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  1. http://elibrary.fondazionenotariato.it/approfondimento.asp?app=18/studicnn/GR19_2_1&mn=3&tipo=3&qn=4
  2. Cass. civ. Sez. II, Sent., 27-09-2012, n. 16426 Con citazione notificata il 2.2.1996 D.C., curatore dell'eredità giacente di R.V., il quale con testamento aveva istituito quale suo unico erede l'Ente Ospedaliero Provinciale Specializzato Istituto Oncologico di (OMISSIS), conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Catania, l'Usl n. (OMISSIS) e l'Azienda Ospedaliera (OMISSIS), nonchè D.F.E., + ALTRI OMESSI -, affinchè fosse accertata la decadenza dei predetti enti pubblici dal diritto di accettare l'eredità e disposto quanto necessario per il trasferimento e la consegna dei beni ereditari a favore dei suddetti chiamati. Questi ultimi, nonchè A. e F.C. - quali eredi di R.A.-, convenivano a loro volta innanzi al medesimo Tribunale, con citazione notificata l'11.3.1996, l'Usl n. (OMISSIS), l'Azienda Ospedaliera (OMISSIS) e il curatore dell'eredità giacente di R.V., affinchè i predetti enti fossero dichiarati decaduti dal diritto di accettare e fosse dichiarata la cessazione della giacenza dell'eredità. In entrambe le cause l'Usl n. (OMISSIS) e l'Azienda Ospedaliera (OMISSIS) resistevano in giudizio, chiedendo l'accertamento, per la rispettiva parte, della qualità di erede. Riunite le due cause, il Tribunale dichiarava i R., A. e F. eredi di R.V., rigettando la domanda dell'Usl n. (OMISSIS) e dell'Azienda Ospedaliera (OMISSIS). L'impugnazione proposta dalla sola Azienda ospedaliera era rigettata dalla Corte d'appello di Catania. Osservava la Corte territoriale - per quanto ancora rileva in questa sede di legittimità - che la predetta Azienda, subentrata all'ente originariamente designato nel testamento, aveva accettato con beneficio d'inventario l'eredità di R.V. con le formalità eseguite il 16.1.1996, e che anche i chiamati ex lege avevano accettato l'eredità, tacitamente, proponendo la domanda giudiziale con citazione notificata l'11.3.1996, sicchè tanto l'una quanto le altre accettazioni erano state poste in essere oltre il termine decennale di cui all'art. 480 c.c., decorrente dal 26.1.985, data di apertura della successione. Tuttavia, rilevava, delle contrapposte eccezioni di prescrizione sollevate dalle parti, solo quella dei chiamati ex lege era stata tempestivamente sollevata, nello specifico in via d'azione, mentre l'Azienda ospedaliera aveva formulato detta eccezione soltanto nel giudizio d'appello. Per la cassazione di detta sentenza ricorre l'Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione - ARNAS - ospedali (OMISSIS), formulando tre (in realtà due) motivi d'impugnazione. Resistono con controricorso R.V., + ALTRI OMESSI anche per i diritti spettanti a quest'ultima quale erede di R.M., ed ancora A. (o A.) e + ALTRI OMESSI . L'Azienda sanitaria provinciale di (OMISSIS), subentrata all'ASL n. (OMISSIS) di (OMISSIS), non ha svolto attività difensiva. Entrambe le parti ricorrente e controricorrente hanno depositato memoria. Motivi della decisione 1. - Con il primo motivo d'impugnazione parte ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 473, 480, 2934, 2938, 2964 e 2969 c.c., nonchè degli artt. 100 e 345 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, con riferimento alla denegata rilevanza dell'accettazione tardiva dell'eredità da parte dell'Azienda ospedaliera, sebbene anteriore all'accettazione dei chiamati ulteriori, e all'errato accertamento dell'ultrattività del diritto di questi ultimi di accettare l'eredità di R. V.. Sostiene parte ricorrente che l'acquisto dell'eredità attuato dall'Azienda ospedaliera a decennio scaduto, ma anteriormente all'esercizio del potere di accettazione da parte del chiamato ulteriore, ha posto l'Azienda stessa al riparo da qualsivoglia eccezione di prescrizione da parte di terzi, giacchè ha comunque integrato la fattispecie dell'acquisto prima ancora che se ne potesse dedurre la perdita, atteso che (come del resto ha affermato la stessa Corte territoriale) il diritto continua ad esistere anche se soggetto all'opponibilità della prescrizione da parte dei soggetti interessati. E se tale opponibilità è senz'altro idonea a determinare la perdita di un diritto non esercitato tempestivamente, ma già entrato a far parte del patrimonio del soggetto, altrettanto non può essere ritenuto ove si tratti di diritti potestativi, il cui esercizio conduce all'acquisto. La Corte di merito, prosegue, non ha affrontato la questione della rilevanza dell'esercizio tardivo del potere d'accettazione, limitandosi ad affermare che la prescrizione del diritto di accettare l'eredità ben può essere opposta dal chiamato ulteriore instaurando il giudizio col quale reclama i beni ereditari in conseguenza della sua acquisita qualità di erede. Tale affermazione viola, ad avviso del ricorrente, l'art. 473 c.c., poichè l'accettazione dell'eredità in un momento anteriore a qualsiasi contestazione dei terzi pone l'acquisto dell'eredità al riparo dell'eccezione di prescrizione. Inoltre, col primo motivo d'appello l'Azienda ospedaliera aveva rilevato che i R. all'atto della proposizione della loro domanda erano già decaduti dal diritto di accettare l'eredità per decorrenza del termine di cui all'art. 480 c.c., quindi non potevano esercitare alcuna azione di petizione dell'eredità, la quale presuppone la qualità di erede. La Corte territoriale ha interpretato tale deduzione a stregua di un'eccezione propria, giudicandola, conseguentemente, tardiva per il divieto di