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Andrea De Costa

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  1. Andrea De Costa

    QUESITO CNN N. 225-2014/I

    UFFICIO STUDI Quesito n. 225-2014/I CONFERIMENTO DI USUFRUTTO IN SOCIETÀ DI PERSONE IN PENDENZA DI ALTRO USUFRUTTO SULLO STESSO BENE Si prospetta il seguente quesito: una s.n.c. è stata costituita da due soci i quali hanno conferito l’usufrutto a tempo (10 anni) su di un albergo di loro proprietà. Tale usufrutto scade il 31.12.2014. Intenderebbero ora procedere all’aumento del capitale della stessa, conferendo nuovamente l’usufrutto sullo stesso albergo della durata di altri 10 anni (1.1.2015-31.12.2025), in sostanza prorogando il diritto già vantato. A tale conferimento attribuiscono il valore di 60.000,00 Euro, corrispondente all’aumento desiderato. Si chiede se si possa procedere al conferimento, in pendenza ancora dell’usufrutto precedente che scade al 31 dicembre del presente anno, e, quindi, considerare l’aumento effettivamente liberato. Si chiede, inoltre, cosa accada se uno dei conferenti muoia prima della data d’inizio del nuovo usufrutto a tempo. *** In merito al quesito posto, occorre in primo luogo individuare la disciplina alla quale sono soggetti i conferimenti nelle società di persone. Nessuna norma impone, nelle società di persone, l’integrale versamento del capitale. Ciò vale, sia pur con le dovute differenze fra i due tipi, tanto per la società semplice che per quella in nome collettivo. La dottrina dominante ritiene che il capitale sociale, nelle società di persone, sia il valore in danaro dei conferimenti dei soci quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale ex art. 2295 n. 6. (Graziani, Diritto delle società, Napoli, 1963, 141; Galgano, Le società in genere. Le società di persone, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano, 1982, 270, 376; Di Sabato, Capitale e responsabilità interna nelle società di persone, Napoli, 1967, 179; Cottino, Diritto commerciale, Padova, I, 2, 1987, 126; Campobasso, Diritto commerciale. Diritto delle società, Torino, 1992, 7; Buonocore, Società in nome collettivo, in Comm. Schlesinger, Milano, 1995, 384). Per altra parte della dottrina (Ferri, Delle società, in Commentario Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1981, 427 ss.), nelle società di persone commerciali la nozione di capitale sociale non assume rilievo, almeno nel significato tecnico-giuridico proprio delle società a struttura capitalistica, per cui nel sistema delle norme contenute nella disciplina di tali società, capitale sociale è il complesso dei conferimenti dei soci e non la cifra indicativa (in denaro) del loro valore: con la conseguenza ulteriore che non è del tutto esatto parlare di integrità del capitale sociale, ma è preferibile discutere di non restituibilità dei conferimenti. Parte della giurisprudenza riconosce, quindi, un notevole rilievo al ruolo del capitale nelle società di persone: nelle società a base personale la legge attribuisce al capitale una "funzione di indefettibile strumento operativo ... per cui anche nelle società di persone l'esistenza del capitale stesso è considerata elemento di primario - ed imprescindibile - rilievo, in vista del perseguimento di quello scopo sociale che è la ragione stessa della costituzione di un'impresa in comune ..., sicché ogni qualvolta l'entità delle perdite privi di contenuto concreto l'indicazione del capitale ... ciò che entra in discussione è l'attitudine stessa della società a proseguire nello svolgimento dell'attività economica intrapresa" (App. Brescia 30 marzo 1990, in Dir. fall ., 1990, II, 1083 con nota di Bonazza). Invero, più che tale funzione, sembra che al capitale sociale debba riconoscersi un diverso ruolo per l’organizzazione societaria, ad esempio al fine della valutazione della sussistenza di perdite, tali da impedire la distribuibilità di utili, che appunto può emergere dall'esame della corrispondenza del valore reale dei conferimenti alla valutazione fatta per creare il capitale sociale: solo mediante il confronto tra