c., che appunto disciplina la trascrivibilità dei vincoli di destinazione e ne fissa i presupposti. 12. Rapporti con la disciplina delle garanzie reali tipiche La natura atipica della figura fin qui delineata del contratto di alienazione in garanzia impone una generale verifica di compatibilità con le disposizioni inderogabili espresse dal sistema normativo. In particolare, in considerazione dello specifico profilo funzionale, della sua compatibilità con la disciplina dettata per le garanzie reali tipiche. Tuttavia non si deve incorrere nell’errata conclusione che, acclarata la funzione di garanzia di una determinata convenzione, sia ad essa applicabile ogni norma riguardante lo schema nominato di garanzia tipica. In particolare ci si è posti il problema se, per le alienazioni in garanzia relative a beni mobili, debba ritenersi essenziale il requisito dello spossessamento previsto per le garanzie mobiliari tipiche, in particolare il pegno, all’art. 2786 c.c. Senza voler qui ripercorrere il percorso logico che ha condotto a tale conclusione, si è ritenuto che la constatata funzione di sicurezza del credito, propria del contratto in questione, non giustifica l’estensione del requisito della traditio, che neppure costituisce presupposto essenziale dell’efficacia verso i terzi che, a seconda del conflitto da risolvere, è affidata anche al criterio della certa anteriorità del titolo. La diffidenza, manifestata nella disciplina del pegno, verso le situazioni di titolarità non integrate da un potere di fatto sulla cosa, non può fondare un criterio applicabile in via generale al di là dei casi espressamente previsti (42). Più in generale la colorazione funzionale del contratto nel senso della garanzia non rileva ai fini dell’applicazione di regole di opponibilità esterna dei suoi effetti giuridici, che invece dipendono in via esclusiva dalla sussistenza dei requisiti strutturali a tal fine considerati dal legislatore. In questo senso quindi si può concludere che al contratto di alienazione in garanzia di beni mobili non registrati non è applicabile la regola dell’art. 2786 c.c. Raffaele Lenzi NOTE (1) Sulle questioni affrontate nel corso dello studio, in sintesi: BIANCA C.M., Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957; PUGLIESE G., Nullità del patto commissorio e vendita con patto di riscatto, in Giur. Compl. Cass. civ., 1945, I, p. 161; PUGLIESE G., Intorno alla validità della vendita a scopo di garanzia, in Riv. Dir. Civ., 1956, I, p. 1071; PUGLIATTI S., Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, p. 335 ss., ora in Diritto Civile. Metodo, teoria e pratica., Milano, 1951, p. 360 ss.. (da cui le succ. citazioni); TUCCI G., Garanzie sui crediti dell’impresa e tutela dei finanziamenti. L’esperienza statunitense ed italiana, Milano, 1974; TUCCI G., Garanzia. III) Diritti di garanzia – dir. comp. e stran., in Enc. Giur., XIV, Roma, 1989; GABRIELLI E., Il pegno “anomalo”, Padova, 1990; PIEPOLI G., Garanzie sulle merci e spossessamento, Napoli, 1980; CARNELUTTI F., Note sul patto commissorio, in Riv. Dir. Comm. 1916, II, p. 887 ss.; PRESTI G., Il privilegio per i finanziamenti bancari a medio e lungo termine, in Banca, borsa e tit. cred., 1995, I, p. 589 ss.; CIPRIANI N., Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000; ANELLI F., Alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996; SASSI A., Garanzie del credito e tipologie commissorie, Napoli, 1999; BOCCHINI F., Vendite con contenuti speciali, 11, Obbligazioni e contratti, III, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, 2a ed., Torino, 2000; MASTROPAOLO F., I contratti di garanzia, in Tratt. dei contr., diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 2006, SCOZZAFAVA O.T., Note in tema di alienazione a scopo di garanzia, in Contratto e impresa, 2006, p.16 ss. Per quanto riguarda la giurisprudenza: Cass. 3 giugno 1983, n. 3800, in Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 97, con nota di ROPPO E.; Cass. 12 dicembre 1986, n. 7385, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, p. 742, con nota di BUSSANI M. e GAUDINO L.; Cass. Sez. Un. 29 aprile 1989, n. 1907, in Giust. civ., 1989, I, p. 1821, con nota di COSTANZA M., Sulla alienazione in garanzia e il divieto del patto commissorio; Cass. 6 luglio 1990, n. 7161, in Corr. giur., 1990, p. 1137, con nota di BUSANI A., La Cassazione ritorna sull’alienazione in garanzia; Cass. 19 settembre 1992, n. 10749, in Giust. civ., 1993, I, p. 3055; Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805, in Corr. giur., 1995, p. 1360; Cass. 4 novembre 1996, n. 9540, in Riv. Not., 1998, p. 1013; Cass. 27 maggio 2003, n. 8411, in Giust. civ., 2004, I, p. 3121; Cass. 21 luglio 2004, n. 13580, in Giust. civ. Mass., 2004, p. 7; Cass. 11 giugno 2007, n. 13621, in Giust. civ., 2007, 12, p. 2716. (2) in Corr. giur., 1989, p. 522, con nota di MARICONDA V. (3) BIANCA C.M., op. cit., p. 73 (4) ANDRIOLI V., Disciplina intertemporale del patto commissorio e sua applicabilità ai privilegi speciali, in Foro it., 1942, I, p. 954; ANDRIOLI V., Divieto del patto commissorio, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1958, p. 55, il quale fin da allora sostiene che il divieto colpisce “il risultato economico e non la forma del patto”; ANELLI F., op. cit., p. 26. Vedi anche BIANCA C.M., op. cit., p. 66, nota 97 e ROPPO E., La responsabilità patrimoniale del debitore, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, XIX, Torino, 1985, p. 434 (5) Cass. 3 giugno 1983, n. 3800, cit. (6) PUGLIATTI S., op. cit., p. 357; CARNELUTTI F., Mutuo pignoratizio e vendita con clausola di riscatto, in Riv. dir. proc., 1946, II, p. 156; CARRARO L., Il negozio in frode alla legge, Padova, 1943, p. 232; ANELLI F., op. cit., p. 42. (7) ANELLI F., op. cit., p. 49; BETTI E., Sugli oneri ed i limiti dell’autonomia privata in tema di garanzia e modificazioni dell’obbligazione, in Riv. dir. comm., 1931, II, p. 689; FRAGALI M., Del mutuo, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scaloja e G. Branca, 1966, Bologna-Roma, p. 252; AMORTH G., I contratti reali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p. 717. (8) Vedi ROPPO E., Il controllo sugli atti di autonomia privata, in Riv. crit. dir. priv., 1985, p. 489; ANELLI F., op. cit., p. 60. (9) VITUCCI P., La prescrizione, tomo I, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1990, p. 178; AURICCHIO A., Appunti sulla prescrizione, Napoli, 1971, p. 77; ANELLI F., op. cit., p. 70. (10) ANELLI F., op. cit., p. 49 ss. (11) ANELLI F., op. cit., p. 97. Prevale in questo senso la tesi secondo la quale