cui all'art. 345 c.p.c.. Siffatta pronuncia, che ha determinato un'evidente disparità di trattamento fra le parti, porta a rimeditare la natura del termine di cui all'art. 480 c.c., che secondo una parte della dottrina (contraria, beninteso, la giurisprudenza) sarebbe non di prescrizione, ma di decadenza. Conseguentemente, nel decidere la causa la Corte avrebbe dovuto accertare preventivamente che anche i R. erano già decaduti dal potere di accettare l'eredità, con la conseguenza che essi erano privi d'interesse ex art. 100 c.p.c. a proporre l'eccezione di tardività dell'accettazione dell'Azienda ospedaliera. Decidendo nel diverso senso di cui s'è detto, la Corte territoriale ha violato gli artt. 480, 2938 e 2969 c.c. e gli artt. 100 e 345 c.p.c.. 2. - Il secondo motivo denuncia, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5, l'omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione sul fatto controverso e decisivo per il giudizio rappresentato dalla rilevanza dell'accettazione tardiva dell'eredità da parte dell'azienda ospedaliera. L'apodittica affermazione della Corte d'appello circa l'irrilevanza dell'accettazione tardiva ai fini di paralizzare l'eccezione di prescrizione avanzata dai chiamati ulteriori, sostanzia il dedotto vizio motivazionale, nel senso che la sentenza impugnata non chiarisce le ragioni di siffatta ritenuta irrilevanza; ed è contraddittoria lì dove da un lato ha negato rilievo all'atto di accettazione tardiva dell'eredità da parte dell'Azienda ospedaliera, attribuendolo, per contro, all'ancor più posteriore accettazione dei R.. 3. - Con il terzo motivo è dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 91 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, con riferimento al capo che ha regolato le spese di giudizio, capo che, dipendendo dall'erronea statuizione sul merito, dovrà essere travolto, sostiene parte ricorrente, insieme con questa. 4.- I primi due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro oggetti va complementarietà, sono infondati. 4.1. - Nella ricostruzione giuridica della fattispecie, quale proposta nel ricorso, assume rilievo centrale l'asserita perdita del diritto dei R. di accettare l'eredità, perdita speculare a quella ritenuta dalla Corte d'appello a carico dell'Azienda ospedaliera. Decorso infruttuosamente anche per i chiamati ulteriori il termine di cui all'art. 480 c.c., si deriverebbe sillogisticamente (i) la loro carenza d'interesse a resistere alla domanda dell'Azienda ospedaliera e (il) il difetto di legittimazione ad eccepire la tardiva accettazione dell'eredità da parte dell'odierna ricorrente. Meno perspicuo, invece, il ruolo che nel ricorso è assegnato alla tesi (nettamente minoritaria in dottrina e del tutto priva di seguito nella giurisprudenza di questa Corte) per cui detto termine sarebbe in realtà decadenziale, nonostante l'opposto tenore della norma (e della sua rubrica) in cui si parla espressamente di prescrizione. Manifestata adesione ad una piuttosto che ad un'altra delle teorie formulate sulla distinzione tra i due istituti, questi sono ad ogni modo accomunati, per quanto rileva nella fattispecie in esame, dalla necessitata eccezione di parte, atteso che ai sensi dell'art. 2696 c.c. la decadenza non può essere rilevata d'ufficio, salvo che, trattandosi di materia sottratta alla disponibilità delle parti (e non è certamente il caso dell'accettazione dell'eredità), il giudice debba rilevare cause d'improponibilità dell'azione. 4.1.1. - In disparte la considerazione che la tesi proposta sarebbe perfettamente ribaltabile a danno della stessa ricorrente, e dunque non risolverebbe di per sè la controversia a vantaggio dell'una o dell'altra parte, e canalizzata la questione nell'alveo dell'art. 480 c.c. e della sua corrente interpretazione letterale e sistematica in cui non v'è spazio per (rinnegare la scelta legislativa (frutto del dibattito anteriore al codice del '42) di sottoporre l'esercizio del diritto di accettare l'eredità ad un termine di prescrizione (giurisprudenza pacifica di questa Corte: cfr. da ultimo Cass. n. 21929/09), che già solo per la sua durata, corrispondente a quella della prescrizione ordinaria, non potrebbe ipotizzarsi come previsto a pena di decadenza, deve essere condivisa la conclusione cui è pervenuta la Corte etnea. 4.1.2. - Sebbene, in generale, ai sensi dell'art. 2935 c.c. la prescrizione cominci a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere; e quantunque, in particolare, l'art. 523 c.c. (secondo cui la sostituzione testamentaria del chiamato rinunciante prevale sulla rappresentazione e questa sull'accrescimento, mentre in difetto di quest'ultimo l'eredità si devolve agli eredi legittimi a norma dell'art. 677 c.c.) lasci intendere che nella successione testamentaria la devoluzione ai chiamati ulteriori, previsti dalle norme della successione legittima, si attui solo quando venga meno la delazione del chiamato precedente; ciò nonostante, l'art. 480 c.c. pone un'eccezione alla regola che si desume dal combinato disposto delle due norme, nel senso che sebbene per i chiamati ulteriori la delazione non sia coeva all'apertura della successione, ma si attui in linea eventuale e successiva solo se ed in quanto i primi chiamati non vogliano o non possano accettare l'eredità, la prescrizione decorre anche per i chiamati ulteriori sin dal momento dell'apertura della successione, salvo l'ipotesi in cui vi sia stata accettazione da parte dei precedenti chiamati e il loro acquisto ereditario sia venuto meno (art. 480 c.c., comma 3). La spiegazione e la composizione dell'apparente aporia è data dal successivo art. 481 c.c. che attribuisce a chiunque vi abbia interesse, e dunque prioritariamente ai chiamati ulteriori, l'actio interrogatoria, mediante la quale è possibile chiedere al giudice di fissare un termine (s'intende, anteriore alla scadenza di quello di prescrizione ex art. 480 c.c.) entro cui il chiamato manifesti la propria volontà di accettare l'eredità o di rinunciarvi. 