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Lupo Albe

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  1. Onestamente faccio fatica a comprendere questa continua saccenza (talvolta unità a sarcasmo) nei tuoi interventi....a lungo andare (senza offesa) risulta alquanto fastidiosa. ciao
  2. Scusami, ho letto la domanda velocemente (e male) 😞 Provando un po' a ragionarci su, mi sentirei di risponderti che in entrambe le ipotesi che hai descritto (legittimario leso che non accetta l'eredità e legittimario pretermesso che rinuncia all'azione di riduzione) l'azione surrogatoria non può essere esercitata dai creditori del de cuius, difettandone i presupposti. In primo luogo la qualità di creditore del soggetto agente, che come dicevi anche tu è creditore del de cuius e non del legittimario leso/pretermesso. In secondo luogo manca l'interesse specifico ed attuale del creditore, che nel caso di specie mi sembra generico e di mero fatto. Ciao!
  3. Nel caso in cui il legittimario pretermesso sia rimasto inerte la Cassazione recentemente (sentenza 16623/2019) ha stabilito che i creditori possano surrogarsi allo stesso, esercitando l'azione di riduzione a lui spettante. Nel caso di rinuncia all'azione di riduzione sembra prevalere la tesi secondo cui il creditore del rinunciante non può impugnare la rinuncia (ma in senso contrario recentemente si è espressa la Corte di Appello Napoli sentenza 118 de 12 gennaio 2018). Nel caso in cui il legittimario leso non accetti l'eredità occorre distinguere: se rinuncia, i creditori possono farsi autorizzare ad accettare l'eredità in nome e luogo del rinunzante (art. 524 c.c.). Nelle more del decorso del termine prescrizionale entro il quale il chiamato può accettare l'eredità, il suo creditore personale può esperire l'actio interrogatoria ex art. 481 c.c. Ciao
  4. La ratio dell'accettazione con beneficio d'inventario è garantire i terzi legatari e i donatari contro i quali l'azione di riduzione viene proposta. L'obiettivo del legislatore è stato predisporre uno strumento idoneo alla preventiva constatazione ufficiale dell'asse ereditario, in modo tale da evitare possibili abusi da parte del legittimario leso che agisce in riduzione il quale, senza inventario, potrebbe agire in riduzione anche nel caso in cui il relictum fosse capiente a soddisfare la quota di legittima spettantegli, a danno appunto dei terzi legatari e donatari (i quali, verosimilmente, non sono in grado di conoscere il valore dell'asse ereditario). Questa esigenza di tutela (ossia porre il convenuto in grado di conoscere l'entità dell'asse ereditario) viene meno nel caso in cui l'azione di riduzione sia rivolta nei confronti di un altro coerede, in quanto si presume che quest'ultimo conosca o quanto meno possa comunque conoscere con più facilità la consistenza del relictum, a prescindere dalla redazione dell'inventario. Ciao
  5. Se hai fatto sottoscrivere l'atto di ricevimento anche al Notaio e devi modificare il verbale devi per forza ricopiare. Se devi modificare solo la scheda, prima della sottoscrizione da parte del testatore, procederei come se fosse una normale postilla, ad esempio "Si cancella la parola...". Una postilla per una parola cancellata". Ciao
  6. La mia risposta relativa alle spese dava per scontato che la sentenza non fosse stata trascritta: se la situazione è quella che hai descritto, le spese devono essere a carico del Notaio (sul punto fossi io il cliente mi impunterei). Ciao
  7. Nel tuo caso non credo sia stato un errore del Notaio... Cerco di spiegarmi. Al momento della vendita avrà effettuato le visure ipotecarie, dalle quali evidentemente non risultava nulla altrimenti il Notaio se ne sarebbe accorto e non avrebbe stipulato l'atto (mi sembra strano che il Notaio non si sia accorto della trascrizione della confisca, ma tutto può essere). Secondo me la questione è questa: con la sentenza definitiva che accerta la lottizzazione abusiva il giudice penale dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati (credo sia proprio il caso che ti riguarda) con conseguente automatica acquisizione dei terreni al patrimonio del Comune dove sono situati. La sentenza deve essere trascritta presso i Registri Immobiliari a cura della Cancelleria ma il problema è che a livello pratico questo non accade quasi mai. Credo che il problema sia derivato da lì. Venendo alle tue domande, credo sia opportuno non comunicare niente alla Banca (visto che tra l'altro i terreni non sono stati ipotecati), mentre per costi di regola funziona come ti ha detto il Notaio, ossia metà per uno tra le parti del contratto originario. Ciao
  8. In una nota la Direzione Generale degli Affari Interni del Dipartimento per gli Affari di Giustizia (DAG) ha aggiornato il bilancio della correzione degli elaborati dei candidati che hanno partecipato alle prove che si sono svolte nei primi giorni di aprile dello scorso anno, relative al concorso per 300 posti di notaio bandito con decreto del 16 novembre 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – 4a Serie Speciale Concorsi – n. 93 del 23 novembre 2018. Alla data del 31 maggio 2020 sono state aperte 893 buste e sono stati valutati idonei n.150 candidati. La Direzione Generale degli Affari Interni ricorda inoltre che a partire dal 25 maggio 2020, ai sensi dell’art. 254 D.L. 19 maggio 2020 n. 34, è consentita la correzione degli elaborati scritti con modalità di “collegamento a distanza”.
  9. UFFICIO STUDI Segnalazioni Novità Giurisprudenziali PATTO PARASOCIALE CONTENENTE UNA RUSSIAN ROULETTE CLAUSE (Tribunale di Roma 13 giugno 2017) Il Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia di impresa, con sentenza del 13 giugno 2017, affronta la questione della validità di una clausola russian roulette contenuta in un patto parasociale stipulato da due soci paritari di una S.p.a., diretta a risolvere il rapporto sociale, mediante l’uscita forzata di uno dei due partner e la conseguente acquisizione dell’intero capitale sociale da parte dell’altro, nel caso si verificassero talune ipotesi, specificatamente indicate, di “stallo” gestionale (dead-lock). Si tratta, a quanto ne consta, della prima pronuncia che esamina i profili di legittimità di siffatte clausole, che normalmente prevedono, al verificarsi di conflitti o stalli non altrimenti risolvibili (trigger events) tra i soci, la possibilità per un socio di formulare un’offerta di acquisto, a un dato prezzo, della partecipazione dell’altro socio che godrà al contempo di due opzioni: a) accettare l’offerta altrui alle condizioni proposte; b) acquistare a sua volta al prezzo proposto la quota dell’offerente (in argomento, cenni in BUSI, I quorum assembleari della s.r.l. e la loro derogabilità, in Studi e materiali, 2011, 1283; DIVIZIA, Patto di opzioni put and call, in Società, 2017, 343 ss.; DE LUCA, Ancora sulle clausole statutarie di accodamento e trascinamento (tag e drag-along). Possono essere introdotte a maggioranza?, in Banca borsa tit. cred., 2013, 65; D’ALESSANDRO, Patti di co-vendita (tag along e drag along), in Riv. dir. civ., 2010, 374 ss. spec. 409; RESTANO, Impossibilità di funzionamento dell'assemblea e clausola compromissoria, in Giur. comm., 2007, II, 1088; PICONE, Contratti di acquisto di partecipazioni azionarie, Milano, 1995, 146 ss.; BIANCONI, Patti parasociali e joint ventures, in Società, 1995, 277 ss.; DRAETTA, Un esempio di "russian roulette clause" per la soluzione di "dead-locks", in Dir. comm. int., 1992, 515; DAINO, Tecniche di soluzione del "deadlock": la soluzione contrattuale del disaccordo tra soci nelle joint venture paritarie, in Dir. comm. int., 1988, 151). Nell’ipotesi in esame, in cui la società era partecipata da due soci con partecipazione ciascuno del 50%, il patto parasociale prevedeva che, nel caso del verificarsi di una situazione di stallo (inattività dell’organo amministrativo o dell’assemblea concernente rispettivamente, atti di gestione ordinaria e approvazione del bilancio o dei provvedimenti exart. 2447, c.c.), era riconosciuto al socio A il diritto di determinare il prezzo della propria partecipazione azionaria (senza necessità di indicare i criteri di valutazione per la sua concreta determinazione), invitando il socio B o ad acquistare la partecipazione posseduta da A - ovvero - alternativamente e a sua scelta - a cedere ad A la propria partecipazione . Inoltre, si prevedeva che il patto avesse durata quinquennale e che il caso di mancato rinnovo alla scadenza costituisse esso stesso situazione di stallo tale da legittimare l’attivazione della clausola. La legittimità della russian roulette clause sotto il profilo della meritevolezza degli interessi e in rapporto all’equa valorizzazione della partecipazione sociale La prima questione affrontata e risolta affermativamente dal Tribunale riguarda la ricorrenza di interessi meritevoli di tutela nella previsione in esame, rilevandosi, innanzitutto, come la clausola avesse la finalità di risolvere le situazioni di impossibilità deliberativa di un organo e, quindi, di stallo decisionale che possono determinarsi laddove i soci detengano ciascuno, come nel caso di specie, una partecipazione pari alla metà del capitale sociale ovvero qualora i quozienti costitutivi o deliberativi siano commisurati in maniera tale da pretendere la partecipazione o il voto favorevole di una minoranza, titolare in definitiva di un sostanziale diritto di veto. Situazioni, queste, in cui l’incapacità decisionale dell’organo deliberativo determina una causa di scioglimento della società (art. 2484 primo comma n. 3 c.c.) che conduce alla dissoluzione dell’impresa economica che porta, a sua volta, alla fase di liquidazione e di disinvestimento. In tale prospettiva, secondo il Tribunale, la finalità di risolvere uno stallo decisionale a tutela dell’affare comune appare, dunque, certamente meritevole di protezione da parte dell’ordinamento in quanto consente, da un