capitale e patrimonio si può verificare se nel periodo di riferimento si sono verificati utili ovvero perdite (Buonocore, Società in nome collettivo, cit., 358). La stessa funzione di garanzia del capitale sociale – per il quale comunque non è previsto un ammontare minimo – risulta in definitiva “attutita dall’esposizione dei patrimoni personali dei soci anche alle pretese dei creditori sociali” (Cottino-Weigmann, Le società di persone, in Cottino-Sarale-Weigmann, Società di persone e consorzi, in Tratt. di dir. comm. diretto da Cottino, Padova, 2004,189); si può dunque ritenere che “la peculiare funzione del capitale sociale nota come garanzia dei creditori” nelle società di persone risulti “coperta a sufficienza dalla detta responsabilità degli individui” (così G. A. M. Trimarchi, L’aumento del capitale sociale, Milano, 2007, 100). Illuminanti, sotto tale profilo, appaiono le seguenti considerazioni (rinvenibili in Spada, Appunto in tema di capitale nominale e di conferimenti, in Studi e materiali, 2007, 180 ss.): «… nelle società di persone, il capitale è una grandezza pecuniaria pari alla sommatoria dei valori (espressi nella medesima moneta legale) dei beni conferiti, sicché solo impropriamente può dirsi nominale, ché non c’è nessuna clausola dell’atto costitutivo che lo “fissi”, l’atto costitutivo dovendo - ai fini dell’iscrizione della società nel registro delle imprese - specificare “i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito ed il modo di valutazione” - art. 2295 n. 6 c.c.). E’ la sommatoria di questi valori (una grandezza pecuniaria ex post rispetto ai conferimenti e non ex antea come nelle società di capitali) che sarà iscritta al passivo dello stato patrimoniale di bilancio come capitale – salva difforme disposizione dell’atti costitutivo che ben potrebbe prendere a prestito dal diritto delle società di capitali la classificazione del patrimonio netto in capitale e sovrapprezzo. (…) nelle società di persone, tra le cause di scioglimento non si annovera neppure l’azzeramento del capitale (cfr. art. 2272). (…) (nelle società di capitali, N.d.R.) La selezione delle risorse conferibili è, insomma, da correlarsi alla funzione del capitale nominale, come congegno inteso a contrastare il sovraindebitamento dell’ente e la traslazione conseguente del rischio sui creditori: sicché selezione delle risorse conferibili c’è, e rigorosa, nella società per azioni (e, per questo tipo di società, in forza di un vincolo comunitario che scaturisce dalla citata II direttiva di armonizzazione), nella società in accomandita per azioni e nella società a responsabilità limitata. Nonché nelle società cooperative, ma più per scelta di politica legislativa (quella di assoggettare le cooperative, in via residuale, al diritto della società per azioni o, a certe condizioni, al diritto della società a responsabilità limitata - art. 2519 c.c.) che in forza della razionalità del sistema, posto che le cooperative non conoscono un capitale nominale minimo né, dunque, si sciolgono per riduzione del patrimonio netto al di sotto del capitale nominale minimo (cfr. art. 2545.XII c.c.). Laddove invece, come accade nelle società di persone, il capitale nominale non è neppure previsto ed un suo succedaneo, qual è la somma dei valori attribuiti alle risorse inizialmente conferite e che la legge denomina “capitale” (artt. 2303.2 e 2306 c.c.), non è chiamato a svolgere questa funzione (tant’è che perfino l’azzeramento del patrimonio netto, o perdita integrale del capitale, non è annoverato tra le cause di scioglimento - art. 2272 c.c.), c’è piena libertà nella scelta delle risorse conferibili». Ciò posto, anche aderendo alla ricostruzione che riconosce una funzione al capitale nelle società di persone, le regole che sovrintendono alla integrità del capitale sociale e alla effettività dei conferimenti dettate in tema di società di capitali non sembrano applicabili alle società personali. Infatti, pur essendo indubitabile che le società di persone che svolgono attività commerciale presentino un capitale sociale, non va dimenticato che nella