4.1.3. - La sentenza impugnata ha accertato, con statuizione in parte qua non investita da censura, che entrambe le parti hanno accettato l'eredità decorso il termine di prescrizione di cui all'art. 480 c.c.. Sia l'Azienda ospedaliera, sia i R., pertanto, erano ugualmente interessati e legittimati a far valere la prescrizione del diritto della controparte, ma soltanto questi ultimi hanno proposto la relativa eccezione nei termini previsti dalla legge, avendo l'Azienda ospedaliera eccepito la prescrizione solo nel giudizio d'appello (circostanza anch'essa non oggetto di contestazione). Tale eccezione è stata, dunque, correttamente ritenuta tardiva dalla Corte territoriale, data la preclusione di cui all'art. 345 c.p.c., comma 2 (sull'operatività della quale in tema di eccezione di prescrizione del diritto di accettare l'eredità, v. Cass. n. 9303/09). E nessun altro dispendio motivazionale occorreva per giustificare la prevalenza finale accordata alla posizione degli odierni controricorrenti, trattandosi di soluzione di puro diritto e non già di accertamento di fatto (il quale soltanto è suscettibile di censura ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5). 4.2. - Neppure può essere condivisa la tesi per cui l'anteriorità dell'accettazione dell'eredità rispetto all'eccezione di prescrizione, porrebbe l'acquisto del diritto al riparo da questa. Ciò che estingue il diritto soggetto a prescrizione non è l'eccezione, ma il decorso del tempo entro cui esso va esercitato, e dunque l'averne manifestato l'esercizio dopo la scadenza del termine ma prima dell'eccezione non osta al perfezionarsi della fattispecie estintiva. Ciò si desume sia dalla piana esegesi dell'art. 2934 c.c., sia dal fatto che l'eccezione, in quanto tale, non può che seguire l'esercizio del diritto impedendone il consolidamento. La validazione logica di tale ragionamento non è confutata dalla circostanza che il diritto di accettare l'eredità abbia a sua volta ad oggetto un diritto, id est la sua acquisizione nel patrimonio del soggetto a vantaggio del quale è la delazione, poichè la prescrizione estinguendo il diritto ne azzera, senza distinguo, ogni relativo effetto, reale od obbligatorio, in quanto realizzatosi in maniera potenzialmente caduca. Nei precedenti di questa Corte l'efficienza dell'eccezione di prescrizione del diritto, tardivamente esercitato, di accettare l'eredità, si rinviene (e si ritiene, dunque, pacificamente) nei casi di scioglimento di comunione ereditaria, allorchè i coeredi convenuti deducano, per paralizzare la domanda, che l'attore abbia accettato l'eredità dopo la scadenza del termine di cui all'art. 480 c.c. (cfr. Cass. nn. 178/96 e 5633/87). 5. - Il terzo motivo d'annullamento è apparente, perchè non muove alcuna autonoma censura alla sentenza impugnata, ma si limita a prospettare le conseguenze che l'invocato accoglimento del ricorso avrebbe avuto sul regolamento delle spese di lite, indirizzandolo ad un esito opposto. 6. - In conclusione il ricorso va respinto. 7. - Le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della parte ricorrente. 8. - Ai sensi e per gli effetti di cui alla L. n. 20 del 1994, art. 1, comma 3, copia della presente sentenza deve essere trasmessa alla Procura regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Sicilia, potendosi configurare nella condotta dell'Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione - ARNAS - ospedali Garibaldi, gli estremi di un danno erariale.
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  4. Per Busani devi cliccare su "Il Notaio" in alto a sinistra, poi su "Il dott. Angelo Busani" quindi su "Scritti giuridici". Per Torroni su "Pubblicazioni"
  5. 1) http://www.notaio-busani.it/handlers/downloader.ashx?file=644cf532358a70df69926e382325f9df06e6352170fe5ed299f8a6bf52ab3313aa410daf682ac2bca10e748a2122075a3cce870401e5e3651acee33fc5f551a4da56cc07133fecf9f5d1479f7807d0519ad79143adeeca6220367b364984eb03a0505a34413905c78edd72d602c680b748f037abc166efbf8199d72b2475f071aecb109293e03d392a80c12c7aaf1c90 2) http://www.notaio-busani.it/handlers/downloader.ashx?file=644cf532358a70df69926e382325f9df06e6352170fe5ed299f8a6bf52ab3313aa410daf682ac2bca10e748a2122075a3cce870401e5e3651acee33fc5f551a4da56cc07133fecf9f5d1479f7807d0519ad79143adeeca6220367b364984eb03a0505a34413905c78edd72d602c680b7d69446d69bbb43ce9a0fec2562cd6cb16867780e97c51eb8441a3915eb03c45eb5e57ee02f59cc105f2912ffeff5988f 3) http://www.notaiotorroni.it/application/documenti/10401Acquisti%20immobiliari%20potenzialmente%20pericolosi.doc
  6. questo è il testo del comma 1339 della L.27.12.2006 n.296: 1339. SACE Spa provvede a ridurre il capitale sociale in misura adeguata alla sua attivita', attribuendone l'eccedenza al socio tramite versamento al Fondo di cui all'articolo 2 della legge 27 ottobre 1993, n. 432, e successive modificazioni. Il termine per l'opposizione dei creditori, di cui al terzo comma dell'articolo 2445 del codice civile, e' ridotto a trenta giorni. Le disposizioni del presente comma entrano in vigore il giorno stesso della pubblicazione della presente legge sulla Gazzetta Ufficiale.