lato, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e, dall’altro, di evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società: e si tratta di finalità che ha ben presente lo stesso legislatore laddove, proprio al fine di evitare lo stallo, vieta espressamente di elevare statutariamente il quorum costituivo dell’assemblea ordinaria di seconda convocazione nella società azionaria con riferimento alle decisioni in materia di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali (art. 2369 quarto comma c.c.). Al fine di risolvere lo stallo, la clausola della roulette russa svolge sia la funzione di selezionare quello fra i contraenti obbligato ad acquistare o a vendere la propria partecipazione sia quella di giungere ad una determinazione del prezzo della compravendita. In altre parole, la pattuizione risolve lo stallo attraverso una riallocazione delle partecipazioni sociali all’interno della compagine sociale rimettendo ad una delle parti il potere di determinare il prezzo ed all’altra di scegliere tra la vendita o l’acquisto delle azioni. L’esame si sposta, quindi, proprio su tale profilo e sulla legittimità di una previsione che rimetta a uno solo dei due paciscenti la determinazione del prezzo, rilevandosi come la circostanza che il soggetto che è chiamato a determinare il prezzo operi “al buio” non conoscendo (non potendo conoscere) le determinazioni che l’oblato vorrà assumere (quella di cedere la propria partecipazione ovvero di acquistare quella dell’offerente) crei un meccanismo che risulta, sotto il profilo causale, intrinsecamente “equilibrato” poiché alla determinazione unilaterale del prezzo si accompagna il “rischio” di perdere, per quel prezzo, la propria partecipazione all’affare. Il che da un lato comporta una riduzione del rischio di possibili abusi, e, dall’altro lato, esclude che tale determinazione del corrispettivo possa considerarsi rimessa al mero arbitrio di una delle parti: al potere di determinare il corrispettivo per la compravendita delle azioni da parte del primo socio fa da contraltare il diritto del secondo di approfittare, in un senso o nell’altro, di valutazioni erronee per difetto o per eccesso. La terza questione riguarda, sempre sul piano della determinazione del corrispettivo, la possibile interferenza delle norme in tema di valorizzazione della partecipazione sociale per il caso di exit del socio. Si traccia un parallelo con le clausole c.d. drag along (di covendita o trascinamento), rilevandosi sin da subito come queste svolgano tuttavia la diversa funzione di consentire al socio di maggioranza di agevolare la cessione laddove il possibile acquirente non intenda effettuare l’investimento se non acquistando l’intero capitale sociale e, per altro, alla minoranza di condividere un prezzo che incorpora in sé anche il valore del controllo che, altrimenti, sarebbe appannaggio della sola maggioranza azionaria e che, invece, viene ad essere distribuito in misura proporzionale (sulla necessità di rispettare il principio di cd "equa valorizzazione della quota" del socio "forzato" alla cessione, dal ultimo, Trib. Milano, 22 dicembre 2014, in CNN Notizie del 21 aprile 2015, con nota di RUOTOLO – BOGGIALI, Introduzione a maggioranza di una clausola statutaria di esclusione e di covendita forzata nella s.r.l. Sul punto, v. l’Orientamento H.I.19 del COMITATO TRIVENETO DEI NOTAI, Limiti di validità delle clausole statutarie che obbligano determinati soci a cedere le proprie azioni nel caso in cui altri soci decidano di alienare le loro). Ed è proprio la diversa funzione tra le due tipologie di clausole che induce il Tribunale ad escludere (in linea con una parte della dottrina: DIVIZIA, Patto di opzioni put and call, cit., 354) che nel caso di russian roulette clause si debba far riferimento ai criteri di valorizzazione della partecipazione dettati per il recesso (in specie dall’art. 2437-ter, c.c.) che pure una parte della giurisprudenza ritiene applicabili in caso di attivazione della clausola drag along. Proprio perché diretta ad evitare la situazione di stallo, il valore da prendere a riferimento (quale equa valorizzazione) dovrebbe semmai essere costituito dal valore che il socio otterrebbe in sede di liquidazione della società e non già quello relativo alla liquidazione della quota del recedente: e nella fase liquidatoria, venute meno le prospettive reddituali della società, i criteri di determinazione del valore della partecipazione non sono quelli dettati per il recesso. Né, per lo stesso meccanismo di funzionamento della clausola della roulette russa, appare possibile invocare detti criteri in forza di una equiparabilità della vicenda con quella del riscatto azionario: se è vero che il socio è assoggettato alla determinazione del valore operata dall’altro socio, è altrettanto vero che a lui è concessa la scelta tra cedere la propria partecipazione ovvero acquisire quella di proprietà del socio che ha operato quella determinazione; una libertà di scelta tra vendere o acquistare all’altrui prezzo che non si verifica nel riscatto, in cui il socio non può far altro che subire l’altrui scelta di riscattare. Conclusivamente, non può ravvisarsi all’interno del diritto societario alcuna norma imperativa implicita che vieti o renda illegittima ex ante una clausola antistallo del tipo della roulette russa anche nel caso in cui la parte titolare del potere di determinare il prezzo non sia soggetta ad alcun criterio obiettivo da seguire e ciò a condizione che la clausola non porti, necessariamente, ad una determinazione iniqua. Ciò che l’ordinamento vuole non è tanto la fissazione di un valore intrinsecamente equo, ma che la clausola pattizia non consenta, a priori, di fissare un valore manifestamente iniquo. Rapporto con il divieto del patto leonino Il Tribunale è chiamato anche a valutare il possibile contrasto della clausola con il divieto di patto leonino (art. 2265 c.c.), risolvendo la questione negativamente. Le clausole antistallo non sono idonee - tanto per la loro finalità che per la loro struttura - ad escludere un socio dalla responsabilità della gestione ovvero a consentire ad uno di essi di approfittare di una determinata situazione per escludere l’altro. Infatti, la parte cui è attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento, essendo tale facoltà vincolata al verificarsi di uno degli eventi, indicati nella clausola stessa, di incapacità decisionale delle società o di scadenza del patto parasociale. La circostanza che l’avvio della procedura sia limitata al verificarsi di alcuni eventi impedisce alla parte di approfittare di particolari momenti favorevoli (ad es., un momento di forte crescita della società e, dunque, di valorizzazione positiva delle partecipazioni) per escludere l’altro socio dalla partecipazione societaria conseguendo le utilità che sarebbero a questi spettate. Al contrario, fintanto che la società resta pariteticamente partecipata ed operativa, ciascun socio consegue gli utili o subisce la perdita di valore della partecipazione secondo le regole ordinarie senza avere alcun potere di interferire sulla composizione societaria. Inoltre, la mancata predeterminazione del valore attribuibile alla partecipazione sociale da acquistare o da cedere in conseguenza del verificarsi dell’evento di stallo esclude la violazione dell’art. 2265 c.c.: infatti, proprio una eventuale predeterminazione consentirebbe al socio titolare del potere di iniziativa di approfittare di incrementi o di decrementi del valore della società in modo da tentare di acquisire la partecipazione della controparte ad un valore inferiore a quello di mercato ovvero di cedere la propria per un corrispettivo superiore a quello di mercato. Il mancato rinnovo del patto parasociale come “situazione di stallo” Fra le doglianze delle parti attrici v’era anche quella del possibile conflitto della clausola in questione, nella parte in cui prevedeva che il mancato rinnovo del patto parasociale alla sua scadenza costituisse esso stesso situazione di stallo tale da legittimare l’attivazione della clausola, con il disposto dell’art. 2341-bis, c.c., per il quale «i patti parasociali non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza. Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di centottanta giorni». Secondo il Tribunale, il mancato rinnovo del patto parasociale può essere legittimamente assunto come ipotesi di stallo (trigger event😞 infatti, in una società pariteticamente partecipata, l’esistenza di un patto parasociale risulta se non indispensabile, certamente importante per garantire la continuità dell’attività imprenditoriale perché consente di disciplinare alcuni aspetti dell’organizzazione sociale sui quali un accordo assembleare potrebbe essere assai problematico. La previsione è volta a disciplinare ex ante la ridefinizione degli assetti proprietari e di governo per il caso in cui il rapporto parasociale cessi di esistere. Il che, del resto, è pienamente conforme alla funzione di pianificazione assunta dal patto parasociale. Il meccanismo ideato dalle parti, entrambe titolari di una partecipazione significativa e interessate ad influire sulla gestione della società, non ha la finalità di cristallizzare il patto oltre i limiti consentiti dalla legge (ipotesi nella quale si configura la violazione dell’art. 2341-bis, c.c.), ma di evitare il rischio di uno stallo decisionale tra i due soci nel caso di scioglimento del patto. Antonio Ruotolo e Daniela Boggiali
  10. La Cassazione nel 2017 (sentenza 22259) affronta l'argomento, aderendo alla tesi della cristallizzazione della quota anche nel caso di rinuncia all'eredità del legittimario; per non saper nè leggere nè scrivere, al concorso seguirei questa tesi tutta la vita. Sull'argomento c'è un bell'articolo scritto a quattro mani da Antonio Mattera e Carmine Romano su Notariato Ipsoa 5/2018, nel caso ti servisse lasciami una mail in privato che te lo giro. Ciao