è del pari nullo il patto mediante il quale si conviene di limitare l’azione esecutiva, in caso di inadempimento, soltanto ad alcuni beni del debitore, in quanto inammissibile deroga al disposto dell’art. 2740 c. c. Cfr. ROPPO E., Responsabilità patrimoniale, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, p. 1050; BARBIERA L., Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali., in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991, p. 74; VARRONE C. , Il trasferimento di proprietà a scopo di garanzia, Napoli, 1968, p. 77 (12) In questo senso Cass. 24 giugno 1957, n. 2402, in Foro pad., I, p. 767, con nota di STOLFI G., Promessa di vendita e patto commissorio. (13) Con la recente Cass., sez. II, 7 settembre 2009 n. 19288, inedita, si è riaffermata la necessità dell’esistenza, precedente o contestuale, di un rapporto obbligatorio, quale presupposto per incorrere nel divieto del patto. (14) PELOSI A. C., La proprietà risolubile nella teoria del negozio condizionato, Milano, 1975, p. 335; CARNEVALI U., Patto commissorio, in Enc. Dir., XXXII, Milano, 1982, p. 504; GRECO P. e COTTINO G., Della vendita, in Commentario del cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1981, p. 333; RUBINO D., La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1971, p. 1025. (15) tra le tante, Cass. n. 9466/04, 1273/05, 2285/06, 2725/07, 6969/07, 13621 /07 e recentemente Cass. 437/09 tutte cit. (16) CARRARO L., Il mandato ad alienare, Padova, 1947, p. 94; BARBA A., In tema di mandato a vendere e frode alla legge, Giur. It., I, 1, c. 1414; GENGHINI R., Patto commissorio e procura a vendere, in Contratto e impresa, 1995, p. 260 ss; MAIMERI F., Cessione dei crediti in garanzia e mandato irrevocabile all’incasso, in “I contratti di garanzia” a cura di F. Mastropaolo, nel Tratt. dei contr., diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 2006, p. 920 (17) In questo senso Cass. 6112/1993 cit. (18) ANELLI F., op. cit., p. 460 (19) Sul punto in dottrina, BIANCA C.M., Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957, p. 187 ss.; BIANCA C.M., Garanzia mediante alienazione simulata e conferimento al creditore di un mandato di vendere, in Foro pad., 1958, I, 455; BIANCA C.M., Patto commissorio (voce del) Novissimo Digesto Italiano, XII, Torino, 1965, p. 718; FRAGALI M., Del mutuo, in Commentario del Cod. Civ. a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1966, p. 250; IACUANIELLO BRUGGI, voce “Patto commissorio”, Enc. Giur., XXII, Treccani, 1990, p. 232. (20) Cass. 5438/1992; 3471/1997; 14982/2002; 5906/2004; ma già Cass. 3154/1971 tutte cit. (21) Non è mancato, infatti, in dottrina chi ha sostenuto che la vendita con patto di riscatto può sostenere uno scopo di garanzia, che opera a livello di motivi, senza che si determini alcuna alterazione rispetto allo schema tipico della compravendita; in questo senso vedi BIANCA C.M., La vendita e la permuta, Torino, 1993, p. 686. (22) È noto che la dottrina risalente costruisce il negozio fiduciario in termini di collegamento tra un negozio causale tipico e un vincolo fiduciario di natura obbligatoria, mentre la dottrina più recente è orientata verso una ricostruzione come fenomeno unitario contrassegnato da una autonoma causa fiduciae, secondo la nota teoria prospettata da GRASSETTI C., Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico, in Riv. dir. comm., 1936, I, p. 367 ss.. (23) LIPARI N., Il negozio fiduciario, Milano, 1971, p. 278 ss. Cfr. FURGIUELE G., Della simulazione di effetti negoziali, Milano, 1992, p. 138 ss. (24) ANELLI F., op. cit., p. 179 (25) LA PORTA U., Destinazione dei beni allo scopo e causa negoziale, Napoli, 1994, p. 82; cfr. GRASSETTI C., Il negozio fiduciario nel diritto privato, in Fiducia, trust, mandato e agency, Milano, 1991, p. 10; GRAZIADEI M., Proprietà fiduciaria e proprietà del mandatario, in Quadrimestre, 1990, p. 9 ss.; COSTANZA M., Il contratto atipico, Milano, 1981, p. 149; DE MARTINI D., Proprietà e disponibilità dei beni, Padova, 1988, p. 111 ss.; RESCIGNO P., Proprietà (dir. priv.), in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 293; SANTORO L., Trust e fiducia, in Contratto e impresa, 1995, p. 991. (26) ANELLI F., op. cit., p. 321. (27) Cfr. PELOSI A. C., op. cit., pp. 101 ss., pp. 147 ss., p. 445; NATOLI U., La proprietà. Appunti dalle lezioni, 2a ed., Milano, 1976, pp. 210 ss.; BELFIORE A., Pendenza negoziale e conflitti di titolarità, in Riv. dir. civ., 1971, I, p. 181; BELFIORE A., Interpretazione e dommatica nella teoria dei diritti reali, Milano, 1979, p. 197; NATUCCI A., La tipicità dei diritti reali, Padova, 1988, pp. 246 ss.; ANELLI F., op. cit., p. 332 (28) A tale aspettativa nel diritto tedesco è attribuito carattere di “realità”: cfr. CATTANEO G., Riserva della proprietà e aspettativa reale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, pp. 945 ss.; PELOSI A. C., Aspettativa di diritto, in Digesto, discipl. priv. sez. civ., I, Torino, 1987, p. 446; BELFIORE A., Pendenza negoziale, cit., p. 210; CESARO E., Il contratto e l’opzione, Napoli, 1969, p. 184; LA PORTA U., Il trasferimento delle aspettative, Napoli, 1995. (29) COSTANTINO M., Contributo alla teoria della proprietà, Napoli, 1967, p. 40. Nello stesso senso, GIORGIANNI M., Contributo alla teoria dei diritti reali su cosa altrui, Milano, 1940, p. 40; SANTORO PASSARELLI F., Diritti assoluti e diritti relativi, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 750. (30)Vedi BIANCA C. M., La vendita, cit., I, p. 583; OBERTO G., La vendita con riserva di proprietà, in La vendita, a cura di M. Bin, III, tomo I, Padova, 1995, p. 929; LUMINOSO A., I contratti tipici e atipici, in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1995, p. 102, FERRARA sr. F., La vendita per acconti e il pactum reservati dominii, in Foro it., 1911, I, p. 494. (31) PARDOLESI R., Leasing finanziario: si ricomincia da due, in Foro it., 1990, I, pp. 461 ss.; VACCHIANO M., Leasing finanziario, risoluzione del contratto e fallimento dell’utilizzatore: la sorte dei canoni percepiti dal concedente, nota a Cass. Sez. Un. 7 gennaio 1993 n. 65, in Foro it., 1994, I, p. 179; DI NELLA L., Le Sezioni Unite e “i” leasing: profili critici e ricostruttivi, in Rass. dir. civ., 1995, pp. 289 ss. (32) Sul punto da ultimo STEFINI U., La cessione del credito con causa di garanzia, Padova, 2007, con ampia bibliografia sull’argomento (33) Sul punto di recente tra gli altri BARTOLOMEI M. e MASTROPAOLO E. M., I contratti di garanzia finanziaria in I contratti di garanzia a cura di Mastropaolo F., Trattato dei contratti diretto da Rescigno