  7. Quesito Civilistico n. 450-2011/C DICHIARAZIONE DI CONFORMITÀ AI SENSI DELL’ART. 29, COMMA 1-BIS DELLA LEGGE 52/1985 DA PARTE DI SOGGETTO NON VEDENTE Si chiede se un soggetto privo della vista in grado di sottoscrivere possa stipulare un atto di donazione avente ad oggetto unità immobiliari urbane atteso che egli è impossibilitato a prendere visione di visura catastale e planimetria per potere rendere la relativa dichiarazione. La questione va immediatamente affrontata da un punto di vista concreto. La legge 30 luglio 2010, n. 122, è frutto della conversione del comma 14 dell'art. 19 del decreto legge 30 maggio 2010, n. 78, che risulta ora così formulato: “All'articolo 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, è aggiunto il seguente comma: 1-bis. Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un'attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari”. Lo scopo della norma è evidentemente un intervento finalizzato alla lotta all'evasione fiscale e contributiva, realizzato attraverso le mancate variazioni dell'imponibile catastale dei fabbricati urbani, sia esso totale o parziale, in un tempo nel quale una profonda revisione del funzionamento del catasto condurrà alla realizzazione dell'Anagrafe Immobiliare Integrata, ottenendo con finalità fiscali l’integrazione completa delle banche dati disponibili presso l’Agenzia del Territorio, con l’individuazione conseguente per ciascun immobile del soggetto titolare di diritti reali su di esso. L’obiettivo della nuova disposizione non è però solo ed esclusivamente fiscale; essa mira ad accrescere e migliorare il sistema della pubblicità immobiliare dal punto di vista della affidabilità e sicurezza dei dati, integrando reciprocamente la banca dati ipotecaria e catastale ed allineandole “in senso bidirezionale”(espressione è di G. PETRELLI Conformità catastale e pubblicità immobiliare, Milano, 2010, p.5). Un tale risultato richiede una sinergia dei tecnici e del notaio incaricati dalle parti, con la pubblica amministrazione, atteso che il notaio provvede a formare un titolo idoneo alla esecuzione della formalità della trascrizione inserendo i dati necessari e precostituiti (quali comunicati o generati a richiesta degli interessati da parte del tecnico) e che devono corrispondere con gli elementi da inserire, a cura dello stesso notaio, nelle note di trascrizione a norma dell’art.2671 c.c. La nuova disposizione richiede, a tal fine, in occasione della stipulazione degli atti aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, ricevuti nella forma dell’atto pubblico o autenticato nelle sottoscrizioni, oltre all’allineamento soggettivo, con le modalità che la prassi e gli studiosi stanno affrontando ed esaminando, anche la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. Assume rilievo, in questo senso, qualsivoglia incoerenza che comporti una variazione della consistenza dell'immobile e, quindi, della rendita catastale e che importi un conseguente obbligo di denuncia derivante dalla esecuzione di interventi che hanno inciso sullo stato di fatto del bene in base alla disciplina in vigore al momento del mutamento ed in generale ampliamenti, modifiche interne, variazioni della consistenza dell'immobile relativi ad unità immobiliari esistenti (successivi cioè alla originaria redazione della planimetria) ovvero a planimetrie non raffiguranti la situazione reale del fabbricato. La legge di conversione nulla ha detto, invece, circa i tipi di interventi edilizi che non determinano l'obbligo di variazione. Ebbene, nulla esclude che il non vedente possa attraverso nuove metodiche e tecnologie prestare la dichiarazione richiesta dal legislatore. Qualora non fosse in grado, la legge ha attribuito alla parte la possibilità di avvalersi dell'attestazione di conformità di un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale, indipendentemente dalle sue peculiarità soggettive . Una tale attestazione non è stata, tuttavia, regolata dal legislatore non solo nei suoi aspetti formali o procedurali, ma neppure nella permanenza della sua validità; non sono, infatti, previsti i limiti di prossimità temporale alla stipula di una tale attestazione che siano tali da non inficiarne la valenza. E’ ragionevole, in questo senso, affermare, allora, che a differenza di altri strumenti tecnici per i quali è prevista una scadenza (quali, ad esempio, il certificato di destinazione urbanistica) l'attestazione di conformità mantiene la sua validità se nel periodo intercorrente fra la data del suo rilascio e la stipula non siano stati posti in essere interventi o attività tali da comportare l'obbligo di presentazione di variazione e/o di deposito di una nuova planimetria. In tale ultimo caso, è del tutto evidente l’opportunità della formale dichiarazione in atto da parte del soggetto obbligato per legge all’espressione della stessa della permanenza delle condizioni tecniche esattamente indicate nell’attestazione formulata dal soggetto esperto incaricato da lui in occasione dell’atto dispositivo, anche se non allegata all’atto o magari meramente indicata attraverso un criterio relazionale. Anzi, quanto più difficile sarà la questione catastale affrontata, tanto più auspicato sarà il ricorso allo strumento della attestazione tecnica, per il quale non è richiesta da parte del legislatore l’adozione di alcuna forma specifica; non pare, allora, assolutamente precluso non solo che una tale attestazione sia asseverata con giuramento da parte del dichiarante, ma anche che la medesima sia resa direttamente in atto del tecnico o che la parte interessata ed obbligata esprima ella stessa la dichiarazione previa relatio alla attestazione tecnica stessa (che potrà o meno allegarsi all’atto medesimo). Giuseppe Trapani
  8. Il 16 novembre saranno garantiti i soli servizi minimi "assolutamente indispensabili". Potranno circolare solo servizi di trasporto per i disabili e scuolabus per scuole materne ed elementari. Per saperne di più ... http://www.trasporti-italia.com/citta/scioperi-16-novembre-nuovo-fermo-dei-trasporti-677.html
  9. http://www.notariato.it/it/primo-piano/studi-materiali/studi-materiali/societa-persone/5619.pdf