  11. Non ho capito: il condono è ancora in corso o è stata rilasciata dal Comune la concessione in sanatoria?
  12. Terra terra: "Lego a carico dell’eredità e a favore di.... il diritto ad ottenere, entro il termine del.... decorrente dall’ apertura della mia successione, la stipula tra i miei eredi e.... (proprietario della casa) di un patto di opzione relativo alla vendita della casa di quest’ultimo sita in... alla via... (descrizione), con deviazione degli effetti ex art. 1411 c..c a favore di..." Le condizioni del patto di opzione dovranno, secondo me, essere stabilite di comune accordo tra eredi onerati e proprietario della casa e non unilateralmente dal testatore. Ciao
  13. La legge applicabile ai regimi patrimoniali tra coniugi e agli effetti patrimoniali delle unioni registrate nei Regolamenti europei (CE) 24 giugno 2016, n. 2016/1103 e n. 2016/1104 1. Ambito di applicazione I Regolamenti (CE) 24 giugno 2016, n. 2016/1103 e n. 2016/1104, che attuano la cooperazione rafforzata nel settore della competenza, della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni rispettivamente in materia di regimi patrimoniali tra coniugi e in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate, muovono entrambi dalla decisione (UE) 2016/954 del Consiglio, del 9 giugno 2016, che autorizza una cooperazione rafforzata nel settore della competenza, della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali delle coppie internazionali, con riferimento ai regimi patrimoniali tra coniugi e agli effetti patrimoniali delle unioni registrate. L’ampia coincidenza delle discipline in essi contenute ne suggerisce una trattazione congiunta, sicché, nel prosieguo, il riferimento sarà condotto ad entrambi i Regolamenti salvi gli specifici punti (es. i criteri di collegamento per l’individuazione della legge applicabile) in cui è necessario l’esame separato delle rispettive norme. I due Regolamenti hanno un ambito di applicazione limitato ad alcuni Paesi dell’Unione Europea, e cioè agli Stati che partecipano a tale cooperazione rafforzata: tali sono Belgio, Bulgaria, Repubblica Ceca, Germania, Grecia, Spagna, Francia, Croazia, Italia, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Austria, Portogallo, Slovenia, Finlandia e Svezia, cui si è successivamente aggiunto Cipro. Ne consegue che gli Stati membri diversi da quelli menzionati (Danimarca, Estonia, Irlanda, Lettonia, Lituania, Polonia, Romania, Slovacchia, Ungheria e Regno Unito) continueranno ad applicare le rispettive regole di diritto internazionale privato, il che potrebbe dar luogo ad un conflitto tra ordinamenti, che invece non si potrà più verificare tra i Paesi cui i regolamenti si applicano[1]. L’applicazione dei nuovi regolamenti europei risulta limitata anche sul piano temporale. Il comma 3 dell’art. 69 di entrambi i regolamenti stabilisce, infatti, che le disposizioni sulla legge applicabile contenute nel capo III di ciascun regolamento (e quindi, gli artt. 20 – 35 Reg. 2016/1103 e 2016/1104) sono applicabili solo: - ai coniugi che hanno contratto matrimonio o che hanno designato la legge applicabile al loro regime patrimoniale a decorrere dal 29 gennaio 2019; - ai partner che hanno registrato la loro unione o che hanno designato la legge applicabile agli effetti patrimoniali della loro unione registrata a decorrere dal 29 gennaio 2019. Quindi, le regole di conflitto ivi previste troveranno applicazione ai matrimoni e alle unioni posti in essere a partire da tale data e agli accordi di scelta della legge applicabile stipulati da tale data. Ciò significa che anche dopo la data del 29 gennaio 2019, in presenza di matrimoni o unioni costituiti anteriormente si dovrà far riferimento alle regole di conflitto esistenti prima dell’entrata in vigore dei regolamenti e, pertanto, la disciplina di riferimento continuerà ad essere rappresentata, in prima battuta, rispettivamente dall’art. 30 e dall’art. 32-ter della legge 31 maggio 1995, n. 218. Quanto all’ambito oggettivo di applicazione, occorre muovere dal principio per cui l'Unione, al fine di attuare l'obiettivo di conservare e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone, in particolare se necessario al buon funzionamento del mercato interno, è tenuta a adottare misure nel settore della cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, che a norma dell’art. 81 TFUE, possono esser volte ad assicurare la compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di giurisdizione. Tra tali misure è stata da tempo ricompresa l'armonizzazione delle norme sul conflitto di leggi in materia di regime patrimoniale tra coniugi e delle unioni registrate. In conformità all'articolo 81 TFUE, i regolamenti si applicano nel contesto di regimi patrimoniali tra coniugi e delle unioni registrate con implicazioni transfrontaliere: si tratta di uno strumento in cui sono riunite tutte le norme applicabili ai regimi patrimoniali tra coniugi e agli effetti patrimoniali delle unioni registrate al fine di garantire alle coppie la certezza del diritto quanto ai loro beni e una certa prevedibilità. Ai sensi dell’art. 1 i Regolamenti si applicano ai regimi patrimoniali tra coniugi e delle unioni registrate, ma non riguardano la materia fiscale, doganale o amministrativa. Il regolamento 1103 lascia la definizione di «matrimonio» al diritto interno degli Stati membri. Quanto al Regolamento 1104, nel Considerando 16 si evidenzia come il modo in cui il diritto nazionale concepisce le forme di unione diverse dal matrimonio varia da uno Stato membro all'altro e sia quindi opportuno operare una distinzione tra coppie la cui unione è istituzionalmente formalizzata mediante registrazione davanti a un'autorità pubblica e coppie che vivono in unione di fatto. Sebbene siano legalmente riconosciute da alcuni Stati membri, le unioni di fatto non sono oggetto del Regolamento, che concerne solo le unioni registrate, il cui carattere formale permette di tenere conto della loro specificità e di definire norme ad esse applicabili in uno strumento dell'Unione[2]. A differenza del Regolamento 1103, che lascia la definizione di matrimonio al diritto interno degli Stati, il Reg. 1104 contiene, all’art. 3 e ai soli fini del Regolamento stesso, la nozione di «unione registrata» quale regime di comunione di vita tra due persone previsto dalla legge, la cui registrazione è obbligatoria a norma di legge e conforme alle formalità giuridiche prescritte da tale legge ai fini della sua creazione. Inoltre, come evidenziato nel Considerando 17 del Reg. 1104, nulla nel regolamento dovrebbe imporre a uno Stato membro la cui legge non prevede l'istituto dell'unione registrata di prevederlo nel diritto nazionale. L’ambito di applicazione dei due Regolamenti comprende tutti gli aspetti di diritto civile dei regimi patrimoniali tra coniugi e delle unioni registrate, riguardanti tanto la gestione quotidiana dei beni della coppia quanto la liquidazione del regime patrimoniale, in particolare in seguito a separazione personale o morte di un coniuge o del partner. In tal senso, nell’ambito delle definizioni, l’art. 3 del Reg. 1103 stabilisce che per «regime patrimoniale tra coniugi» si intende l'insieme delle norme che regolano i rapporti patrimoniali dei coniugi tra loro e rispetto ai terzi in conseguenza del matrimonio o del suo scioglimento. Come emerge dal Considerando 18 del Reg. 1103, il termine «regime patrimoniale tra coniugi» comprende non soltanto le norme alle quali i coniugi non possono derogare ma anche le norme facoltative eventualmente concordate dai coniugi in conformità alla legge applicabile, nonché le eventuali norme dispositive della legge applicabile. Esso comprende non soltanto il regime dei beni specificamente ed esclusivamente contemplato da determinate legislazioni nazionali in caso di matrimonio, ma anche tutti i rapporti patrimoniali, tra i coniugi e rispetto ai terzi, che derivano direttamente dal vincolo coniugale o dallo scioglimento di questo. E l’omologo art. 3 del Reg. 1104 precisa che per «effetti patrimoniali di un'unione registrata» si intendono l'insieme delle norme che regolano i rapporti patrimoniali dei partner tra loro e verso terzi, in conseguenza del rapporto giuridico creato dalla registrazione dell'unione o del suo scioglimento. Ambedue i Regolamenti precisano che sono esclusi dall’ambito di applicazione (art. 1): -le questioni relative alla capacità giuridica generale dei coniugi o dei partner; all'esistenza, la validità o il riconoscimento di un matrimonio o di un’unione registrata, che continuano a essere disciplinate dal diritto nazionale degli Stati membri, comprese le loro norme di diritto internazionale privato; -le obbligazioni alimentari tra coniugi o tra partner che sono disciplinate dal regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio; -le questioni relative alla successione a causa di morte di un coniuge o del partner, disciplinate dal regolamento (UE) n. 650/2012[3]; -le questioni relative ai diritti di trasferimento o adeguamento tra coniugi o tra partner dei diritti alla pensione di anzianità o di invalidità, indipendentemente dalla loro natura, che sono maturati durante il matrimonio e che non hanno generato reddito da pensione nel corso dello stesso. -la natura dei diritti reali. Come si vedrà nel prosieguo, i Regolamenti consentono la creazione o il trasferimento derivante dal regime patrimoniale tra coniugi o dell’unione registrata di un diritto su un bene immobile o mobile secondo la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi, senza tuttavia poter incidere sul numero limitato (numerus clausus) dei diritti reali conosciuti nel diritto nazionale degli Stati membri. Lo Stato membro non è quindi tenuto a riconoscere un diritto reale su un bene situato sul suo territorio se il diritto reale in questione non è contemplato dalla sua legge nazionale: per consentire tuttavia ai coniugi e ai partner di godere dei diritti che sono stati creati o trasferiti loro per effetto del regime patrimoniale, il regolamento prevede l'adattamento del diritto reale non riconosciuto al diritto reale equivalente più vicino previsto dalla legge di tale altro Stato membro. -i requisiti relativi all'iscrizione in un registro di un diritto su beni immobili o mobili - spettando alla legge dello Stato membro in cui è tenuto il registro determinare (per i beni immobili, la lex rei sitae) le condizioni legali e le modalità dell'iscrizione nonché alle autorità incaricate, come registri fondiari o notai, di verificare che tutti i requisiti siano rispettati e che la documentazione presentata o prodotta sia sufficiente o contenga le informazioni necessarie – nonché gli effetti dell'iscrizione di un diritto nel registro, giacché è la legge dello Stato membro in cui è tenuto il registro a determinare se l'iscrizione ha, per esempio, un effetto dichiarativo o costitutivo. 