disciplina positiva della società in nome collettivo (e, lo stesso vale, in forza del rinvio di cui all’art. 2315 c.c.) il legislatore fa riferimento al capitale sociale in due sole norme, gli artt. 2303 e 2306 c.c. al solo fine di escludere la distribuibilità di utili in caso di perdita del capitale sociale e di disciplinare la riduzione del capitale esuberante. Né il legislatore si preoccupa di stabilirne un ammontare minimo: tale ammontare, infatti, non appare in alcun modo evocato nella disciplina positiva delle società di persone, a meno che non si segua la tesi della congruità del capitale ovvero della sua non manifesta inadeguatezza rispetto all'attività sociale e all'oggetto della società (sostenuta da Portale , Capitale sociale e conferimenti nella società per azioni, in Riv. Soc ., 1970, 33 ss.; Id ., Capitale sociale e società sottocapitalizzate, in Riv. Soc., 1991, 3 ss.), tesi che tuttavia risulta allo stato assolutamente minoritaria. Il codice, peraltro, neppure detta una disciplina specifica riguardo alle cautele da adottarsi in sede di aumento di capitale, sul genere di quella prevista dall’art. 2439 c.c. o dall’art. 2440 c.c., che impongono principalmente il versamento del 25% dei conferimenti in denaro, la stima dei conferimenti in natura e l’obbligo di integrale esecuzione degli stessi in ragione del fatto che la tutela dei creditori, nelle società di persone, si realizza attraverso altri strumenti. La perizia dei conferimenti in natura è, infatti, prevista per garantire l’effettività del capitale sociale, ossia la reale corrispondenza tra il valore nominale del conferimento ed il valore patrimoniale dello stesso. L’integrale liberazione dei conferimenti in natura è, invece, richiesta per evitare che, nell’ipotetico lasso di tempo tra la sottoscrizione dell’aumento e l’esecuzione del conferimento, i beni da conferire possano essere aggrediti dal creditore particolare del conferente. Entrambe tali esigenze non ricorrono nelle società di persone in quanto i creditori sociali sono tutelati attraverso un diverso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali: nei confronti dei terzi, infatti, rispondono oltre la società anche i soci illimitatamente responsabili, sicché i terzi risultano comunque garantiti oltre che dal patrimonio della società anche dal patrimonio dei soci. Trova, piuttosto, applicazione la disposizione di cui all’art. 2253 c.c. (il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale). In conclusione, nelle società di persone, non sussiste un obbligo di liberazione contestuale dei conferimenti, essendo sufficiente che ciascun socio si impegni ad eseguire gli stessi, e non occorre, pertanto, che il conferimento sia eseguito, sia pure parzialmente, al momento della stipulazione del contratto sociale (Cottino – Sarale - Weigmann, Società di persone e consorzi, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, III, Padova, 2004, 96 ss.; Cagnasso, I singoli contratti, 6, La società semplice, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1998, 96 ss.). *** In merito al caso di specie, si è in presenza di un nuovo conferimento avente ad oggetto un diritto di usufrutto sottoposto a termine iniziale. Come in precedenza rilevato, alle società di persone non si applica la regola che impone l’integrale liberazione del conferimento al momento della sottoscrizione. Tale regola risulterebbe, peraltro, rispettata, considerato che nel caso di specie l’apposizione del termine iniziale non concerne il trasferimento del diritto, che avverrebbe contestualmente al conferimento, bensì il contenuto di quanto è stato trasferito. Nel caso, poi, in cui uno dei soci dovesse morire prima della scadenza del termine iniziale di efficacia dell’usufrutto, cadrebbe in successione la nuda proprietà gravata dagli usufrutti costituiti in vita (sull’ammissibilità dell’usufrutto successivo per atto tra vivi a titolo oneroso, v. Boggiali, Donazione con riserva di usufrutto successivo da parte del nudo proprietario, in CNN Notizie del 7 dicembre 2010). Daniela Boggiali e Antonio Ruotolo
  2. Andrea De Costa