  10. Quesito n. 462-2010/C Effetti e pubblicità dell’ipoteca del bene presente nel contratto di permuta di bene presente con bene futuro Si descrive la seguente fattispecie: Tizio, Caio e Sempronio hanno concluso con la società Alfa S.r.l. un contratto di permuta di bene presente con bene futuro. In particolare, i primi hanno ceduto alla seconda la proprietà di un’area edificabile contro il trasferimento in favore di ciascuno di essi della proprietà di un’unità immobiliare “al rustico” da costruire a cura e spese della medesima società; l’atto di permuta – nel quale i contraenti si sono impegnati reciprocamente ad intervenire in apposito atto di identificazione catastale – è stato, quindi, trascritto a favore della società costruttrice per l’intera proprietà dell’area e contro di essa, ed a favore dei permutanti (Tizio, Caio e Sempronio) per la quota millesimale corrispondente alle singole unità cedute in permuta. A distanza di un anno dalla permuta, la società Alfa S.r.l. ha richiesto alla Banca Beta S.p.a. un mutuo che è stato garantito da ipoteca iscritta sull’area da edificare. Si deve, adesso, procedere all’atto di identificazione catastale ed alla (ri)vendita dell’unità immobiliare assegnata a Tizio. Si chiede se codesto Ufficio Studi concorda: nel ritenere che operi l’art. 2644 c.c. di modo che l’ipoteca, iscritta successivamente alla permuta, non pregiudica il diritto di proprietà acquistato da Tizio, Caio e Sempronio e, dunque, tanto nell’atto di identificazione catastale quanto nell’atto di (ri)vendita dell’alloggio non sarebbe necessario fare menzione dell’iscrizione ipotecaria, perché inefficace; nel ritenere opportuno dare pubblicità all’intervenuta identificazione catastale mediante annotamento a margine dell’iscrizione ipotecaria al fine di individuare gli identificativi catastali delle unità su cui grava. Sulla natura giuridica del contratto di permuta di cosa presente con cosa futura, sia la dottrina (cfr., ex multis, BIANCA, La vendita e la permuta, Torino, 1993, 1142) che la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cass. 17 aprile 1980, n. 2508, in Giust. civ. Mass., 1980, 4) hanno sottolineato che si tratta di un negozio ad effetti reali differiti, onde esso comporta il trasferimento immediato della proprietà del suolo, mentre la cosa futura (le unità immobiliari) si trasferirà soltanto quando verrà ad esistenza, ossia con effetti ex nunc. In sostanza, si applica la regola di cui all’art. 1472 c.c. in tema di vendita di cosa futura (cfr. RUBINO, La compravendita, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1962, 186 ss.; LUMINOSO, La compravendita, Torino, 1991). Per ciò che concerne la trascrizione, è noto che, oltre ad avere una funzione pubblicitaria, e quindi dichiarativa – che essa esplica principalmente in relazione alle fattispecie previste dall’art. 2643 c.c. –, essa ha anche una funzione costitutiva in relazione a fattispecie quali, ad esempio, il sequestro conservativo o la cessione dei beni ai creditori nelle quali il vincolo di indisponibilità sorge, appunto, con la trascrizione. Se nel suo primo aspetto rende pubblico un effetto giuridico che si è verificato, comunque, indipendentemente da essa, nel suo secondo aspetto la trascrizione assume la veste di elemento costitutivo, entrando così nel campo del diritto sostanziale (cfr. FERRI, sub Artt. 2643-2682 c.c., in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977, 24). Questo tipo di trascrizione, qualificata come trascrizione costitutiva, produce essenzialmente effetti giuridici di diritto sostanziale come accade nel caso dell’iscrizione dell’ipoteca. In particolare, l’art. 2644 c.c. chiarisce quali sono gli effetti della trascrizione degli atti previsti dall’art. 2643 c.c., nonché di quelli che possono trovare collocazione nell’ambito dell’art. 2645 c.c. E’ stato osservato, in dottrina, che la norma di cui all’art. 2644 c.c. non deve essere ricostruita in modo rigido e aprioristico secondo lo schema della doppia alienazione immobiliare ossia del rapporto tra aventi causa da un medesimo dante causa, risolto in favore di colui che per primo abbia trascritto il suo titolo di acquisto. Questo schema si adatta certamente alle ipotesi di costituzione, trasferimento o modificazione di diritti reali, mentre non è pertinente alle ipotesi in cui non è concepibile un conflitto in senso tecnico. Ad esempio, negli atti di rinunzia, il terzo che si avvale della rinunzia non è un avente causa dal rinunziante, atteso il carattere meramente abdicativo del negozio. Neppure è concepibile un conflitto in senso tecnico in presenza di una transazione (art. 2643, n. 13, c.c.): l’avente causa dal transigente che trascrive il proprio acquisto prima della trascrizione della transazione non prevale sull’altro transigente, ma ha solo il diritto di disconoscere la transazione rimettendosi alla decisione del giudice o raggiungendo un diverso accordo transattivo. In tal caso, l’art. 2644 c.c. trova applicazione solo dal punto di vista dell’inopponibilità della transazione e non già sul piano della risoluzione del conflitto (in tal senso, cfr. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Cod. civ. comm., diretto da Schlesinger, I, Milano, 1991, 457-458). Il principio fissato nell’art. 2644 c.c. vale anche per le iscrizioni, così che il creditore ipotecario è terzo rispetto alle alienazioni del bene ipotecato effettuate dopo l’iscrizione dell’ipoteca (sul concetto di terzo, cfr. GAZZONI, op. cit., 530 ss.). Tuttavia, il conflitto tra iscrizione ipotecaria e trascrizione dell’acquisto è solo potenziale perché il creditore – titolare del diritto ipotecario – non gode del bene e non ne limita il godimento da parte del titolare del diritto trascritto, ma può solo agire esecutivamente sul bene stesso in caso di inadempimento; l’iscrizione ipotecaria si atteggia come “una specie di prenotazione in vista degli effetti attributivi quali deriveranno dall’esercizio del titolo esecutivo [..]