2. Universalità e unitarietà della legge applicabile, esclusione del rinvio Alla legge applicabile è dedicato il Capo III di entrambi i Regolamenti. La disciplina in essi contenuta ha carattere universale, in quanto ai sensi dell’art. 20 di entrambi i regolamenti la legge da essi designata si applica anche ove non sia quella di uno Stato membro. Peraltro, nei Considerando 43 del Reg. 1103 e 42 del Reg. 1104 si esplicita la necessità che i coniugi e i partner conoscano in anticipo la legge applicabile al loro regime patrimoniale, consentendo così ai cittadini di beneficiare, nel rispetto della certezza del diritto, dei vantaggi offerti dal mercato interno. L’obiettivo è quello di introdurre norme armonizzate sul conflitto di leggi per evitare risultati contraddittori, garantendo, da un lato, che la regola generale sia quella per cui il regime patrimoniale tra coniugi è regolato da una legge prevedibile con la quale presenta collegamenti stretti, e, dall’altro lato, ai fini della certezza del diritto e onde evitare la frammentazione del regime patrimoniale, che detta legge regoli l'intero regime, ossia tutti i beni oggetto del regime, indipendentemente dalla loro natura o dal fatto che siano situati in un altro Stato membro o in uno Stato terzo. A tal fine viene sancita, con l’art. 21, l’unità della legge applicabile, in base alla quale la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi o agli effetti patrimoniali di un'unione registrata ai sensi degli articoli 22 o 26 si applica alla totalità dei beni rientranti in tale regime, indipendentemente dal luogo in cui si trovano i beni. Nell’ottica di garantire la certezza del diritto in ordine ai negozi giuridici dei coniugi e dei partner, i regolamenti 1103 e 1104 del 2016, a differenza di quanto previsto nella nostra attuale disciplina di diritto internazionale privato, presentano la caratteristica di escludere l’operare del rinvio: ai sensi, infatti, dell’art. 32 di ciascun regolamento, qualora la regola di conflitto sancisce l'applicazione della legge di uno Stato, essa si riferisce all'applicazione delle norme giuridiche in vigore in quello Stato, ad esclusione delle norme di diritto internazionale privato. Ciò significa che quando, per effetto dei criteri di collegamento, dovesse trovare applicazione la legge straniera, non occorrerà prendere inconsiderazione le norme di conflitto dell’ordinamento straniero, bensì si dovrà procedere a un’immediata verifica del regime patrimoniale estero applicabile in via generale. Come sottolineato, si esclude, dunque, il rinvio, a differenza di quanto avviene facendo applicazione degli artt. 29 e 30 e 32-ter della legge 218/1995, per i quali vale il disposto dell’art. 13, il quale stabilisce che quando «è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato: a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio; b) se si tratta di rinvio alla legge italiana»[4]. In sostanza, se si tratta di matrimonio o unione registrata successiva al 29 gennaio 2019 o rispetto alle quali sia stata effettuata una scelta della legge applicabile posteriore a tale data, il criterio di collegamento che dovesse condurre all’applicazione dell’ordinamento straniero avrà riguardo direttamente alle norme sostanziali (irrilevante essendo l’eventuale “rinvio” contenuto nelle norme di d.i.p. di tale Stato, che qui non vengono in questione). Viceversa, se si tratta di matrimoni o unioni registrate anteriori al 29 gennaio 2019, si continuerà a far riferimento agli artt. 29 e 30 e 32-ter della legge 218 per individuare la legge applicabile e, se questa dovesse esser la legge straniera, si dovrà in primo luogo tener conto delle norme di diritto internazionale privato di detto ordinamento (compresa l’eventuale norma contenente il rinvio). E così, ad esempio, se si tratta di matrimonio o unione contratti nel 2016 da due cittadini britannici residenti in Inghilterra che acquistano un immobile in Italia, gli artt. 29 e 30 e 32-ter condurranno all’applicazione del diritto inglese, compreso il principio della lex rei sitae che comporta il richiamo della legge italiana anche (secondo l’orientamento prevalente) per i profili di diritto patrimoniale della famiglia. Nella stessa fattispecie, ma con matrimonio o unione registrata successivi al 29 gennaio 2019, il richiamo al diritto inglese sarà direttamente alla disciplina sostanziale, con esclusione, quindi, del principio della lex rei sitae che rappresenta comunque una norma di conflitto e con diretta applicazione del “non regime” proprio di quel Paese. 3. La legge applicabile: professio iuris e criteri di collegamento Le norme di riferimento per l’individuazione delle regole di conflitto in materia di effetti patrimoniali del matrimonio e delle unioni registrate sono, per entrambi i regolamenti, l’art. 22, che attribuisce ai coniugi e ai partner la facoltà di designare o modificare di comune accordo la legge applicabile agli effetti patrimoniali del matrimonio o dell’unione, e l’art. 26, che fissa i criteri di collegamento nell’ipotesi di assenza di scelta. 3.1 La legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi in mancanza di professio iuris Per quanto riguarda il regime patrimoniale tra coniugi, in assenza di professio iuris, l’art. 26 (CE) 24 giugno 2016, n. 2016/1103 individua tre criteri di collegamento successivi. In mancanza di un accordo dei coniugi, la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi è, infatti, la legge dello Stato: a) della prima residenza abituale comune dei coniugi dopo la conclusione del matrimonio; b) della cittadinanza comune dei coniugi al momento della conclusione del matrimonio; c) della legge dello Stato con cui i coniugi presentano assieme il collegamento più stretto al momento della conclusione del matrimonio, tenuto conto di tutte le circostanze. Come rileva la dottrina, il primo criterio, e cioè quello della prima residenza abituale comune dei coniugi dopo la conclusione del matrimonio, è sovente impiegato dai regolamenti in materia di diritto internazionale privato, da divenire quasi un elemento tipico di questo settore del diritto dell'Unione Europea[5]. L’auspicio, espresso nel Considerando 49 del Reg. 1103, è quello di conciliare la prevedibilità e l'esigenza di certezza del diritto con le circostanze della vita reale di una coppia: di qui, appunto, l’individuazione, come primo criterio della prima residenza abituale comune dei coniugi poco dopo il matrimonio, ancor prima della legge della cittadinanza comune dei coniugi al momento del matrimonio. Sotto tale profilo, è evidente il capovolgimento della prospettiva rispetto alle previsioni contenute nella legge 218 del 1995 che viceversa attribuiscono il primato al criterio della cittadinanza comune e solo in subordine evocano il criterio fattuale della prevalente localizzazione della vita matrimoniale. Il regolamento (UE) 2016/1103 non definisce, peraltro, il concetto di prima residenza abituale comune. Tuttavia, secondo parte della dottrina, le caratteristiche e il modo di funzionamento di tale criterio potrebbero essere ricavati dalla cospicua giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia pur riferita ad altri ambiti applicativi: la nozione di residenza abituale si articolerebbe, quindi, in un duplice momento oggettivo o fattuale o quantitativo, rappresentato dalla durata temporale della permanenza; e quello qualitativo, costituito dalla natura e dalle caratteristiche del soggiorno[6]. Si afferma così che nell’ambito dei rapporti familiari, la nozione di residenza abituale è legata all’idea d’integrazione del soggetto in un ambiente sociale e familiare, dovendosi a tal fine tener conto della durata, della regolarità, delle condizioni e delle ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro e del trasloco della famiglia in tale Stato, nonché di una serie di ulteriori elementi fattuali, complessivamente considerati[7]. In particolare, può esemplificativamente richiamarsi la pronuncia della Corte di giustizia 15 settembre 1994, in causa C-452/93, Fernandez che, con riguardo alla nozione di residenza abituale delle persone fisiche, ha chiarito che la residenza abituale è il luogo in cui l’interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale dei propri interessi, fermo restando che, ai fini della determinazione del luogo di residenza abituale, occorre tener conto di tutti gli elementi di fatto che contribuiscono alla sua costituzione. A tale riguardo rileva nello specifico la Corte che un’assenza sporadica e di breve durata dal Paese non implica che l’interessato abbia trasferito il centro permanente dei suoi interessi e non può pertanto essere considerato atto a comportare l’interruzione della sua residenza abituale in tale paese. È stato, peraltro, sottolineato come l’adozione del criterio della prima residenza abituale comune dopo il matrimonio possa frustrare l’esigenza di cristallizzare le regole di conflitto al momento della conclusione del matrimonio nell’ipotesi in cui, al momento della celebrazione del matrimonio, manchi una residenza comune e questa sia fissata in un momento successivo, anche dopo un notevole lasso di tempo[8]. Appare, quindi, opportuno valutare in che modo operi il criterio della prima residenza comune rispetto a tutti i possibili momenti in cui questa può essere stabilita dai coniugi. Può, infatti, accadere che la coppia abbia una residenza comune già prima della celebrazione del matrimonio e che questa rimanga tale anche al momento dell’unione, con la conseguenza che sin dal momento della celebrazione del matrimonio trova applicazione il predetto criterio della residenza abituale comune[9]. Lo stesso risultato si presenta nell’ipotesi in cui la coppia inizi a coabitare stabilmente dal giorno del matrimonio. Se invece, all’opposto, i coniugi non dovessero mai stabilire una residenza comune, verrebbero in rilievo gli ulteriori criteri della cittadinanza comune e, in mancanza, del collegamento più stretto al momento della conclusione del matrimonio. Da queste ipotesi va distinto il caso in cui la coppia stabilisca una residenza comune in un arco temporale successivo alla celebrazione del matrimonio non eccessivamente breve. Tale situazione sembra generare una scissione temporale in cui sono destinati a operare differenti criteri di collegamento. Per il periodo iniziale, infatti, non essendovi alcuna residenza comune, non possono che operare i criteri residuali della cittadinanza comune e, in mancanza, del collegamento più stretto al momento della conclusione del matrimonio. Si dia il caso di due coniugi, entrambi francesi, che non avevano originariamente residenza abituale comune né effettuato una scelta. Il criterio applicabile è quello della cittadinanza comune e, quindi, viene in rilievo la legge francese. Una volta stabilita, invece, una residenza comune che presenti le caratteristiche dell’abitualità, verrebbe in rilievo il diverso criterio della prima residenza abituale comune dopo il matrimonio[10]. Si dia il caso dei due coniugi francesi che dopo alcuni anni dal matrimonio stabiliscono per la prima volta una residenza abituale comune in Germania, con conseguente rilievo della legge tedesca. In tal caso, la legge inizialmente determinata come applicabile sulla base dei criteri subordinati (cittadinanza, collegamento più stretto) cede il passo, a seguito della sua istituzione, in un momento successivo al matrimonio, a quella della prima residenza abituale comune. Si tratta di una soluzione – che per l’esempio prospettato comporta un mutamento della legge applicabile ai rapporti patrimoniali, dalla legge francese a quella tedesca - imposta dal tenore complessivo della disciplina, che lascia comunque alcuni dubbi in ordine alla stabilità dei criteri di