e Gabrielli, cit., tomo secondo, p.1497 ss.; in particolare p.1522 ss. Vedi anche LOIACONO D., CALVI A., BERTANI A., Il trasferimento in funzione di garanzia tra pegno irregolare, riporto e diritto di utilizzazione, in Banca borsa titoli di credito, supplemento 6/2005, p. 30 ss. (34) Su questo punto tuttavia sono note le obiezioni della dottrina, confermate dalla giurisprudenza, circa la effettiva necessaria sussistenza di tale requisito ed altresì circa la corretta lettura dello stesso; obiezioni rese in particolare nell’ambito della riflessione che si è sviluppata relativamente alla cosiddetta condizione di adempimento. Sul tema, in particolare, AMADIO G., La condizione di inadempimento - Contributo alla teoria del negozio condizionato, Padova, 1996; LENZI R. Condizione, autonomia privata e funzione di autotutela. L’adempimento dedotto in condizione, Milano, 1996 (35) Anche tale requisito della cd. retroattività della condizione è stato oggetto di penetrante revisione critica, in particolare vedi PELOSI A. C., La proprietà risolubile, cit. (36) Si discute poi se l’acquisto definitivo in caso di inadempimento si fondi su una nuova causa di natura satisfattiva, con una mutatio causae rispetto all’originaria funzione di garanzia; BIANCA C. M., Il divieto, cit., pp. 136 ss.; BARBIERA L., Garanzia del credito e autonomia privata, Napoli, 1971, p. 242; ovvero, come sembra più fondato, nella struttura della cessione in garanzia si ricomprendano unitariamente, seppur concettualmente distinguibili, la funzione di garanzia e quella satisfattiva; VARRONE C., op. cit., pp. 34 ss, e pp. 115 ss. La fattispecie sembra quindi consentire una ricostruzione unitaria anche sul piano funzionale e del fondamento delle attribuzioni patrimoniali. (37) Certamente il richiamo alla condizione può diventare fondato laddove si aderisca alla tesi che attribuisce alla condizione una incidenza sul rapporto e non sul contratto; PELOSI A. C., La proprietà risolubile, cit., p. 146 e pp. 445 ss.; cfr. RESCIGNO P., Condizione (dir. vig.), in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, p. 782; ovvero alle più recenti tesi che gli assegnano rilevanza ed incidenza causale; ANELLI F., op. cit., p. 384 (38) ANELLI F., op. cit., p. 386 (39) PELOSI A. C., op. ult. cit., p. 116; TATARANO G., Retroattività (dir. priv.), in Enc. dir., XI, 1989, p. 87 (40) È nota la recente elaborazione del principio consensualistico che non esclude una volontaria diversa dislocazione cronologica della manifestazione della volontà e della produzione degli effetti reali; vedi VETTORI G., Efficacia e opponibilità del patto di preferenza, Milano, 1988, p. 149; SACCO R., Il contratto, in Trattato di diritto civile italiano, VI, 2, Torino, 1975; BELFIORE A., Pendenza negoziale, cit., p. 216 (41) in questo senso AMADIO G., op. cit. e LENZI R. op. cit. (42) ANELLI F., op. cit., p. 468
  5. AREA SCIENTIFICA – STUDI CIVILISTICI Studio n. 668-2009/C INDICI IDENTIFICATIVI DELLA “VENDITA CON PATTO DI RISCATTO” Approvato dall’Area Scientifica – Studi Civilistici il 12 dicembre 2013 Approvato dal CNN il 31 gennaio 2014 Lo studio in sintesi (abstract) Il presente studio mira a ricondurre la vendita con patto di riscatto nel suo alveo naturale di negozio tipico con una sua disciplina legale ben definita e ciò attraverso la rivalutazione della sua causa intesa questa nel suo concetto tradizionale quale funzione economico sociale del negozio stesso. Lo studio della casistica e degli accorgimenti operativi segnalati consentono di rivalutare questo schema negoziale di grande utilità pratica, troppo spesso emarginato dagli operatori del diritto a causa dell’indefinibile limite di liceità ed illiceità nel quale tale contratto, nel suo operare, si pone. *** Il presente lavoro si inserisce nel più ampio ed articolato studio n. 341/2009/C del collega Raffaele Lenzi riguardo alla c.d. “Cessione in garanzia” e si pone come scopo quello di individuare, sotto l’aspetto esclusivamente operativo, le varie problematiche che possano rendere inattaccabile una “vera” vendita con patto di riscatto. Il nostro codice, come quello previgente, dedica alla vendita con patto di riscatto una apposita disciplina giuridica riportata negli artt. 1500 – 1509 c.c. Attraverso questo Istituto, come è noto, viene disciplinata dal legislatore la vendita con la quale il venditore si riserva di riavere la titolarità del diritto alienato mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi delle spese fatte dal compratore per la vendita. Nella realtà sociale questo schema contrattuale, come opportunamente rilevato da autorevole dottrina (1), […] “viene usualmente impiegato prevalentemente dal proprietario che, avendo un bisogno contingente di denaro, si trova nella necessità di vendere un proprio bene, animato dal desiderio di riprenderselo non appena possibile”. E’ rinvenibile in questa fattispecie, analizzata sotto il profilo esclusivamente economico, una funzione creditizia e di garanzia a vantaggio del compratore, posto che le parti, così come disciplinato dal legislatore e senza forzature di carattere soggettivo, sono animate dalla volontà di compiere una operazione finanziaria nella quale il pagamento del prezzo (reale) funge, sotto l’aspetto causale tipico del contratto, come un atto di erogazione di un prestito (dal compratore al venditore) ed il successivo rimborso (non obbligatorio) del prezzo si atteggia ad atto di restituzione del c.d. finanziamento; finanziamento che viene garantito dall’acquisto (diretto ed immediato) della proprietà del bene da parte del compratore. Astrattamente considerata e così come disciplinata dal codice civile, la vendita con patto di riscatto ha una sua causa tipica la cui liceità è direttamente riconosciuta dal legislatore. Partendo da questa ovvia considerazione, il punto focale della nostra indagine consiste nell’individuare quando questa causa tipica, a seguito di una modifica funzionale operata dalle parti, si presti a possibili abusi di tale gravità da rendere il contratto in esame illecito, perché in frode alla legge (2). Secondo l’opinione tradizionale, la vendita con patto di riscatto potrebbe anche perseguire una funzione di garanzia come nel caso in cui il compratore sia creditore del venditore (3). Ma, per contro, è stato correttamente osservato che in tal modo si viene palesemente ad eludere il divieto del patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c., se ed in quanto il bene è destinato a soddisfare definitivamente il creditore in caso di mancato adempimento del debito garantito (4) con conseguente nullità del contratto