. Pertanto, trascritto un atto costitutivo di un diritto reale o personale di godimento è possibile al proprietario concedere ipoteca, la quale sarà iscritta per la proprietà nuda o gravata dal diritto altrui. Non sarà invece possibile iscrivere ipoteca su un bene la cui proprietà sia già stata trasferita con atto trascritto tempestivamente” (cfr. GAZZONI, op. cit., 584 ss.; MAIORCA, Della trascrizione, in Comm. cod. civ., diretto da D’Amelio e Finzi, Firenze, 1943, 17). Si tenga a mente, altresì, che sul rapporto tra beni futuri ed ipoteca l’art. 2823 c.c. dispone che: “l’ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa è venuta ad esistenza” (in dottrina, v. RAVAZZONI, Le ipoteche, in Tratt. Rescigno, 20, Torino, 1985, 53; FRAGALI, Ipoteca (dir. priv.), in Enc. Dir., XXII, Milano, 1972, 785; GORLA, Del pegno. Delle ipoteche, in Comm. Scialoja-Branca, sub Artt. 2784-2899, Bologna-Roma, 1968, 248; BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, 245). In fattispecie che attengono agli edifici da costruire autorevole dottrina (BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, 245) ha sottolineato come “a proposito delle costruzioni immobiliari sono da compiere alcune precisazioni. Se il vincolo concerne anche il suolo, l’estensione dell’ipoteca alla costruzione avviene automaticamente ex art. 2811 c.c. e non può quindi ritenersi necessario indicare la costruzione nell’iscrizione relativa al suolo (mentre un’iscrizione relativa alla sola costruzione futura sarebbe nulla ex art. 2813 c.c., né si potrebbe applicare al suolo a meno che dall’iscrizione stessa risulti la sicura volontà di vincolarlo e se ne possano desumere gli elementi di identificazione ex art. 2816 c.c.)”. Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di merito che ha affermato: “L’ipoteca iscritta su un terreno si estende gradualmente per accessione all’edificio che su di esso viene costruito e prevale sull’atto anteriormente trascritto con il quale si acquista la proprietà dell’edificio da costruirsi poiché, essendo tale bene dedotto in contratto come futuro, il trasferimento del diritto dominicale si verifica soltanto nel momento in cui l’edificio viene ad esistenza”, e che: “All'iscrizione di ipoteca su un edificio in costruzione non può opporsi la precedente trascrizione del contratto di permuta di cosa presente con cosa futura: infatti tale trascrizione non ha efficacia prenotativa e non produce il retroagire del trasferimento della proprietà, che si realizza solo al momento dell'ultimazione dell'opera nei suoi elementi essenziali” (Trib. Ivrea 9 giugno 2003, in Giur. it., 2004, 1650). L’ammissibilità della trascrizione non deroga al principio per il quale il trasferimento della proprietà si ha solo al momento dell’ultimazione dei lavori: “[..] l’ordinamento non attribuisce alcuna efficacia di prenotazione al contratto produttivo di effetti meramente obbligatori”. E, ancora, “la trascrivibilità della vendita di cosa futura [..] serve pur sempre a risolvere, conformemente al disposto dell’art. 2644 c.c., l’eventuale conflitto con altri acquirenti dello stesso bene che non abbiano trascritto il proprio acquisto o lo abbiano fatto posteriormente” (cfr. Cass. 10 marzo 1997, n. 2126, in Riv. Not., 1997, 941). In sostanza, l’art. 2644 c.c. fa riferimento al conflitto tra acquirenti dello stesso bene, con la naturale conseguenza che si è fuori dall’ambito applicativo di detta norma quando i beni sono diversi tra loro. Concludendo, se è vero che la Alfa S.r.l., una volta divenuta proprietaria dell’area oggetto della permuta, può concederla in garanzia iscrivendovi ipoteca, non è men vero che l’ipoteca si estende gradualmente per accessione all’edificio che su di essa viene costruito. Ne consegue che l’ipoteca appare opponibile a Tizio, Caio e Sempronio, ex-proprietari dell’area su cui è stato realizzato il fabbricato. Perciò, sarà obbligo della Alfa S.r.l. di adoperarsi con l’istituto mutuante al fine di liberare dalla citata formalità i beni di cui i permutanti sono divenuti proprietari. In altri termini, all’obbligo della società costruttrice di far nascere la cosa (rectius: di costruire le unità immobiliari) corrisponde il diritto dei permutanti Tizio, Caio e Sempronio di acquistarne la proprietà, ma libera da formalità pregiudizievoli. Ad una differente soluzione potrebbe giungersi qualora l’ipoteca venisse iscritta in un momento successivo a quello in cui i beni (futuri) sono venuti ad esistenza e, quindi, dopo che Tizio, Caio e Sempronio sono divenuti proprietari delle porzioni immobiliari oggetto della permuta, in applicazione della norma di cui all’art. 1472 c.c. In questo caso, l’ipoteca non sarebbe a loro opponibile, secondo quanto previsto dall’art. 2823 c.c. sopra citato. Per ciò che concerne la seconda parte del quesito si propone l’annotamento a margine dell’iscrizione ipotecaria di un atto di identificazione catastale. Ebbene, tenuto conto di quanto si è detto a proposito dell’effetto per così dire espansivo dell’ipoteca iscritta sul terreno sul quale si è successivamente costruito, si concorda con la soluzione indicata, giacchè l’annotamento del citato atto consente di individuare le unità immobiliari – diverse da quelle di titolarità dei permutanti – sulle quali l’ipoteca grava. Nunzio-Attilio Toscano
  11. COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI Studio n.774 MANCATA RICOSTITUZIONE DELLA PLURALITA' DEI SOCI E CONTINUAZIONE DELLO SVOLGIMENTO DELL'IMPRESA La Commissione Studi il 24 ottobre 1995 ha deliberato di inserirlo nella Sezione "Materiali" Si chiede se il socio di società di persone (in particolare di accomandita semplice), che, rimasto unico per il recesso dell'altro, non abbia ricostituito nel termine di sei mesi la pluralità dei soci e ciononostante abbia continuato a svolgere attività di impresa, senza, quindi, dare inizio alla fase di liquidazione, se costui, si diceva, possa ricostituire tardivamente siffatta pluralità, ovvero debba innanzitutto dare corso alla liquidazione, e solo successivamente possa costituire una (allora nuova e diversa) società. Si ha la sensazione che una risposta a tale interrogativo possa darsi soltanto se si evitano le suggestioni di un approccio al problema che consideri la società come una realtà giuridica, di cui possa cioè predicarsi l'esistenza e, quindi, il sorgere ed il venir meno; al contrario, appare opportuno prendere le mosse da una nozione normativa di società, in termini, cioè, di disciplina applicabile, trattandosi, allora, di rinvenire le singole norme chiamate a risolvere i singoli problemi che il caso in questione pone numerosi. In questa ottica, allora, ci si trova di fronte ad una alternativa: se, cioè, adottare il punto di vista della società rispetto alla quale si è verificata la causa di scioglimento, ovvero quello della società (eventualmente) nuova che si verrebbe a creare tra il socio della prima ed un "nuovo" socio: laddove è chiaro