collegamento. Ciò tenuto conto, soprattutto, dell’auspicio espresso nel Considerando 46 del Reg. 1103, secondo cui «Al fine di garantire la certezza del diritto in ordine ai negozi giuridici e impedire che sia modificata la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi senza che i coniugi ne siano a conoscenza, non dovrebbe esservi alcuna modifica di tale legge senza manifestazione espressa della volontà delle parti». Va comunque escluso che questo mutamento, dipendente da elementi fattuali e non da una scelta espressa, possa produrre effetti retroattivi[11]. In mancanza della prima residenza abituale comune dei coniugi dopo la conclusione del matrimonio il criterio è quello della cittadinanza comune dei coniugi al momento della conclusione del matrimonio. Si tratta di criterio che peraltro non trova applicazione laddove i coniugi abbiano più di una cittadinanza comune al momento della conclusione del matrimonio: il paragrafo 2 dell’art. 26 prevede, infatti, espressamente, che «se i coniugi hanno più di una cittadinanza comune al momento della conclusione del matrimonio, si applicano solo le lettere a) e c) del paragrafo 1». Invero, il riferimento alla lett. a) non appare comprensibile, dato che il presupposto di una possibile rilevanza del criterio della cittadinanza è proprio costituito dalla inapplicabilità del criterio della prima residenza abituale comune. Dal tenore della disposizione emerge il chiaro riferimento “al momento della conclusione del matrimonio”: pertanto, ove si sia fatta applicazione del criterio residuale del collegamento più stretto al momento della conclusione del matrimonio non avendo i coniugi inizialmente fissato una residenza abituale comune né avendo la stessa cittadinanza, il successivo acquisto di una comune cittadinanza non sembrerebbe rilevare ai fini di un possibile mutamento “automatico” della legge applicabile; la cittadinanza comune rileva, infatti, solo se sussistente al momento della conclusione del matrimonio. In mancanza della prima residenza abituale comune dei coniugi dopo la conclusione del matrimonio e in assenza di una cittadinanza comune o in presenza di più cittadinanze comuni al momento della conclusione del matrimonio, vale, in ulteriore subordine, il criterio residuale della legge dello Stato con cui i coniugi presentano assieme il collegamento più stretto al momento della conclusione del matrimonio, tenuto conto di tutte le circostanze. Si rileva in dottrina come l'impiego di tale criterio di collegamento sia giustamente posposto alla cittadinanza comune dei coniugi a causa del margine di incertezza nell'individuazione della legge regolatrice che lo accompagna[12], tanto che si sottolinea, per questa ipotesi, l’opportunità di ricorrere alla professio iuris[13]. Si ritiene che il criterio del collegamento più stretto, pur formalmente distinto da quello della prevalente localizzazione della vita matrimoniale, a cui fanno ricorso gli articoli 29 e 30 della legge n. 218/1995, coincida con quest'ultimo nella sostanza, identiche dovendosi ritenere le circostanze di fatto da prendere in considerazione per la sua concretizzazione[14]. Si sottolinea come, a tal fine, possano assumere rilevanza il luogo di adempimento degli obblighi inerenti al rapporto matrimoniale avendo a riferimento il nucleo familiare complessivamente considerato e l’attuazione dell’indirizzo di vita comune. Potrà altresì rilevare la localizzazione dei figli minori e maggiorenni, la localizzazione dei beni della famiglia rispetto alla cui gestione si realizzi una collaborazione dei coniugi. Più in generale, potrà tenersi conto del luogo di prevalente assolvimento del dovere di collaborazione e di governo della famiglia, incluso il dovere di assistenza, nonché dell’opera eventualmente prestata per il buon andamento dell’attività imprenditoriale familiare e della contribuzione ai bisogni della famiglia[15]. Il paragrafo 3 consente una deroga, in casi eccezionali, al primo criterio della prima residenza abituale comune dei coniugi dopo la conclusione del matrimonio. Infatti, in via di eccezione e su richiesta di uno dei coniugi, l'autorità giurisdizionale competente a decidere su questioni inerenti al regime patrimoniale tra coniugi può decidere che il regime patrimoniale sia disciplinato dalla legge di uno Stato diverso da quello prima residenza abituale comune, se l'istante dimostra che: a) i coniugi hanno avuto l'ultima residenza abituale comune in tale altro Stato per un periodo significativamente più lungo di quello nello Stato di prima residenza abituale comune; b) entrambi i coniugi hanno fatto affidamento sulla legge di tale altro Stato nell'organizzazione o pianificazione dei loro rapporti patrimoniali. Si tratta di previsione – definita come clausola d’eccezione sui generis, volta a correggere sulla base del principio di prossimità, la localizzazione operata dalla regola di conflitto[16] – che 1) può applicarsi solo laddove la legge regolatrice indicata sarebbe quella di prima residenza abituale comune (non trovando applicazione ove i criteri fossero quelli delle lettere b) e c) dell'art. 26, par. 1) e presuppone che i coniugi non abbiano concluso una convenzione matrimoniale prima della data di stabilimento dell'ultima residenza abituale comune in tale altro Stato; 2) opera subordinatamente alla richiesta di uno dei coniugi; 3) richiede l’intervento l’autorità giurisdizionale competente 4) è subordinata alla dimostrazione di una diversa e più effettiva connessione legata alla duplice circostanza della maggior significatività sul piano temporale della residenza abituale in tale altro Stato e dell’affidamento, da parte di entrambi i coniugi, sulla legge di tale altro Stato nell’organizzazione o pianificazione dei loro rapporti patrimoniali; 5) è, secondo la dottrina[17], destinata a trovare applicazione solo nell'àmbito del procedimento giurisdizionale nel quale è invocata; fuori da questo procedimento la legge regolatrice rimane quella designata dall'art. 26, par. 1, lett. a). La legge così eventualmente individuata si applica sin dal momento della conclusione del matrimonio, salvo disaccordo dei coniugi: in tal caso, l’applicazione della legge del diverso Stato individuata per effetto della clausola d’eccezione decorre dallo stabilimento dell’ultima residenza abituale comune in tale altro Stato. E così, per esempio, se due coniugi con diversa nazionalità abbiano stabilito la prima residenza abituale comune in Francia, e, tuttavia, abbiano poi trasferito la loro residenza in Italia per un periodo significativamente più lungo confidando nell’applicazione ai loro rapporti patrimoniali della legge italiana, mediante la costituzione di un fondo patrimoniale o di un’impresa familiare ex art. 230-bis, c.c., ciascuno di essi potrà rivolgersi al giudice competente affinché decida per l’applicazione della legge italiana in luogo di quella francese. Applicazione che retroagirà sin dal momento del matrimonio, salvo che uno dei due coniugi si opponga, nel qual caso la legge italiana regolerà i rapporti patrimoniali solo dal momento in cui i due coniugi abbiano stabilito la residenza abituale in Italia. In ogni caso, l'applicazione della legge dell'altro Stato in forza della clausola d’eccezione non pregiudica i diritti dei terzi derivanti dalla legge applicabile ai sensi del paragrafo 1, lettera a). In altre parole, tornando al nostro esempio, se l’applicazione della legge italiana non può pregiudicare i diritti dei terzi derivanti dall’applicazione della legge francese, appare difficile affermare che il vincolo del fondo patrimoniale abbia effetto segregativo rispetto ai terzi che, appunto, confidando nell’applicazione della legge francese, potranno comunque aggredire i beni che vi sono costituiti. 3.2 La legge applicabile al regime patrimoniale delle unioni registrate in mancanza di professio iuris L’art. 26 del Reg. 1104 prevede che in mancanza di un accordo di scelta delle parti ai sensi dell'articolo 22, la legge applicabile agli effetti patrimoniali delle unioni registrate è quella dello Stato ai sensi della cui legge l'unione registrata è stata costituita. L’unico criterio è dunque quello dello Stato ai sensi della cui legge l’unione registrata è stata costituita, senza prevedere alcun concorso successivo con ulteriori criteri di collegamento. Una norma, quindi, che mira a conciliare la prevedibilità delle soluzioni e l’esigenza di certezza del diritto con le circostanze della vita reale della coppia[18] e che consente di realizzare, meglio di quanto avviene con la disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi nel Reg. 1103, l’obiettivo dell'immutabilità della legge applicabile agli effetti patrimoniali delle unioni registrate[19]. Ed è una soluzione che coincide nella sostanza con quella prevista dall’art. 32-ter, comma 4 della legge 218/1995, in cui il riferimento è alla legge dello Stato davanti alle cui autorità l’unione è stata costituita. Anche l’art. 26 del Reg. 1104 consente una deroga, in casi eccezionali al criterio dello Stato ai sensi della cui legge l'unione registrata è stata costituita. Infatti, in via di eccezione e su richiesta di uno dei partner, l'autorità giudiziaria competente a decidere su questioni inerenti agli effetti patrimoniali di un'unione registrata può decidere che la legge di uno Stato diverso se la legge di tale altro Stato attribuisce effetti patrimoniali all'istituto dell'unione registrata e se l'istante dimostra che: a) i partner avevano l'ultima residenza abituale comune in tale Stato per un periodo significativamente lungo; b) entrambi i partner hanno fatto affidamento sulla legge di tale altro Stato nell'organizzazione o pianificazione dei loro rapporti patrimoniali. Anche qui si tratta di clausola d’eccezione sui generis che: 1) presuppone che i partner non abbiano concluso una convenzione tra partner prima della data di stabilimento dell'ultima residenza abituale comune in tale altro Stato; 2) opera subordinatamente alla richiesta di uno dei partner; 3) richiede l’intervento l’autorità giurisdizionale competente; 4) è subordinata alla dimostrazione di una diversa e più effettiva connessione legata alla duplice circostanza della maggior significatività sul piano temporale della residenza abituale in tale altro Stato e dell’affidamento, da parte di entrambi i partner, sulla legge di tale altro Stato nell’organizzazione o pianificazione dei loro rapporti patrimoniali; 5) dovrebbe esser destinata a trovare applicazione solo nell'àmbito del procedimento giurisdizionale nel quale è invocata; fuori da questo procedimento la legge regolatrice rimane quella designata dall'art. 26, par. 1, La legge di tale altro Stato si applica dalla costituzione dell'unione registrata, salvo disaccordo di uno dei partner. In quest'ultimo caso, la legge di tale altro Stato ha effetto a decorrere dallo stabilimento dell'ultima residenza abituale comune in tale altro Stato. In ogni caso, l'applicazione della legge dell'altro Stato in forza della clausola d’eccezione non pregiudica i diritti dei terzi derivanti dalla legge applicabile ai sensi del paragrafo 1. Da ricordare come una disposizione analoga sia contenuta anche nel comma 4 dell’art. 32-ter della legge 218/1995, che prevede che il giudice, su richiesta di una delle parti, possa disporre l’applicazione della legge dello Stato nel quale la vita comune è prevalentemente localizzata. 