per frode alla legge (art. 1344). Da queste due considerazioni dogmatiche emerge un dato comune che ci aiuta ad identificare la vera funzione della causa della vendita con patto di riscatto. Invero, dall’analisi del contenuto del regolamento di interessi posto in essere dalle parti e spostando il tutto sul terreno della causa negoziale tipica dell’istituto in esame, emerge che ogni qualvolta la causa tipica della vendita con patto di riscatto sia, per volontà comune di entrambi i contraenti, asservita esclusivamente ad una funzione di garanzia si è in presenza di un contratto atipico illecito per violazione del divieto del patto commissorio (5). La difficoltà operativa sta proprio nel delimitare il confine tra una vendita con patto di riscatto lecita perché corrispondente alla causa (tipica) prevista dal legislatore e vendita con funzione di garanzia (atipica) illecita perché posta in essere in spregio del divieto del c.d. patto commissorio. Per superare questa impasse una parte della dottrina (6) e l’originario orientamento della giurisprudenza della Cassazione (7) hanno sostenuto la validità della vendita con patto di riscatto con funzione di garanzia e delle fattispecie analoghe sul presupposto che le due ipotesi disciplinate dagli art. 1500 c.c. e 2744 c.c. non producono gli stessi effetti: nella prima il passaggio della proprietà avviene subito, mentre nella seconda avviene solo in seguito ed eventualmente, solo in caso di inadempimento. Ed ancora, in molti casi la funzione di garanzia della vendita con patto di riscatto è solo eventuale e spesso rimane nell’ambito dei motivi interni dei contraenti, mentre la causa, che non viene alterata dal patto di riscatto, è sempre quella tipica della vendita: lo scambio tra la cosa ed il prezzo (8). D’altronde, sempre secondo questo indirizzo, si evidenzia che, se si seguisse la teoria della nullità ex se, un contratto tipico quale è la vendita con patto di riscatto sarebbe nella maggior parte dei casi invalido se stipulato a scopo di garanzia. E ciò appare ancora più vero se la ragione principale su cui si fonda il divieto di cui all’art. 2744 c.c. è di evitare una pressione sul debitore in fase di adempimento; situazione non rinvenibile nella vendita con patto di riscatto, anche a scopo di garanzia, in quanto la pressione sarebbe esercitata solo nella fase di conclusione del contratto e non anche in un momento successivo che ha i suoi specifici rimedi, quale la rescissione per lesione (9). Tuttavia, nel quadro di una generale rivalutazione della causa in concreto rispetto alla funzione della causa in astratto del tipo legislativamente nominato si è via via svalutato il profilo temporale della vicenda traslativa superando il tradizionale discrimen circa la modalità cronologica dell’effetto reale, con la conseguente valorizzazione dell’analisi del regolamento di interessi, del profilo causale del negozio e, quindi, dell’effettivo intento perseguito dalle parti. Sulla base di quanto detto, la giurisprudenza (10) si è consolidata comminando la nullità, per illiceità della causa effettiva del contratto, nel caso di vendita con patto di riscatto (o di retrovendita) ad effetti traslativi immediati (oltre al caso della vendita sottoposta alla condizione sospensiva dell’inadempimento) stipulati in funzione di un preesistente rapporto obbligatorio tra le parti al fine di costituire una garanzia reale a favore del creditore, in modo da stabilire un nesso teleologico o strumentale tra i due negozi di compravendita e di finanziamento. Da ciò la conseguenza che, per comminare la nullità del contratto, occorre accertare che il trasferimento della proprietà, solo in apparenza immediato, è stato voluto al solo scopo di garantire l’adempimento di una obbligazione, avendo avuto le parti come unico scopo, il reale intento di attribuire irrevocabilmente il bene al creditore soltanto in caso di inadempienza del debitore (11). In quest’ottica sembra di tutta evidenza come l’intento primario delle parti del contratto sia l’unico discrimen tra una vendita con patto di riscatto pura ed al riparo da ogni sanzione e quella esposta alla sanzione di nullità per violazione del patto commissorio, posto che il su esposto indirizzo giurisprudenziale e dottrinario ha una impronta di tipo squisitamente soggettivistico. Tuttavia una simile impostazione non consente di pervenire a risultati soddisfacenti per fini esclusivamente pratici, posto che il più delle volte i motivi che hanno spinto i contraenti alla conclusione di un contratto restano relegati nella sfera personale di ciascuno di essi. Ed invero, la norma di cui all’art. 2744 c.c. non permette un’astratta individuazione di una categoria di negozi soggetti a nullità, perché in contrasto con il divieto del patto commissorio, ma consente soltanto di ritenere violato il divieto in esame ogni qualvolta lo scopo di garanzia non costituisca solo un motivo, ma assurga a causa del contratto di vendita con patto di riscatto o di retrovendita; a meno che non risulti in concreto che non vi sia stato un rafforzamento della posizione del creditore finanziatore a scapito del venditore (debitore). Come evidenziato, la vendita con patto di riscatto avente funzione di garanzia è da ritenere nulla perché in frode alla legge, in quanto diretta ad aggirare il divieto del patto commissorio. In quest’ottica il negozio per essere considerato illecito deve avere come unico scopo quello di eludere l’applicazione di una norma imperativa e l’intento fraudolento di entrambi i contraenti è sottolineato anche dalla giurisprudenza (12), secondo la quale il contratto in frode alla legge è caratterizzato dalla consapevole divergenza fra la causa tipica del contratto prescelto e la determinazione causale delle parti indirizzata alla elusione della norma imperativa. Nella vendita con patto di riscatto, in quanto contratto tipico e, quindi, con causa lecita, siamo in presenza di un intento fraudolento solo quando la volontà delle parti supera in maniera effettuale la causa del c.d. negozio mezzo spingendosi fino al limite estremo del perseguimento di finalità illecite, quale la c.d. vendita in garanzia. Come visto, la sola ricostruzione teorica della vicenda, sotto l’aspetto squisitamente causale, non ci consente di pervenire a risultati accettabili da un punto di vista esclusivamente operativo. Di conseguenza, la nostra attenzione, giocoforza, dovrà spostarsi su un piano prettamente pratico che, tenuto conto della ampia mutabilità della causa (lecita) della vendita con patto di riscatto per volontà (normalmente interna e non palese) dei