    Firma digitale

    Legge notarle: "L'autenticazione di cui all'articolo 2703, secondo comma, del codice civile, è regolata, in caso di utilizzo di modalità informatiche, dall'articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n 82."
  3. Andrea De Costa

    Allegati a progetto di fusione

    Per chiarezza: i documenti di cui al 2501-septies non vanno "allegati al progetto", ma vanno depositati a registro imprese ex art. 2502 bis. A tal fine, per prassi vengono allegati al verbale della delibera che approva il progetto (anche se non si tratta di allegazione obbligatoria). In ogni caso (e ovviamente) nella prassi non si depositano a registro imprese i documenti già iscritti nel registro medesimo (e quindi anzitutto i bilanci degli ultimi tre esercizi), che quindi non vanno allegati nè al progetto nè al verbale. Infine, IMHO non è possibile "rinunciare al deposito": come dice Pinturicchio, in genere è possibile all'unanimità rinunciare alla redazione dei documenti (tranne il progetto), ma "ove redatti" vanno depositati ex art. 2502 bis
  4. Andrea De Costa

    Riserva legale

    L'ordinamento stabilisce vari limiti alla disponibilità delle riserve, intesa come facoltà dei soci di utilizzarle a proprio favore (tramite distribuzione o imputazione a capitale). Ciò non toglie che qualunque riserva (con rare eccezioni limitate alle poste di natura rettificativa IFRS - e prima della recente novella alla riserva azioni proprie) per sua natura subisce le perdite perchè è una posta del netto meno protetta del capitale. «le disponibilità della società devono essere intaccate secondo un ordine che tenga conto del grado di facilità con cui la società potrebbe deliberare la destinazione…il capitale sociale ha un grado di indisponibilità maggiore di quello relativo alle riserve legali, laddove le riserve statutarie e quelle facoltative create dall’assemblea sono liberamente disponibili… pertanto, debbono essere utilizzati, nell’ordine, prima le riserve facoltative, poi quelle statutarie, indi quelle legali e, da ultimo, il capitale sociale» (così Cass., 6 novembre 1999, n. 12347) In altre parole, se la LR non fosse utilizzabile per coprire le perdite, queste aggredirebbero il capitale (perchè da qualche posta devono pur essere assorbite) e non vi sarebbe più funzione cuscinetto...
  5. Andrea De Costa

    Tutela del socio assente

    Perchè assumete che la disciplina della tutela del socio assente per la sottoscrizione dell'aumento del capitale in seguito alle perdite oltre lo zero non si applichi anche in caso di un semplice aumento oneroso di capitale? Ritenete non legittimo che, in aumento "ordinario", un socio presente sottoscriva integralmente sotto condizione risolutiva della sottoscrizione degli assenti? In base a quali principi?
  6. Andrea De Costa

    Riserva sovrapprezzo

    Sicuramente si qualora la riserva legale abbia raggiunto il limite del quinto del capitale, perchè in tal caso è distribuibile e dunque a maggior ragione utilizzabile per altri fini. Se la riserva legale non abbia raggiunto il limite, IMHO la sovrapprezzo è comunque sempre utilizzabile per l'aumento gratuito perchè il divieto di cui all’art. 2431 deve intendersi riferito alla sola sottrazione delle risorse al patrimonio sociale (tesi tra gli altri di Colombo e Balzarini). C'è però anche la tesi contraria (soprattutto GAM Trimarchi) secondo cui la riserva soprapprezzo avrebbe in tale ipotesi una funzione indiretta di tutela dell’integrità del capitale. A maggior ragione è sempre utilizzabile a copertura perdite, perchè deve proteggere il capitale e dunque essere utilizzata prima di questo. Di entrambe le questioni parla anche la massima 102 di Milano per il caso specifico della riserva sovrapprezzo creata dopo la chiusura dell'ultimo bilancio.
  7. Andrea De Costa