4. La professio iuris Tanto nel Reg. 1103, quanto nel Reg. 1104, i criteri oggettivi dell’art. 26 sono subordinati al criterio prevalente dell’autonomia della volontà, nella forma della professio iuris, cioè della scelta tra due o più legislazioni individuate attraverso collegamenti idonei ad esprimere un legame sufficientemente intenso con l’ordinamento competente. Per quanto riguarda i coniugi, l’art. 22 del Reg. 1103 – rubricato Scelta della legge applicabile – riconosce, infatti, ai coniugi e ai nubendi (quindi, anche prima della celebrazione del matrimonio) la facoltà di designare o cambiare di comune accordo la legge applicabile al loro regime patrimoniale. Dunque, la scelta può aver luogo in qualsiasi momento: al momento della celebrazione del matrimonio o successivamente (coniugi) o anche prima del matrimonio (nubendi). La legge scelta può essere tra: a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi o nubendi, o di uno di essi, al momento della conclusione dell'accordo; o b) la legge di uno Stato di cui uno dei coniugi o nubendi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell'accordo. Si tratta delle medesime opzioni consentite dall’art. 30, comma 1, della legge 218/1995, che permette la scelta tra la legge dello Stato di cui almeno uno dei coniugi ha la cittadinanza o nel quale almeno uno di essi risiede. Per quanto riguarda le unioni registrate, l’art. 22 del Reg. 1104 riconosce ai partner e ai futuri partner (quindi, anche prima dell’unione, al momento della sua celebrazione o successivamente) la facoltà di designare o cambiare di comune accordo la legge applicabile al loro regime patrimoniale. La legge scelta può essere tra: a) la legge dello Stato della residenza abituale dei partner o futuri partner, o di uno di essi, al momento della conclusione della convenzione; o b) la legge di uno Stato di cui uno dei partner o futuri partner ha la cittadinanza al momento della conclusione della convenzione o c) la legge dello Stato ai sensi della cui legge l'unione registrata è stata costituita (che è poi l’unico criterio che vale in mancanza di scelta). Le prime due opzioni corrispondono a quelle previste dall’art. 32-ter, comma 4 (legge dello Stato di cui almeno uno dei partner è cittadino o del quale almeno uno di essi ha la residenza); la terza non è ultronea perché consente l’adozione del criterio “legale” ove in precedenza si sia fatta altra scelta. Tanto nel Reg. 1103 come nel Reg. 1104, si tratta di criteri che, alla stregua dei Considerando, rispettivamente 45 e 44, individuano la legge applicabile al regime patrimoniale - indipendentemente dalla natura o dall'ubicazione dei beni - in base ad uno stretto collegamento con i coniugi o i partner in ragione della residenza abituale o della cittadinanza dei medesimi. Non sono date ulteriori alternative. Si sottolinea, così, in dottrina, come, in ossequio al principio dell'unità della legge applicabile, non sia possibile scegliere la legge del luogo di situazione dei beni immobili, come è invece ammesso dall'art. 6, ultimo comma, della Convenzione dell'Aja del 13 marzo 1978[20]. Sotto il profilo temporale, il paragrafo 2 dell’art. 22 (identico in entrambi i Regolamenti) precisa che salvo diverso accordo dei coniugi o dei partner circa la retroattività, il cambiamento della legge applicabile al loro regime patrimoniale deciso nel corso del matrimonio o dell’unione registrata ha effetti solo per il futuro. Ma anche laddove i coniugi o partner avessero optato per la retroattività, il paragrafo 3 prevede che il cambiamento non pregiudica i diritti dei terzi derivanti dalla legge in precedenza applicabile. La dottrina[21] ha distinto la posizione dei terzi che vantino diritti sui beni acquistati dai coniugi nel vigore del regime disciplinato dalla vecchia legge, in virtù di un titolo perfezionato precedentemente o successivamente al suo cambiamento. Con riferimento all’ipotesi del terzo che vanti diritti in forza di titolo perfezionato anteriormente al cambiamento della legge, si dia il caso di due coniugi in precedenza soggetti, in quanto legge di prima residenza abituale comune, alla legge finlandese (che prevede quale regime residuale quello della proprietà personale dei beni di ciascun coniuge anche se acquistato durante il matrimonio); successivamente i coniugi scelgono, ai sensi dell’art. 22, la legge italiana (in quanto la loro nuova residenza abituale è nel nostro Paese) senza stipula di convenzione matrimoniale: la scelta realizzerà nella sostanza il passaggio da un regime di separazione ad un regime di comunione legale. Ebbene, il creditore che prima del cambiamento della legge applicabile abbia iscritto ipoteca su un immobile in Italia acquistato dopo il matrimonio da uno dei due coniugi e, quindi, su un bene da considerarsi personale in forza della legge finlandese, conserverà intatta la garanzia sull’intero bene anche laddove i coniugi dovessero pattuire la retroattività della scelta legge italiana e, quindi, la retroattività degli effetti legali della comunione sul bene. Allo stesso modo, nel caso opposto, di passaggio dalla legge italiana a quella finlandese con pattuizione di retroattività, il creditore che avesse iscritto ipoteca sul bene in comunione conserverà la garanzia anche laddove detto bene dovesse divenire di proprietà esclusiva del coniuge non debitore. Con riferimento all’ipotesi del terzo che vanti diritti in forza di titolo perfezionato successivamente al cambiamento della legge, invece, questo sarà lui opponibile una volta soddisfatte le condizioni previste dall’art. 28, di cui si dirà. Stesso discorso può esser condotto per le unioni registrate. L’art. 23 di entrambi i Regolamenti disciplina la validità formale dell'accordo sulla scelta della legge applicabile, disponendo che esso debba essere redatto per iscritto, datato e firmato da entrambi i coniugi o partner. A tal fine è considerata equivalente alla forma scritta anche qualsiasi comunicazione elettronica che consenta una registrazione duratura dell’accordo. Invero la norma prevede requisiti formali più stringenti tanto rispetto a quelli stabiliti dal comma 2 dell’art. 30 della legge 218/1995, per il quale l’accordo sul diritto applicabile è valido se considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in cui esso è stato stipulato, quanto rispetto al comma 4 dell’art. 32-ter della stessa legge, che prevede che le parti possano convenire per iscritto che i loro rapporti patrimoniali siano regolati da altra legge. I paragrafi successivi, infatti, contemplano requisiti di forma supplementari. Se la legge dello Stato membro in cui entrambi i coniugi o partner hanno la residenza abituale al momento della conclusione dell'accordo prevede requisiti di forma supplementari per le convenzioni matrimoniali o tra partner, si applicano tali requisiti (paragrafo 2). Così, ad esempio, se i coniugi o i partner risiedono abitualmente in Italia al momento della conclusione dell’accordo si dovranno applicare l’art. 162, c.c. (per le unioni, in forza del richiamo di cui al comma 13 dell’art. 1 della legge 76 del 2016) ai fini della validità formale della scelta. Se, al momento della conclusione dell'accordo, la residenza abituale dei coniugi o dei partner si trovi in Stati membri diversi e se la legge di tali Stati prevede requisiti di forma differenti per le convenzioni matrimoniali o tra partner, l'accordo è valido, quanto alla forma, se soddisfa i requisiti della legge di uno dei due Stati (paragrafo 3). Ciò significa, ad esempio, che se i due coniugi o partner risiedono l’uno in Italia e l’altro in Austria, sarà comunque necessario il ricorso all’atto pubblico in forza dell’art. 162, c.c. o del § 1233 ABGB. Infine, se, al momento della conclusione dell'accordo, uno solo dei coniugi o partner ha la residenza abituale in uno Stato membro e se tale Stato prevede requisiti di forma supplementari per le convenzioni matrimoniali o tra partner, si applicano tali requisiti (paragrafo 4). Il che vuol dire che nel caso di coniugi o partner residenti uno in Italia e l’altro negli USA, sarà comunque necessario il ricorso all’atto pubblico in forza dell’art. 162, c.c. In sostanza, l’unico caso in cui i requisiti supplementari non vengono in considerazione e nel quale è sufficiente l’accordo scritto sembrerebbe esser quello in cui entrambi i coniugi o partner siano residenti abitualmente in uno Stato non legato dal Regolamento[22]. Rispetto alla validità sostanziale dell’accordo sulla scelta, l’art. 24, par. 1, di entrambi i Regolamenti stabilisce il rinvio alla lex voluntatis («l’esistenza e la validità di un accordo sulla scelta della legge o di una sua disposizione si stabiliscono in base alla legge che sarebbe applicabile ai sensi dell’articolo 22 se l'accordo o la disposizione fossero validi»)[23]. Tuttavia, un coniuge o un partner, al fine di dimostrare che non ha dato il suo consenso, può riferirsi alla legge del paese in cui ha la residenza abituale nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale, se dalle circostanze risulta che non sarebbe ragionevole stabilire l'effetto del suo comportamento secondo la legge prevista nel paragrafo 1 (par. 2). 5. La validità formale e sostanziale delle convenzioni matrimoniali o tra partner Definiti i requisiti di validità formale e sostanziale della professio iuris, i Regolamenti si preoccupano di stabilire le regole di validità formale delle convenzioni matrimoniali e delle convenzioni tra partner che sono definite come qualsiasi accordo tra i coniugi o i nubendi o tra partner e futuri partner con il quale essi organizzano il loro regime patrimoniale (rispettivamente art. 3 lett. b), Reg. 1103 e art. 3 lett. c), Reg. 1104), la cui ammissibilità e accettazione, come si evince dai Considerando (rispettivamente 48 e 47) variano nei diversi Stati membri. La disposizione dell’art. 25 di entrambi i Regolamenti è quindi dettata al fine di agevolare l'accettazione negli Stati membri dei diritti patrimoniali dei coniugi acquisiti per effetto di una convenzione matrimoniale o tra partner. Analogamente a quanto previsto per la validità formale della professio iuris, l’art. 25 prevede che la convenzione matrimoniale o tra partner deve essere redatta per iscritto, datata e firmata da entrambi i coniugi o partner. A tal fine è considerata equivalente alla forma scritta anche qualsiasi comunicazione elettronica che consenta una registrazione duratura dell’accordo. Valgono anche per le convenzioni matrimoniali o tra partner i requisiti di forma supplementari, pertanto: - se la legge dello Stato membro in cui entrambi i coniugi o partner hanno la residenza abituale al momento della conclusione della convenzione prevede requisiti di forma supplementari per le convenzioni matrimoniali o tra partner, si applicano tali requisiti; - se, al momento della conclusione della convenzione, la residenza abituale dei coniugi o partner si trova in Stati membri diversi e se la legge di tali Stati prevede requisiti di forma differenti per le convenzioni matrimoniali o tra partner, la convenzione è valida, quanto alla forma, se soddisfa i requisiti della legge di uno dei due Stati; - se, al momento della conclusione della convenzione, uno solo dei coniugi o partner ha la residenza abituale in uno Stato membro e se tale Stato prevede requisiti di forma supplementari per le convenzioni matrimoniali o tra partner, si applicano tali requisiti. Inoltre, se la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi o tra partner impone requisiti formali supplementari, si applicano tali requisiti (par. 3). Ciò significa quindi che, ad esempio, se la legge dello Stato di comune residenza abituale al momento della conclusione della convenzione prevede requisiti formali meno stringenti di quelli previsti dalla legge applicabile al regime patrimoniale, si applica, quanto ai requisiti formali, quest’ultima. Quanto alla validità sostanziale di una convenzione matrimoniale o tra partner questa è determinata dalla legge applicabile al regime patrimoniali tra coniugi o tra partner (art. 27, lett. g di entrambi i Regolamenti). 