contraenti, metta al riparo l’operatore del diritto e le stesse parti da eventuali azioni di nullità. Normalmente la causa della vendita con patto di riscatto è, come detto, lo scambio del bene dietro pagamento di una somma e conseguente diritto di ripresa in capo al venditore a seguito del riscatto legittimamente manifestato. Nel caso in esame si ha violazione dell’art. 2744 c.c. in tutte le ipotesi in cui esiste un collegamento strumentale tra la vendita ed il finanziamento, subordinando gli effetti del trasferimento, apparentemente immediato, all’adempimento del debitore – venditore (13). Ed ancora, è stato ritenuto (14) “illecito un contratto che, pur prevedendo espressamente un trasferimento immediato della proprietà con condizione risolutiva e, quindi, pur non integrando direttamente il patto commissorio ex art. 2744 c.c., sia configurato in modo da eludere tale norma imperativa ed esprima, quindi, una causa illecita che rende applicabile la sanzione dell’art. 1344 c.c.” (15). Da quanto detto emerge, pertanto, che l’accertamento della liceità o meno della vendita è in fatto (16) e, quindi, partendo dal presupposto che la vendita con patto di riscatto ex art. 1500 e segg. c.c. è indiscutibilmente valida, in quanto contratto tipico e come tale con causa lecita, rimane da accertare se, nel contesto dello scambio, proprio di tale schema contrattuale, si inserisca una esclusiva funzione creditizia e di garanzia soggetta al patto commissorio e, quindi, se il pagamento della somma di danaro sia comunque dovuto ovvero intervenga solo a seguito dell’esercizio del riscatto. Invero, ciò che distingue la vendita con patto di riscatto dal mutuo (o più in generale dal finanziamento) con garanzia commissoria è che: […] “in quest’ultima fattispecie l’erogazione del denaro ha funzione creditizia (non già di prezzo) ed impone un vero e proprio obbligo di restituzione da parte dell’accipiens, mentre nella vendita con patto di riscatto, la restituzione del prezzo non è un comportamento obbligato, ma rappresenta la conseguenza dell’esercizio del diritto potestativo attribuito al venditore medesimo” (17). Quindi, se l’acquirente rimane creditore della somma versata, questa non può avere titolo nella vendita (con patto di riscatto) e, in particolare, non può rappresentare adempimento dell’obbligo di attribuire al venditore il corrispettivo (rectius: il prezzo) spettategli. Nella vendita in garanzia, a differenza di quanto avviene nella c.d. normale vendita con patto di riscatto, solo impropriamente può parlarsi di prezzo, in quanto il venditore non viene soddisfatto nel suo diritto di ricevere il corrispettivo dell’alienazione (il prezzo), ma in realtà riceve una somma a mutuo o comunque una prestazione che importa l’obbligo di restituzione verso l’altra parte. Mancando il prezzo, quindi, manca anche la causa tipica della vendita: lo scambio della cosa contro il prezzo. Il diritto viene trasferito non in ragione di un prezzo, ma in ragione della garanzia di un credito dell’avente causa. Nella vendita con patto di riscatto il prezzo è attuale e, normalmente immediato e, quindi, non potrebbe essere parificato al prezzo l’eventuale liberazione dell’alienante dal suo debito a seguito del definitivo acquisto del bene da parte del creditore. Ed infatti, in tale ipotesi il pagamento del prezzo non sarebbe attuale, ma futuro e già per questo verrebbe meno lo schema della vendita con patto di riscatto, con il sorgere di una fattispecie di prestazione (datio in solutum) con funzione estintiva, con patto di riscatto, di dubbia ammissibilità. Pertanto, quando le parti concludono la vendita con patto di riscatto non in sostituzione di una operazione di garanzia, ma proprio per costituire una garanzia a favore dell’acquirente, il negozio esula dal tipo della vendita mancando in tale ipotesi la causa elementare di tale tipo negoziale. Quindi, da un punto di vista squisitamente operativo, il reale pagamento del prezzo costituisce un primo indizio certo sull’utilizzo della causa legale tipica della vendita con patto di riscatto, in quanto, come precisato sopra, il prezzo costituisce uno degli elementi portanti della compravendita in sé, e detta fattispecie non può assurgere, almeno sotto l’aspetto formale, ad un finanziamento, con conseguente mutamento della causa del rapporto. Ed invero, quando sussiste una causa di garanzia, l’operazione, come acutamente osservato (18) deve essere adattata a tale causa modificando necessariamente le attribuzioni delle parti. Ed ancora “La costituzione della garanzia tende infatti, tra l’altro, ad assicurare al creditore i vantaggi corrispettivi alla concessione del credito senza gli inconvenienti e le incertezze connesse all’amministrazione di un bene altrui” (19). Normalmente in un rapporto creditizio il creditore mira a lucrare degli interessi derivanti dal finanziamento, a stabilire delle modalità di ammortamento del credito, a non amministrare l’immobile che rimane nella disponibilità del debitore che, di consueto, provvede anche alla sua custodia. Da ciò emerge che, quanto la vendita con patto di riscatto fonda la sua causa in una funzione di garanzia, si verifica uno stravolgimento dell’essenza propria di questo schema contrattuale attraverso direttrici costanti quali, in via principale: il mancato pagamento reale di un prezzo a titolo di corrispettivo, presenza di eventuali corrispettivi, sia a titolo di interessi che di altra natura, in favore del c.d. acquirente e per tutto il tempo in cui il prezzo è goduto dal c.d. “venditore”, mancanza di godimento ed amministrazione del bene oggetto di vendita (rectius: di garanzia), godimento della cosa venduta in capo al venditore, anche attraverso un contratto di affitto sottostante il cui canone corrisponda al tasso di interesse annuo complessivo del rapporto creditorio (20). Ed ancora, lo stravolgimento della causa della vendita con patto di riscatto in funzione di garanzia può risultare, sempre sotto il profilo pratico, anche dalla presenza di una situazione credito-debitoria preesistente o contestuale alla vendita, da una sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene alienato e tutte le volte che il rapporto contrattuale sinallagmatico per natura viene utilizzato per un rafforzamento della posizione del compratore-finanziatore. Quindi, come è stato opportunamente osservato (21), “anche quanto non sia espressamente menzionata dalle parti, la funzione di garanzia si manifesta in un certo atteggiarsi del rapporto che, astrattamente, potrebbe essere compatibile con la causa della vendita, ma che corrisponde tipicamente alla