che tale alternativa deve riguardarsi, in base a quanto detto, come alternativa di sistemi di regole. A tal riguardo, deve premettersi che in tanto può porsi un problema risolvibile con il ricorso ai principi delle società, in quanto colui che agisce, innanzitutto il socio superstite, dunque, spenda il nome della società in fase di liquidazione: in questo senso, allora, l'esercizio di una attività di impresa svolto sotto siffatto nome costituisce, senza alcun dubbio, una violazione del divieto di nuove operazioni ex art.2279 c.c. (analoga impostazione, ma conclusioni difformi, in P.BOERO, Sulla "trasformazione" di società di persone in impresa individuale, nota a Giudice del registro delle imprese presso Trib. Torino, 22 ottobre 1993, decr., in Giur.comm., 1994, II, da p.262, p.266, il quale, tuttavia, ritiene "contraddittorio... con le norme codicistiche" ammettere "che una società che permane in liquidazione possa compiere nuove operazioni ed in generale svolgere un'attività imprenditoriale"). Tale divieto, tuttavia, se da un lato è imposto ai liquidatori ed agli amministratori, dall'altro comporta la responsabilità personale e solidale per gli affari intrapresi: conseguenza, quest'ultima, che non sembra acquistare un rilievo operativo nei confronti del socio, dal momento che il compimento da parte di costui di atti di amministrazione comporta comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che la società versi in stato di liquidazione, la responsabilità illimitata e solidale "per tutte le obbligazioni sociali" (art.2320, 1°comma c.c.); e ciò sia nel caso in cui si tratti di socio accomandatario che, in quanto amministratore, è di per sé soggetto a siffatta responsabilità (art.2291 c.c., richiamato dall'art.2318 c.c.), sia in quello in cui si tratti di socio accomandatario, rispetto al quale è al compimento di atti di amministrazione (in nome della società), e non alla specifica posizione sociale che la legge ricollega, espressamente, il regime di responsabilità a cui si è fatto cenno (art.2320, 1°comma c.c.). Si tratta, allora, di un divieto la cui sanzione è congegnata in modo tale, da far supporre che la posizione che esso mira a tutelare non è tanto quella dei "vecchi" creditori rispetto ai "nuovi": quanto, appunto, quella dei soci, interessati a che lo svolgimento dell'attività di impresa, e, quindi, l'assunzione del relativo "rischio", non prosegua oltre al momento in cui si verifica la causa di scioglimento. Dalla disciplina dello scioglimento di società di persone, infatti, non sembra emergere alcuna modificazione nella posizione dei creditori sociali (così FERRI, Delle società, 1968, p.389): non è ravvisabile, in particolare, un interesse di costoro al concreto svolgimento della liquidazione, dal momento che da un lato, salvo il caso di fallimento, non si assiste ad una scadenza anticipata dei rispettivi crediti; dall'altro, restano intatti i poteri di costoro in ordine alla realizzazione di siffatti crediti (FERRI, op.loc.cit.), come conferma, implicitamente, il riferimento all'accantonamento delle somme necessarie per pagarli contenuto nell'art.2280, 1°comma c.c.. Del resto, che non sia identificabile un interesse allo svolgimento della liquidazione se non in capo ai soci (in senso conforme, in relazione, tuttavia, al "procedimento formale di liquidazione", vedi da ultimo P.BOERO, op.cit., p.264, testo e nota 10, dove ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali), lo dimostra la possibilità, generalmente ammessa in dottrina, della revoca "volontaria" dello stato di liquidazione (arg. ex art.2272, n.3 c.c.): se, poi, si dovesse accogliere la posizione di coloro che richiedono l'unanimità in ordine a tale revoca, risulterebbe ancora più evidente, questa volta in senso positivo, gli unici interessati a tale vicenda sono i soci, anzi, ciascun singolo socio. In definitiva, dal sistema sembra evincersi il principio per il quale il verificarsi di una causa di scioglimento della società, se non modifica la posizione di altri soggetti, consente, tuttavia, al socio, di riappropriarsi della disponibilità dei beni o dei valori da lui conferiti in (quella) società o, meglio, in quella impresa sociale: alla quale ultima essi, invece, risultano, durante societate, indissolubilmente destinati. Tuttavia, dallo stesso sistema può trarsi la (diversa) regola, sanzionata, peraltro, anche penalmente (art.2625 c.c.) per la quale soltanto dopo che siano stati pagati i creditori sociali o accantonate le somme necessarie a pagarli (art.2280, 1°comma c.c.), può avvenire la ripartizione dei beni sociali, attraverso la quale, appunto, si opera (art.2282, 1°comma c.c.) la restituzione, comprensiva anche degli utili eventualmente prodotti, dei conferimenti: può, cioè, avvenire la riappropriazione, da parte dei soci, della disponibilità in ordine ai relativi beni (o valori). Orbene, siffatta disciplina si riferisce alla liquidazione: essa, cioè, costituisce una regola delle modalità di liquidazione, in base alla quale l'estinzione dei debiti sociali (art.2282, 1°comma c.c.) è un presupposto della restituzione dei beni sociali; il che, operativamente, da un lato non consente di trarre da tale regola la necessità dello svolgimento della fase di liquidazione, dal momento che appare incongruo inferire da una certa disciplina (in questo caso attinente alle modalità della liquidazione) la necessità del verificarsi della relativa fattispecie (lo svolgimento della liquidazione); dall'altro, permette di precisare che se proprio di deve individuare un interesse dei creditori sociali in ordine alla liquidazione, esso non è diretto a che essa abbia luogo, quanto, piuttosto, a che essa non si svolga se non nel rispetto della priorità che si è posta in luce: a che, cioè, i beni sociali vengano impiegati innanzitutto per pagare i loro crediti. D'altro canto, l'art.2307, ult.comma c.c., che prevede, nel caso di proroga tacita, la possibilità, per il creditore particolare, di chiedere la liquidazione della quota del suo debitore, chiarisce che il creditore particolare non tanto ha interesse allo svolgimento della liquidazione, nel qual caso, infatti, non potrebbe nemmeno ipotizzarsi l'ammissibilità della proroga tacita: quanto quello a poter esercitare il potere di richiedere la liquidazione della quota nonostante il venir meno della causa di scioglimento; si