6. L’ambito della legge applicabile e l’opponibilità a terzi L’art. 27 di entrambi i Regolamenti stabilisce che la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi o agli effetti patrimoniali delle unioni registrate determina tra l'altro, oltre alla validità sostanziale di una convenzione matrimoniale o tra partner di cui si è detto: a) la classificazione dei beni di uno o entrambi i coniugi o partner in varie categorie durante e dopo il matrimonio o l’unione registrata; b) il passaggio dei beni da una categoria all'altra; c) la responsabilità di un coniuge o partner per le passività e i debiti dell'altro coniuge o partner; d) i poteri, i diritti e gli obblighi di uno o di entrambi i coniugi o partner con riguardo ai beni; e) lo scioglimento del regime patrimoniale tra coniugi o partner e la divisione, distribuzione o liquidazione dei beni; f) gli effetti del regime patrimoniale tra coniugi o partner sui rapporti giuridici tra un coniuge o un partner e i terzi. Sebbene, come si è visto, la legge applicabile determini gli effetti del regime patrimoniale tra coniugi o tra partner sui rapporti giuridici tra un coniuge o un partner e i terzi, l’art. 28 precisa che la stessa non può essere fatta valere da un coniuge o da un partner contro un terzo in una controversia tra il terzo e uno o entrambi i coniugi o partner salvo che il terzo fosse a conoscenza di tale legge, o fosse tenuto ad esserne a conoscenza esercitando la dovuta diligenza. A tal fine l’art. 28 indica due serie di ipotesi di presunzione iuris et de iure di conoscenza da parte del terzo della legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi o partner, la prima collegata alla stessa legge, la seconda all’adempimento di obblighi pubblicitari da parte dei coniugi i partner. Si presume che il terzo sia a conoscenza della legge applicabile se questa è la legge: i) dello Stato la cui legge è applicabile alla transazione tra un coniuge o partner e il terzo, o ii) dello Stato in cui il coniuge o partner contraente e il terzo hanno la loro residenza abituale, o iii) in casi riguardanti beni immobili, dello Stato in cui sono ubicati i beni. Inoltre, si presume che il terzo sia a conoscenza della legge applicabile se uno dei coniugi o partner ha adempiuto gli obblighi applicabili in materia di pubblicità o registrazione del regime patrimoniale tra coniugi o tra partner prescritti dalla legge: i) dello Stato la cui legge è applicabile alla transazione tra un coniuge o un partner e il terzo, o ii) dello Stato in cui il coniuge o il partner contraente e il terzo hanno la loro residenza abituale, o iii) in casi riguardanti beni immobili, dello Stato in cui sono ubicati i beni. Si è al riguardo rilevato come tale presunzione operi non soltanto nel caso in cui sui coniugi o sui partner incomba un vero e proprio obbligo di pubblicità o registrazione, ma anche nel caso in cui a tali pubblicità o registrazione i coniugi o partner siano meramente facoltizzati dall'ordinamento e vi provvedano nel caso concreto (es. coniugi stranieri che abbiano contratto matrimonio all'estero e siano residenti in Italia, i quali, a norma dell’art. 19, 1° comma, primo periodo, D.P.R. n. 396/2000 possono — ma non devono — chiedere la trascrizione del loro atto di matrimonio nei registri dello stato civile del Comune dove risiedono)[24]. Ove la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi o tra partner non possa essere fatta valere da un coniuge o un partner contro il terzo, gli effetti del regime patrimoniale tra coniugi o tra partner rispetto quest’ultimo sono disciplinati: a) alla legge dello Stato la cui legge è applicabile alla transazione tra un coniuge o un partner e il terzo; o b) in casi riguardanti beni immobili o beni o diritti registrati, dalla legge dello Stato in cui è ubicato il bene o in cui sono registrati i beni o i diritti. 7. L’adattamento dei diritti reali L’articolo 29 di entrambi i Regolamenti contiene una disposizione, identica nella sostanza a quella dell’art. 31 del Reg. Successioni (650/2012), in tema di adattamento dei diritti reali; norma, quella del Reg. Successioni, sulla quale si è recentemente pronunciata la Corte di Giustizia UE, con sentenza 25 ottobre 2017, circa una questione relativa riconoscimento degli effetti reali di istituti successori contemplati nella legge prescelta ma non disciplinati dall’ordinamento dello Stato in cui il bene che ne è oggetto si trova[25]. L’art. 29 prevede che se una persona invoca un diritto reale che le spetta secondo la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi o agli effetti patrimoniali dell’unione registrata e la legge dello Stato membro in cui il diritto è invocato non conosce il diritto reale in questione, tale diritto è adattato, se necessario e nella misura del possibile, al diritto equivalente più vicino previsto dalla legge di tale Stato, tenendo conto degli obiettivi e degli interessi perseguiti dal diritto reale in questione nonché dei suoi effetti. Vale a tal proposito richiamare esplicitato nei Considerando 24-28 dei due Regolamenti. Il Regolamento, infatti, dovrebbe consentire la creazione o il trasferimento derivante dal regime patrimoniale tra coniugi o dagli effetti patrimoniali dell’unione registrata di un diritto su un bene immobile o mobile secondo la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi o agli effetti patrimoniali dell’unione registrata e, tuttavia, al contempo, non potrebbe incidere sul numero limitato (numerus clausus) dei diritti reali conosciuti nel diritto nazionale di taluni Stati membri, con la conseguenza che lo Stato membro non può esser tenuto a riconoscere un diritto reale su un bene situato sul suo territorio se il diritto reale in questione non è contemplato dal proprio ordinamento. Per consentire, quindi, ai coniugi di godere in un altro Stato membro dei diritti che sono stati creati o trasferiti loro per effetto del regime patrimoniale tra coniugi o tra partner dell’unione registrata, il Regolamento prevede l'adattamento del diritto reale non riconosciuto al diritto reale equivalente più vicino previsto dalla legge di tale altro Stato membro, tenendo conto degli obiettivi e degli interessi perseguiti dal diritto reale in questione nonché dei suoi effetti. Da sottolineare come, ai fini della determinazione del diritto nazionale equivalente più vicino, le autorità o le persone competenti dello Stato la cui legge si applica al regime patrimoniale tra coniugi o agli effetti patrimoniali dell’unione registrata possono essere contattate per ulteriori informazioni sulla natura e sugli effetti del diritto. A tale scopo, si potrebbero utilizzare le reti esistenti nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale nonché qualsiasi altro mezzo disponibile che agevoli la comprensione di una legge straniera. V’è da chiedersi, ma alla questione si può in questa sede solo fare un breve cenno, se la norma sull’adattamento possa avere riflessi sulle conclusioni cui si è prevenuti riguardo, ad esempio, la possibilità che due coniugi italiani ai cui rapporti patrimoniali si applica la legge italiana costituiscano un fondo patrimoniale conferendovi un immobile sito per ipotesi, in Francia. Questione alla quale si è data risposta negativa in quanto l’ordinamento francese non riconosce la possibilità di adottare una convenzione matrimoniale con contenuto simile a quello del fondo patrimoniale, che crea un vincolo di inespropriabilità da parte dei creditori. 8. Ordinamenti plurilegislativi Ipotesi tutt’altro che infrequente è che uno Stato si caratterizzi come ordinamento plurilegislativo, cosa che può accadere anche per le questioni relative ai rapporti patrimoniali tra coniugi o agli effetti patrimoniali dell’unione registrata: si veda, per esempio, per stare ai Paesi partecipanti alla cooperazione rafforzata, il caso della Spagna. I due Regolamenti dettano tre norme in proposito. Innanzitutto, nel caso di ordinamenti plurilegislativi a base territoriale[26], l’art. 33 prevede che se la legge designata dal regolamento è quella di uno Stato che si compone di più unità territoriali, ciascuna delle quali ha una propria normativa in materia di regimi patrimoniali tra coniugi o sugli effetti patrimoniali dell’unione registrata, sono le norme interne di tale Stato in materia di conflitti di legge a determinare l'unità territoriale pertinente la cui normativa si applica. In mancanza di norme interne in materia di conflitti di legge ogni riferimento alla legge dello Stato che si compone di più unità territoriali deve intendersi: a) ai fini della determinazione della legge designata da disposizioni che si riferiscono alla residenza abituale dei coniugi o partner, come riferimento alla legge dell'unità territoriale in cui i coniugi o partner hanno la residenza abituale; b) ai fini della determinazione della legge designata dalle disposizioni che si riferiscono alla cittadinanza dei coniugi o partner, come riferimento alla legge dell'unità territoriale con cui i coniugi o partner hanno il collegamento più stretto; c) ai fini della determinazione della legge designata da disposizioni che si riferiscono ad altri elementi quali criteri di collegamento, come riferimento alla legge dell'unità territoriale in cui l'elemento in questione è situato. Vi può esser poi il caso di ordinamenti plurilegislativi a base personale, ove per esempio le regole applicabili in materia di regime patrimoniale tra coniugi o di effetti patrimoniali dell’unione registrata variano sulla base del credo religioso[27], in tal caso, in base all’art. 33, ogni riferimento alla legge di tale Stato deve intendersi come riferimento al sistema giuridico o al complesso di norme determinato dalle norme in vigore in tale Stato. In mancanza di tali norme, si applica il sistema giuridico o il complesso di norme con cui i coniugi hanno il collegamento più stretto. Infine, l’art. 35 precisa che il Regolamento non si applica ai conflitti di legge che riguardino unicamente le unità territoriali, ciascuna con una propria normativa in materia di regime patrimoniale tra coniugi, di cui dovesse comporsi il singolo Stato membro. 