causa di garanzia”. Da qui la conseguenza che l’accertamento della reale causa del contratto, in funzione di garanzia, rende applicabile il divieto del patto commissorio se ed in quanto il bene oggetto del rapporto sia diretto a soddisfare definitivamente il creditore per il caso di mancato adempimento del debito garantito. Ora quando quest’ultimo atteggiarsi della posizione dell’acquirente creditore non è rinvenibile nel rapporto in essere con l’alienante, sia per obiettive condizioni contrattuali, quali la congruità del corrispettivo pattuito rispetto al valore del bene, in uno con il pagamento reale del prezzo, sia per mancanza di pregressi rapporti credito debitori tra le parti, la vendita con patto di riscatto riacquista, con certezza, la funzione di scambio che le è propria all’interno dell’ordinamento. Le soluzioni alle quali siamo pervenuti permettono all’operatore del diritto di operare con una certa tranquillità nell’utilizzo pratico della vendita con patto di riscatto, recuperando questo istituto e ricollocandolo nello spazio che gli appartiene all’interno del sistema. Invero, solo attraverso una attenta analisi e scrupolosa interpretazione della reale volontà dei contraenti, opportunamente trasfusa nel documento notarile con tutte quelle clausole ed aggiustamenti necessari alla sua salvaguardia, è possibile porre in essere una valida vendita con patto di riscatto al riparto dalla nullità per violazione del patto commissorio. Sotto questo profilo, in primo luogo, è di aiuto la normativa “Bersani” sull’indicazione obbligatoria delle modalità di pagamento del prezzo; elemento questo, come sopra visto, proprio della vendita che, unitamente al trasferimento immediato del bene, sembra ridurre il rischio, almeno formale, di una vendita in garanzia. Sull’importanza del prezzo quale elemento essenziale del contratto in esame, anche ai fini dell’esatta individuazione della sua reale funzione, non va dimenticato al riguardo che l’art. 1500 c.c. dispone che il venditore può riservarsi il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo (PAGATO) ed i rimborsi stabiliti dalla legge Quindi, la congruità del prezzo pagato, magari risultante da una relazione tecnica asseverata con giuramento ed allegata all’atto di trasferimento, potrebbe mettere al riparo l’operatore da eventuali impugnative (22). Se quanto detto è vero, come autorevolmente sostenuto (23): […] “è da ritenere che non operi la nullità allorché vi sia una evidente totale sproporzione fra il valore del bene a garanzia (decisamente basso) e l’ammontare del credito - PREZZO -(decisamente alto)”. Pure potrebbe essere utile, sotto l’aspetto causale proprio, al fine di renderlo ancora più reale ed effettivo, evidenziare nell’atto di trasferimento, sotto forma di dichiarazione resa ex legge 445/2000, l’inesistenza di pregressi rapporti credito – debitori dei contraenti. Ed ancora, potrebbe essere opportuno evidenziare nell’atto l’esistenza di una obbligazione che la parte alienante ha realmente con un soggetto terzo, indicando analiticamente la fonte del citato rapporto obbligatorio e con la precisazione che il prezzo ricavato dalla vendita, ferma la facoltà di riscatto in capo allo stesso venditore, verrà impiegato per soddisfare l’obbligazione contratta con il terzo. Ed in questa ipotesi, ove il terzo si rendesse disponibile ad intervenire in atto tutto si semplificherebbe, in quanto sarebbe sufficiente, a dimostrare la veridicità della vendita con riscatto, l’inserimento in atto una convenzione di quietanza da parte di quest’ultimo. Sarebbe ancora opportuno rilevare nel contratto di vendita, ove ne ricorrono i presupposti, la situazione patrimoniale generale del venditore, evidenziando in tal modo la necessità e l’utilità della vendita, in uno con i motivi che hanno spinto il venditore all’alienazione del bene, specie nel caso vi sia stato, per esempio, un difficile accesso al credito ordinario da parte di quest’ultimo. Va da sé che in questa ipotesi appare assolutamente indispensabile munirsi di una relazione di stima del bene oggetto di trasferimento, magari da allegare all’atto, al fine di non incorrere nel disposto dell’art. 1448 c.c. Nelle ipotesi appena considerate, appare ovvio che l’unica forma di finanziamento temporaneo del venditore non può non essere che la vendita con patto di riscatto che permetterebbe al venditore, oltre che finanziarsi con il prezzo di realizzo, anche di conservare la speranza di riavere la proprietà del bene venduto non appena sarà cessata la sua fase congiunturale. Queste fattispecie, come opportunamente messo in luce da attenta ed autorevole dottrina (24) evidenziano un elemento fondamentale indispensabile per una corretta ricostruzione ed utilizzo dell’istituto in esame: la circostanza che la c.d. vendita “isolata” con patto di riscatto, non coeva o successiva al rapporto obbligatorio con l’acquirente, ma determinata da motivi di mero approvvigionamento finanziario, non è una vendita per ragioni di garanzia (nulla), ma una vendita per ragioni di bisogno (valida). Ed ancora, nel caso di mantenimento della detenzione del bene da parte del venditore, sarebbe opportuno integrare il contratto di vendita con un comodato in favore della parte alienante per la durata coincidente con il tempo massimo per operare il riscatto, posto che un eventuale sottostante contratto di locazione (con relativo esborso di denaro) potrebbe costituire uno degli elementi tendenti ad evidenziare una causa di garanzia del rapporto ed un aggiramento del divieto contenuto nell’art. 1500 sec. co. c.c., posto che sono vietati, in ogni caso, i rimborsi di somme superiori al prezzo effettivamente corrisposto (25). Potrebbe darsi che le parti convengano un pagamento differito del prezzo di alienazione e mai come in questo caso sarebbe opportuno porre in essere un atto di quietanza finale con indicazione delle modalità di pagamento del prezzo dilazionato. L’opportunità e la necessità dell’atto di quietanza finale, al fine di rendere certa la causa propria della vendita con riscatto, potrebbe (e dovrebbe) essere prevista come reciproca obbligazione dei contraenti, fin dalla conclusione dell’atto di trasferimento. Proseguendo su questa linea, sarebbe di dubbia fattibilità, stante quanto sopra evidenziato, una vendita con patto di riscatto nella quale le parti asseriscono che il corrispettivo pattuito è stato pagato prima del 4 Luglio 2006, in quanto la mancanza di ogni certezza circa il reale pagamento del prezzo lascia presumere uno sviamento della causa tipica della vendita che potrebbe dar luogo ad una cessione in