    Correzioni scritti novembre 2016

    In bocca al lupo a tutti. La nuova modalità di diffusione dei risultati è sperimentale, e’ difficile immaginare (se), come e con quali tempi funzionerà. Tenete i nervi saldi.
  8. Andrea De Costa

    ragione sociale sas in forma abbreviata

    per me la forma abbreviata è sempre ammissibile, purchè rispetti i requisiti della ragione sociale completa. Quindi nella sas la forma abbreviata deve contenere il nome di almeno uno dei soci accomandatari e l'indicazione di società in accomandita semplice.
  9. Andrea De Costa

    Aumento Gratuito a termine

    Nella mia esperienza, si. L'esempio più ovvio (che tutti conosciamo) è l'aumento gratuito in presenza di POC con la tecnica dell'accantonamento (che tecnicamente è un aumento gratuito condizionato). Poi mi vengono in mente: la società che vuole deliberare un aumento gratuito previsto da una proposta di concordato o da un 182 bis, condizionato all'omologa; la controllante/incorporante che, pur in assenza di rapporto di cambio, vuole deliberare un aumento gratuito utilizzando le riserve presenti nel bilancio della controllata/incorporata condizionato alla fusione; la società che vuole deliberare un aumento gratuito per i dipendenti 2349 cc da attuare però un anno dopo per chi sarà ancora dipendente (tecnica del "vesting period", molto diffusa soprattutto nelle società quotate e di cui ci sono precedenti). In questi casi io non vedrei ostacoli all'omologa. L'iscrizione non mi pare un problema: esiste una massima elaborata dall'Osservatorio sulla riforma del diritto societario (quello costituito dai Conservatori dei registri delle imprese della Lombardia e dai notai designati dal Comitato Regionale Notarile Lombardo) sulle delibere condizionate che può trovare applicazione.
  10. Andrea De Costa

    Aumento Gratuito a termine

    Tema interessante, scarsamente considerato dagli interpreti. A mio avviso, non si vede ragione per comprimere la facoltà dell’assemblea di apporre termini e condizioni alla delibera, con la conseguenza che l’aumento stesso andrà a beneficio dei soci esistenti al momento della sua efficacia (c'è un cenno in Trimarchi, L’aumento del capitale sociale, Milano, 2007, p. 192), purchè siano termini o condizioni che rispondono ad un meritevole interesse sociale. Occhio però perchè non deve trattarsi di un modo per rendere più gravoso l'esercizio dei diritti sociali: ad esempio, appaiono difficilmente legittime delibere di aumento gratuito (i) condizionate alla preventiva esecuzione di un aumento in opzione, in quanto con ciò si aggrava il legittimo diritto del socio di non esercitare l’opzione ovvero (ii) con termine iniziale dalla scadenza del termine per l’esercizio del diritto di recesso (magari derivante da altra contestuale delibera assunta), in quanto con ciò si aggrava l’esercizio del diritto di recesso. Tenete conto che c'è ampia dottrina sull’illegittimità di un aumento a pagamento in opzione seguito da un aumento gratuito da eseguirsi ad esito del primo (ovvero di un aumento “misto” con le stesse caratteristiche), anche se per le Srl De Marchi, Santus, Stucchi nel Commentario Marchetti hanno sostenuto perfino la legittimità di un aumento a pagamento in opzione seguito da uno gratuito “se gli effetti della parte gratuita si produrranno a favore di tutti coloro che saranno soci, e nella misura in cui lo saranno, alla scadenza del termine stabilito per l’esecuzione della parte a pagamento”.
  11. Scusate ma IMHO la tesi per cui la riserva legale si può alimentare solo con utili non è assolutamente convincente. Anzi, è pacifico (sin da Colombo nel Trattato Colombo Portale) che "alla formazione della riserva legale l'assemblea può destinare anche parti del patrimonio netto diverse dagli utili". Ed è una delibera molto frequente nella prassi. Detto questo, può farlo solo l'assemblea (senza facoltà di delega), trattandosi di un "di cui" dell'approvazione del bilancio.
  12. Andrea De Costa