9. Il limite delle norme di applicazione necessaria e dell’ordine pubblico del foro L’art. 30 di entrambi i Regolamenti prevede che le disposizioni del Regolamento non ostano all'applicazione delle norme di applicazione necessaria della legge del foro. Tali sono quelle disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da uno Stato membro per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l'applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro ambito d'applicazione, qualunque sia la legge applicabile al regime patrimoniale tra coniugi ai sensi del presente regolamento. Si tratta di norme di carattere imperativo, fra cui i Considerando 53 del Reg. 1103 e 52 del Reg. 1104 indicano quelle relative alla protezione della casa familiare[28], ferma restandone la necessità di un’interpretazione restrittiva, alle quali alcuni[29] aggiungono quelle relative al regime patrimoniale primario, e cioè agli obblighi di contribuzione ai bisogni familiari la cui speciale intensità valutativa deriva dal fatto che esse tendono ad attuare il canone costituzionale di uguaglianza tra i componenti del nucleo familiare. L’art. 31, infine, dispone che l'applicazione di una disposizione della legge di uno Stato specificata dal regolamento può essere esclusa solo qualora tale applicazione risulti manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico del foro. Daniela Boggiali e Antonio Ruotolo 17 gennaio 2019 _______________________________ [1] Alcuni di tali Paesi sono, peraltro, privi di una disciplina organica di diritto internazionale privato, come ad esempio l’Irlanda, per la quale, non diversamente da quanto accade negli altri Paesi di common law, vale il principio della lex rei sitae che governa le questioni relative ai beni immobili. Analogamente, in Danimarca il criterio cui si fa riferimento per determinare la legge applicabile ai rapporti patrimoniali fra coniugi è tradizionalmente quello del domicilio del marito al momento della celebrazione del matrimonio, il quale è menzionato nell’art. 53 della legge 8 marzo 1991, n. 148, Retsvirkningsloven Æ2, benché solo con riferimento alla legge che regola la forma e la sostanza delle convenzioni matrimoniali. Altri Stati hanno, invece, regole di conflitto organiche, che tuttavia, prevedono l’adozione di criteri di collegamento differenti rispetto a quelli sanciti dai regolamenti europei. È il caso, ad esempio, della Polonia, nella quale l’art. 51 legge 4 febbraio 2011, sul diritto internazionale privato (Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe) adotta, in via generale, per i rapporti personali e patrimoniali tra coniugi il criterio della legge nazionale comune al momento rilevante, in mancanza della quale operano quello della comune permanente residenza e poi quello della residenza abituale comune e, infine quello della legge dello Stato con il quale entrambi hanno la più stretta connessione. Allo stesso modo, le norme di diritto internazionale privato slovacche, contenute nella legge 97 del 1963 (Zákon č. 97/1963 Zb.Zákon o medzinárodnom práve súkromnom a procesnom) prevedono, all’art. 21, che i rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi sono regolati dalla legge di cittadinanza comune e, se i coniugi hanno diversa cittadinanza, si applica la legge slovacca; inoltre, le convenzioni matrimoniali sono regolate dalla legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra i coniugi nel momento in cui queste sono stipulate. Analogo discorso vale, infine, per l’Ungheria, la cui legge sul diritto internazionale privato, contenuta nel Decreto Legislativo 13 del 1979 (1979. évi 13. törvényerejű rendelet a nemzetközi magánjogról) ricorre, in primo luogo, al criterio della legge nazionale comune; in secondo luogo, in caso di statuto personale differente, si applica l’ultima legge nazionale comune; in assenza di una legge nazionale comune pregressa, si applica la legge dello (dell’ultimo) Stato di residenza comune. Ove i coniugi non abbiano avuto né cittadinanza né residenza comune, si applica il diritto dello Stato del giudice o di altra autorità che si sta occupando della questione. [2] Restano, quindi, fuori dal campo di applicazione del reg. UE n. 1104/2016 le convivenze di fatto tra «persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un'unione civile» ex art. 1, comma 36 della legge n. 76/2016. [3] V. sul punto, Corte di Giustizia, sez. II, 1 marzo 2018 (Pres. M. Ilešič, rel. C. Toader) – causa C-558/16, Doris Magret Lisette Mahnkppf. [4] Invero, esiste una tesi che critica l’applicazione della regola del rinvio in tutti i casi in cui la regola di conflitto sia costituita dal criterio della localizzazione prevalente, poiché altrimenti ne verrebbe frustrata la finalità che è quella di consentire l’applicazione della legge “più adatta” alla fattispecie (Conetti, Rapporti personali fra coniugi, in AA.VV., La riforma del diritto internazionale privato, Napoli, 1997, 1175; Picone, La teoria generale del diritto internazionale privato nella legge italiana di riforma della materia, ibidem, 41 ss.; Mosconi-Campiglio, Diritto internazionale privato e processuale, I, Torino, 2010, 231). Se, tuttavia, si dà rilievo al tenore letterale della norma, dovrebbe ritenersi applicabile anche al caso di specie la regola del rinvio di cui all’art. 13 (Viarengo, Rapporti patrimoniali tra coniugi, in Tratt. Preite, Torino, 2011, 797; Munari, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, art. 13, in Nuove leggi civ. comm., 1996, 1022). [5] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, in Riv. Dir. Int., 2017, 1103 ss., spec. 1137. [6] Vismara, Legge applicabile in mancanza di scelta e clausola di eccezione nel regolamento (UE) n. 2016/1103 in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, in Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 2017, 361. [7] Mellone, La nozione di residenza abituale e la sua interpretazione nelle norme di conflitto, in Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 2010, 694. [8] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1139. [9] Vismara, Legge applicabile in mancanza di scelta e clausola di eccezione nel regolamento (UE) n. 2016/1103 in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, cit., 361, rileva come la prima residenza abituale comune possa coincidere con la residenza abituale comune della coppia o eventualmente identificarsi con quella di nuova istituzione rispetto alla situazione esistente prima della conclusione del matrimonio, purché caratterizzata da stabilità, ovvero destinata a durare nel tempo (in termini potenziali, ma ragionevolmente certi). [10] Osserva, a tal proposito, Vismara, Legge applicabile in mancanza di scelta e clausola di eccezione nel regolamento (UE) n. 2016/1103 in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, cit., 361, che nel caso in cui la coppia, successivamente alla conclusione del matrimonio, mutasse la residenza in un arco di tempo ragionevolmente breve, si dovrebbe attendere che si realizzi un insediamento stabile, potenzialmente durevole, sicché, in questa prospettiva, potrebbe aversi che la prima residenza abituale comune venga ad esistere in un momento assai successivo rispetto a quello del matrimonio. [11] Cfr. Considerando 46: «Il cambiamento deciso dai coniugi non dovrebbe avere efficacia retroattiva, salvo che i coniugi l'abbiano espressamente stipulato. In ogni caso, non può pregiudicare i diritti dei terzi». Sul punto, Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1139. [12] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1138. [13] Calò, Variazioni sulla professio iuris nei regimi patrimoniali delle famiglie, in Riv. Not., 2017, 1098; Péroz, Le nouveau règlement européen sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, in La semaine juridique 22 juillet 2016, 37. [14] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1138, in nt. 130. [15] Vismara, Legge applicabile in mancanza di scelta e clausola di eccezione nel regolamento (UE) n. 2016/1103 in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, cit. 363. [16] Vismara, Legge applicabile in mancanza di scelta e clausola di eccezione nel regolamento (UE) n. 2016/1103 in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, cit., 364. [17] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, 1140. [18] Feraci, L’incidenza del nuovo regime europeo in tema di rapporti patrimoniali tra coniugi e parti di unioni registrate sull’ordinamento giuridico italiano e le interazioni con le novità introdotte dal d.lgs. 7/2017 attuativo della cd. Legge Cirinnà, in Oss. sulle fonti, 2017, 29. [19] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1146. [20] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1141. [21] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1141 s. [22] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit. 1143, per il quale, peraltro, se i coniugi o partner pattuiscono che l’accordo sulla scelta della legge abbia effetto retroattivo, si dovranno rispettare anche i requisiti di forma prescritti per la validità o l'efficacia del trasferimento di beni che esso eventualmente determini: quindi, tale specifico accordo dovrà essere corredato da tutte le pattuizioni, dichiarazioni e menzioni prescritte dalla nuova legge e/o dalla lex rei sitae per la validità e l'efficacia del passaggio di proprietà dei beni stessi e subirà l'inerente imposizione fiscale, e cioè, normalmente, quella prevista per i trasferimenti a titolo gratuito. [23] Feraci, L’incidenza del nuovo regime europeo in tema di rapporti patrimoniali tra coniugi e parti di unioni registrate sull’ordinamento giuridico italiano e le interazioni con le novità introdotte dal d.lgs. 7/2017 attuativo della cd. Legge Cirinnà, cit., 22. [24] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit., 1145. [25] Sentenza della Corte (Seconda Sezione) del 12 ottobre 2017 C‑218/16. [26] È il caso, ad esempio, della Spagna, che è un ordinamento plurilegislativo che riconosce a talune Comunità (Aragona, Baleari, Catalogna, Galizia, Navarra e Paesi Baschi) il potere di disciplinare anche settori del diritto civile. [27] È il caso, ad esempio, del Bangladesh, privo di un codice uniforme di diritto della famiglia e la cui regolamentazione è rimessa alle diverse leggi religiose (Boggiali – Ruotolo, Quesito Internazionale n. 257-2014/A. Bangladesh. Regime patrimoniale: legge applicabile e regime legale, in CNN Notizie del 9 febbraio 2015). [28] Calò, Variazioni sulla professio iuris nei regimi patrimoniali delle famiglie, cit., 1101. [29] Damascelli, La legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, uniti civilmente e conviventi di fatto nel diritto internazionale privato italiano ed europeo, cit. 1149 s. Daniela Boggiali e Antonio Ruotolo
  14. Perdonami, ho scritto prelazione ma in realtà intendevo opzione ( ho corretto il post). E' una tesi che mi è nuova, chi la sostiene? un saluto
  15. L'unica soluzione, secondo me, è ricorrere ad un legato di contratto a carico degli eredi per mezzo del quale gli stessi sono obbligati a concludere un patto di opzione col proprietario della casa deviandone gli effetti ex art. 1411 c.c. a favore del legatario: le condizioni del patto (compreso il prezzo) saranno di conseguenza stabilite di comune accordo tra le parti del contratto. Non sono d'accordo, non puoi imporre oneri ad un soggetto terzo non beneficiario del testamento. Se Tizio fa testamento con il quale ti obbliga (non sei nè erede nè legataria) a vendere a me (legatario) la tua casa (che vale 100) per 50 secondo te è fattibile come soluzione?
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