garanzia, magari per un debito pregresso del venditore nei confronti dell’acquirente. Altra clausola da inserire in atto tendente a dimostrare la reale causa della vendita in oggetto potrebbe essere quella, non di stile, relativa all’obbligo, da parte dell’acquirente di assumere, come per legge, ogni onere tributario connesso alla proprietà dell’immobile oggetto di trasferimento. Da questa breve analisi degli elementi e della causa propria della vendita con patto di riscatto emerge che il rapporto, per essere al riparo da ogni sanzione derivante dalla nullità per violazione del divieto del patto commissorio, deve rispettare i canoni propri della compravendita con lo scambio della cosa contro un prezzo, inteso questo come reale, effettivamente pattuito e pagato. In questo schema negoziale a nulla rilevano, quindi, gli aspetti psicologici, sicuramente inafferrabili, delle parti. Né sembra sufficiente adottare lo schema negoziale tipico senza prevedere i dovuti accorgimenti di tecnica redazionale, se è vero come è vero che il più delle volte la Giurisprudenza, come sopra visto, ha ritenuto nulla, ex se, la vendita con patto di riscatto a seguito di presunte violazioni e/o prevaricazioni della posizione contrattuale della parte venditrice. Occorre, quindi, dare certezza alla regolamentazione contrattuale attraverso clausole che, giocoforza, aiutino gli interpreti a liberare la vendita con patto di riscatto dalla ghigliottina della nullità per violazione del patto commissorio. Al riguardo, è compito dell’operatore del diritto e, quindi, del Notaro, nel rispetto delle sue funzioni anti-processuale e di adeguamento, proprie della sua opera professionale, porre in essere un contratto che sia al riparo dalla citata sanzione di nullità e rispettoso della suprema volontà dei contraenti. Quindi, ogni qual volta, indagata la effettiva volontà dei contraenti il Notaro rilevi uno sviamento della causa propria della vendita con patto di riscatto, in un’altra con funzione di garanzia, l’atto non potrà essere ricevuto perché illecito. Sergio Sideri NOTE (1) LUMINOSO, I contratti tipici e Atipici, Milano, 1995, pagg.108 e segg. (2) RESCIGNO, Manuale del Diritto Privato Italiano, Napoli, 1990, pag.666. (3) Cass., 12 dicembre 1986, n. 7385; Cass., 8 maggio 1984, n. 2795; Cass., 18 aprile 1981, n. 2245; MIRABELLI, La vendita, Comm. Utet, 1991, pagg.129 e segg; GRECO – COTTINO, Della Vendita, Comm. Scialoja e Branca, Bologna 1981, pagg. 331 e segg; RUBINO, La compravendita, Tratt., Cicu - Messineo, Milano 1971,pagg. 1025 e segg. (4) BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. Di Vassalli, Torino, 1993, pag. 687. (5) In tal senso, nel quadro di un più generale consolidato atteggiamento di progressiva valorizzazione della c.d. causa in concreto, rispetto alla funzione c.d. astratta della causa del tipo contrattuale legislativamente nominato cfr. BOCCHINI, La vendita con patto di riscatto, Milano, pagg. 691 e segg. Ed ancora, Cass., 3 maggio 1983, n. 3800; Cass., 11 gennaio 1988, n. 46; Cass., 3 aprile 1989 n. 1611; Cass. 27, febbraio 1991, n. 2126; Cass., 27 settembre 1994 n. 7882; Cass., 13 dicembre 1994, n. 10648; Cass., 4 marzo 1996, n. 1657; Cass., 20 luglio 2001, n. 9900. Per Cass. 4 marzo 1996, n. 1657, la vendita con patto di riscatto con esclusiva finalità di garanzia, pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall’art. 2744 c.c., sarebbe comunque nulla ex art. 1344 c.c.. In dottrina ancora BIANCA, op. cit., pagg. 681 e segg.; Luminoso, La vendita con patto di riscatto, pagg. 237 e segg. (6) RUBINO, La compravendita, cit., pagg. 1025; GRECO – COTTINO, La vendita, cit., pagg. 331 e segg.; MIRABELLI, Dei singoli contratti, in Comm. Cod. civ., IV, 3, Torino, 1968, pagg. 123 e segg.; PELOSI, La proprietà risolubile nella teoria del negozio condizionato, Milano, 1975, pagg. 353 e segg. (7) Cass., 6 marzo 1978, n. 1104; Cass., 10 marzo 1979, n. 1493; Cass., 14 aprile 1981, n. 2245; Cass., 12 dicembre 1986, n. 7385. (8) PELOSI, op. cit., pagg. 353. (9) RUBINO, La compravendita, cit., pag. 1028. (10) Cass., 8 febbraio 2007, n. 2752; Cass., 27 febbraio 1991, n. 2126; Cass., 3 aprile 1989, n. 1611; Cass., 11 gennaio 1988, n. 46; Cass., 16 aprile 1987, n. 3784; Cass., 3 giugno 1983, n. 3800. (11) Cass., 11 febbraio 1998, n. 1396. Per Cass. 20 luglio 1999 n. 7740, il collegamento tra negozi è configurabile anche quando siano stipulati tra soggetti diversi purché legati da un nesso teleologico e dal comune intento delle parti di perseguire, oltre all’effetto tipico di ognuno di essi, anche un ulteriore risultato concreto derivante dal collegamento negoziale. (12) Cass., 24 novembre 2005, n. 150. (13) BOCCHINI, op. cit., pag. 691. (14) CILLO – D’AMATO – TAFANI, Dei Singoli Contratti, Vol. I, Milano 2005, pag 154. (15) Cass., 3 aprile 1989, n. 1611; Cass., 27 settembre 1994, n. 7882; Cass., 13 dicembre 1994, n. 10648. (16) Cfr., fra le tante, Cass. 2 giugno 1978 n. 3812; Cass., 14 dicembre 1973, n. 3414 ed indirettamente Cass. 12 dicembre 1986 n. 7385. (17) App. Milano, 24 dicembre 1993. (18) BIANCA, La vendita e la permuta, Torino 1993, pag. 692. (19) BIANCA, op. ult. cit., pag 692. (20) Relativamente a quest’ultima ipotesi, è bene precisare che non tutti i contratti di locazione che seguono ad una vendita con patto di riscatto sono indici di una cessione in garanzia. Ed invero, ben può darsi il caso che la locazione sia conclusa come contratto autonomo, svincolato dalla precedente vendita ed a condizioni legali, specie se afferenti il canone, la durata e le altre pattuizioni inderogabili di legge. (21) BIANCA, La vendita e la permuta cit., pag 693. (22) Va opportunamente ricordato al riguardo la validità del c.d. patto MARCIANO, in base al quale il creditore, in caso di inadempimento, diviene definitivamente proprietario del bene dato in garanzia, ma con l’obbligo di restituire al debitore la differenza tra l’importo del credito ed il valore del bene, stimato in epoca successiva all’inadempimento stesso. In tal senso, cfr., IACUANIELLO BRUGI, voce Patto Commissorio, in Enc. Giur., Roma, 1990, Vol. XXII, pagg. 6/7; Perlingieri, Cessione dei Crediti, Artt. 1260-1267, in Comm. Cod. Civ., Sialoja e Branca, Bologna - Roma 1982, pagg. 41 e segg.; Cass., 27 novembre 1951, n. 2696; Cass., 21 luglio 1956, n. 2828. (23) BARALIS, Vendita per ragioni di garanzia e vendita per ragioni di bisogno, in Riv. Not. 2 –2009, pag. 326. (24) BARALIS, op. cit., pag. 328. (25) Cass., 11 aprile 1972, n. 1113; Gabrielli, Il Contratto preliminare, Milano, 1970, pag 315; LUMINOSO, La vendita con riscatto, cit., pag. 198.