    azioni proprie e quorum costitutivo

    Nel vostro esempio (in cui ci sono tutti i soci diversi dalla società stessa), la soluzione è ovviamente semplicissima. Però vi ricordo che il tema della computabilità delle azioni proprie non è per niente scontata - e non è affatto detto che le azioni proprie si computano sempre al denominatore (sia nei quorum costitutivi che deliberativi) e al numeratore si computano solo quanto al quorum costitutivo. C'è un lungo articolo di Notari del 2015 su RDS interamente dedicato al tema, dove lui spiega bene che "da un punto di vista logico-matematico, computare le azioni proprie nella base di calcolo costituita dal “capitale rappresentato” significa aggiungere il numero delle azioni proprie al numero delle azioni intervenute, per poi calcolare su tale somma il quorum richiesto dalla legge o dallo statuto per assumere la deliberazione. Ad esempio: azioni totali 1.000, azioni proprie 200, azioni intervenute 501. La “base di calcolo” per i quorum deliberativi sarebbe 701 (501 azioni intervenute + 200 azioni proprie). Il quorum deliberativo dell’assemblea ordinaria sarebbe pari a 351 voti favorevoli (ossia la metà più uno di 701) e quello dell’assemblea straordinaria (in seconda convocazione) sarebbe pari a 468 voti favorevoli (ossia almeno due terzi di 701). La computabilità o non computabilità delle azioni proprie di società chiuse nel “capitale rappresentato”, ai fini del calcolo del quorum deliberativo delle assemblee ordinarie e straordinarie costituisce dunque l’interrogativo più rilevante, oltre che più controverso, nell’ambito del tema in esame".
  13. Andrea De Costa

    Sottoscrizione contestuale in assenza di perizia di stima

    La verifica ex art 2343-quater comma 3 di regola avviene in un momento successivo, nel termine di 30 giorni concesso agli amministratori e in quel momento si deposita l'attestazione ex art 2444 e la "dichiarazione di conferma" di cui all'art. 2343-quater, comma 3. Ovviamente, la verifica può anche avvenire seduta stante. Quello che la Massima 106 vuole dire, imho, è che se il notaio (come avviene molto spesso negli aumenti di capitale sottoscritti in assemblea) intende allegare all'atto lo statuto aggiornato e dunque depositare contestualmente anche l'attestazione ex art 2444, può farlo solo se allega (all'atto o alla pratica R.II) anche la "dichiarazione di conferma" di cui all'art. 2343-quater, comma 3, c.c., come prescritto dal nuovo art. 2440, comma 2, c.c..
  14. Andrea De Costa

    Sfogo preconcorsuale

    Mycol, ragazzi, per quel che vale, voglio dirvi che il vostro stato d'animo di oggi è lo stesso che avevamo noi, solo pochi mesi fa. I risultati del "mio" concorso sono usciti mentre era in scadenza il termine per iscriversi a quello nuovo; a molti di noi mancava il coraggio di andare in procura a mettere la firma su un'altra estate sacrificata, su quei libri da rispolverare e sul rischio di un'ennesima sconfitta. Poi, alcuni ricevettero la famosa telefonata ed altri (tra cui io) videro il proprio nome nell'elenco pubblicato dal ministero. Avrei molte cose da dirvi - ad esempio che non dovete scordare che ad essere bocciati sono sempre e solo quei tre atti (e purtroppo non sempre per le ragioni certe e chiare che il vostro sforzo meriterebbe) e non voi come professionisti, giuristi e tanto meno persone; e ancora, che "una vittoria non è così piacevole quant’è dolorosa una sconfitta. E ciò che provi dopo aver vinto non dura altrettanto a lungo". Oggi, però, vi dico solo questo: tenete duro (soprattutto in questi mesi) e credeteci. Vi stiamo aspettando. Andrea
  15. Andrea De Costa

    srl-convocazione assemblea

    Sul primo quesito ricordo anche la sentenza di Milano 11 novembre 2013 (reperibile sul sito internet) secondo cui "Nel potere attribuito dall’art. 2479, comma 1°, c.c. ai soci di s.r.l., che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, di sottoporre all’assemblea gli argomenti di discussione, si deve intendere ricompreso, in via estensiva, il potere di convocazione diretta dell’assemblea sui medesimi argomenti."
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