  6. Assolutamente no! Poi non so se dipende dalle varie Camere di Commercio...
  7. In studio è capitato poco tempo fa un caso analogo (scissione di sas). Decorsi i 30 giorni è stata fatta richiesta del certificato di mancata opposizione e il tribunale l’ha subito rilasciato (secondo me non ponendosi neanche il problema). 😶 Ciao!
  8. C'è una recente risposta a quesito del CNN sul punto, che riporto testualente ( il caso era diverso ma il principio è lo stesso). "La questione non è tanto quella della unicità del supporto nel quale viene documentata l’attività svolta dalle due assemblee, quanto dell’unica documentazione di due assemblee che si svolgono in contemporanea da parte del medesimo notaio. In primo luogo, non pare, infatti, ipotizzabile che il notaio possa documentare contemporaneamente, con unico verbale, due diversi consessi relativi a organi di enti diversi che si svolgano nello stesso momento ancorché nello stesso luogo. In secondo luogo, si tratta pur sempre di organi (le assemblee) afferenti a due soggetti distinti, ciascuno dei quali deve autonomamente formare la propria volontà, che deve poi esser autonomamente documentata (si consideri, ad esempio, che la giurisprudenza, sia pur nella diversa ipotesi della delibera assunta congiuntamente dalle assemblee di due condomini non costituenti un supercondominio, ne ha affermato la giuridica inesistenza: Trib. Palermo, 26 giugno 2003, in Giur. merito, 2004, 2472). In altri termini, se non può escludersi che le due assemblee avvengano nello stesso luogo e siano documentate dallo stesso soggetto, va invece escluso che il tutto avvenga contemporaneamente e sia unitariamente verbalizzato dallo stesso notaio. In definitiva, se il soggetto verbalizzante è unico, è sempre necessario che vi sia uno iato temporale tra l’una e l’altra assemblea. Se tale separazione temporale sussiste, il medesimo verbalizzante potrà far ricorso sì ad un unico documento, ma questo, comunque, conterrà due atti (i verbali di ciascuna delle due assemblee) giuridicamente distinti". Ciao!
  9. Tizio parecchi anni fa compra da Caio un terreno, sul quale sono presenti due baracche (nel senso letterale del termine), ovviamente non accatastate e per le quali, in atto, non viene citato alcun titolo abilitativo, nemmeno tramite dichiarazione ante 67 (viene allegato solo il CDU). Caio, dopo aver ottenuto dal Comune (non si sa bene come) un provvedimento per la costruzione di un deposito (al posto delle baracche), ha ora intenzione di vendere questo deposito a Sempronio. Il notaio chiamato a redigere l'atto si rifiuta di stipularlo, in quanto nell'atto di provenienza non si fa alcun accenno alle baracche, dicendo sostanzialmente che il problema va risolto dal Notaio che ha stipulato il primo atto. Secondo voi è ammissibile un atto (a naso direi bilaterale) con cui le parti orginarie dell'atto di vendita: a) dichiarano che sul terreno originario erano presenti delle baracche; b) dichiarano che, rientrando nella categoria dei manufatti precari, privi di fondazione, non stabilmente infissi al suolo, non avendo una ordinaria autonoma suscettibilità reddituale, non costituivano oggetto di inventariazione a Catasto ( D.M. 28/1998 articolo 3 comma 3); c) procedono alla conferma ex art. 40 comma 3 legge 47/1985, tramite dichiarazione ante 67; Non so bene come uscire da sto casino Grazie in anticipo a chiunque possa o voglia rispondere
  10. non riesco ad allegarlo, lasciami una mail che te lo mando...
  11. La stipula di un fondo patrimoniale, come diceva Pinturicchio, costituisce una convenzione matrimoniale. L'opinione maggioritaria in dottrina esclude la possibilità per i coniugi di conferire procure (generali o speciali) a stipulare convenzioni matrimoniali perchè “le convenzioni matrimoniali, in ragione della loro incidenza sul profilo patrimoniale dello status coniugale, inteso nella sua qualificazione soggettiva di esse del soggetto nell’ordinamento, sono negozi essenzialmente bilaterali o plurilaterali e strettamente personali, che non tollerano alcuna forma di rappresentanza volontaria o legale”. La questione comunque è discussa perchè, per altri autori, tale possibilità è ammissibile, in assenza di divieti espressi al ricorso alla rappresentanza volontaria, con l'unico “limite” rappresentato dalla forma pubblica e dalla presenza dei testimoni, ex art. 1392 c.c. Segnalo, da ultimo, la sentenza della Cassazione n. 9425 del 2015 (oggetto di una segnalazione del CNN che riporto testualmente) che, "pur non prendendo posizione sulla questione relativa all'ammissibiltà della procura a stipulare convenzioni matrimoniali, esclude la responsabilità del notaio ex art. 28 per aver ricevuto due procure generali, laddove sia previsto in ognuna di esse una clausola che conferisce al rappresentante la facoltà di stipulare convenzioni matrimoniali, ed in particolare convenzioni di separazioni dei beni, di comunioni convenzionali, di costituzione di fondi patrimoniali, e le medesime convenzioni modificare in quanto la sussistenza di un indirizzo della dottrina che ritiene l’ammissibilità di una siffatta procura elimina in radice la eventualità di una manifesta contrarietà all’ordine pubblico delle procure generali ricevute dal notaio". Per quanto concerne la procura a stipulare un vincolo di destinazione, credo che sia assolutamente ammissibile. Ciao
  12. La società italiana Alfa s.r.l. delibera l'approvazione del progetto di fusione transfrontaliera in una società di diritto inglese. Leggendo il d. lgs. 108/2008 e le massime del Consiglio di Milano mi sembra di aver capito che nel caso in cui la società incorporante non preveda l'atto pubblico, l'atto di fusione deve essere stipulato dal notaio italiano. In Inghilterra è previsto il deposito del progetto presso una speciale registro (assimilabile al nostro registro imprese), successivamente "omologato" da una speciale Corte: tale omologa può essere equiparata all'atto pubblico? Il mio notaio ritiene sufficiente (per la cancellazione della società italiana incorporata dal registro imprese italiano) un atto di deposito di documento estero (tradotto e apostillato) di questa cosiddetta omologa ma in realtà io non sono molto convinto. A qualcuno è mai capitato? Grazie in anticipo a chiunque possa o voglia rispondere.
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