tratta, insomma, della inopponibilità, in relazione a tale potere, del venir meno di siffatta causa. Orbene, se il socio superstite non ricostituisce la pluralità entro il termine di sei mesi la società si scioglie (non interessa stabilire se con effetto retroattivo o meno): la continuazione da parte di costui dello svolgimento della attività di impresa sotto il nome della medesima società rappresenta, appunto, una ipotesi di mancato svolgimento della attività di liquidazione (ed invero, non appare possibile individuare nella prosecuzione della attività di impresa una modalità, atipica, di liquidazione: così P.BOERO, op.cit., pp.266 ss.). Dato, tuttavia, che non si può ravvisare alcun interesse di soggetti diversi dai soci (o, nel nostro caso, dal socio superstite) allo svolgimento della liquidazione, e che quindi siffatto interesse deve ritenersi da costoro, e da costui, disponibile, la continuazione della attività di impresa da parte di una società in liquidazione da parte dell'unico socio (superstite) della stessa non può che interpretarsi come espressione di una scelta perfettamente ammissibile: sempre che, è chiaro, costui non si appropri, ancorché parzialmente (art.2280. 1°comma c.c.), dei beni sociali, prima di avere estinto i debiti sociali (ed invero lo svolgimento della attività di impresa non costituisce né implica l"appropriazione" dei beni sociali: in senso contrario, P.BOERO, op.cit., p.271); e salvo il diritto dei creditori particolari a chiedere la liquidazione della sua quota, in applicazione analogica della disciplina sulla proroga tacita. Quanto, poi, alla qualificazione della relativa fattispecie, sembra potersi trarre un argomento decisivo da quella posizione che nega la ricorrenza di un fenomeno di irregolarità nel caso di proroga tacita, affermando che "il contenuto dell'atto costitutivo rimane opponibile ai terzi, come lo era in antecedenza" (FERRI, op.cit., p.402): sotto questo profilo può apprezzarsi il rilievo, sopra posto in luce, del nome sotto il quale l'attività è svolta; dal momento che nella fattispecie in esame si verifica proprio lo svolgimento di una attività di impresa sotto il nome di una società iscritta, il cui atto costitutivo è, cioè, stato pubblicato nel registro delle imprese. Il che, se consente di escludere, appunto, che si tratti di una società irregolare, impone, a maggior ragione, di non accogliere la tesi di coloro che fanno riferimento alla trasformazione della società in un'impresa individuale: e ciò non tanto perché non possa definirsi il socio unico come imprenditore (conclusione, questa, che appare addirittura implicita in quella posizione che qualifica i soci di società di persone come coimprenditori), quanto perché non si riesce a cogliere il significato operativo del richiamo a siffatta vicenda (di trasformazione); si noti, infatti, che l'unico socio di società personale, in quanto da un lato necessariamente amministratore, dall'altro illimitatamente responsabile, è già di per sé soggetto integralmente, seppur a diversi titoli, allo statuto dell'imprenditore individuale. Ciò, del resto, consente di affrontare la questione della ricostituzione tardiva della pluralità di soci: premesso, infatti, che lo svolgimento dell'impresa da parte della società in liquidazione non pone particolari problemi dal punto di vista della disciplina di siffatta società, nemmeno nel caso in cui a esercitarla sia l'unico socio (rimasto superstite: considera, al contrario, inammissibile la "sopravvivenza ad infinitum della società unipersonale" P.BOERO, op.cit., p.266; al contrario, sembra potersi negare, come del resto si evince dalla disciplina della società per azioni unipersonale, che i presupposti richiesti al fine della costituzione della società, e tra essi, in particolare, quello relativo alla presenza di una pluralità di soci, possano in quanto tali ritenersi condizioni essenziali per la prosecuzione della attività sociale); premesso ciò, si diceva, la circostanza che un altro soggetto faccia il suo ingresso nella stessa non sembrerebbe porre particolari problemi: in particolare, non sembra doversi richiedere la costituzione di una nuova e diversa società (così, invece, implicitamente, P.BOERO, op.cit., p.269, postulando l'estinzione della originaria società). Conduce a ciò una interpretazione dell'art.2272, n.4 c.c. in conformità di quanto finora sostenuto, che consenta di porre in luce il significato sistematico che ai nostri fini (con esclusione, allora, del rilievo che esso acquista in ordine ai rapporti tra il socio superstite e gli eredi di quello defunto, nel caso, diverso da quello qui esaminato, in cui lo scioglimento del rapporto del "penultimo" socio sia dovuto alla morte di costui, e non al recesso) assume il riferimento al termine di sei mesi: esso vale, infatti, a segnare il termine, decorrente dal verificarsi del venir meno della pluralità dei soci, allo spirare del quale sorge, in capo al creditore particolare, il potere di chiedere la liquidazione della quota: dato, tuttavia, che già si è posta in luce l'inopponibilità a costui del venir meno della causa di scioglimento, al caso della ricostituzione tardiva deve ritenersi applicabile la medesima regola della proroga tacita. In altri termini, mentre una ricostituzione della pluralità dei soci avvenuta in termini impedirebbe il sorgere del potere di richiedere la liquidazione della quota (del socio superstite) in capo al creditore particolare (di costui), al contrario la ricostituzione tardiva, pur facendo venir meno, analogamente alla proroga tacita, la causa di scioglimento, non preclude al creditore particolare l'esercizio di siffatto potere.
  12. http://www.unisi.it/ricerca/dip/dir_eco/Ciranni.pdf
  13. UFFICIO STUDI Quesito n. 706-2006/C FONDI IMMOBILIARI CHIUSI E TRASCRIZIONE Si chiede di sapere se possano ritenersi giuridicamente corrette e legalmente valide le formalità pubblicitarie presso la conservatoria (o altri uffici) a favore o contro un “fondo immobiliare chiuso”. Ai sensi dell’art. 1 comma 1 lett. o) del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e successive modifiche (T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di seguito Tuf) è “società di gestione del risparmio” (SGR) la società per azioni con sede legale e direzione generale in Italia autorizzata a prestare il servizio di gestione collettiva del risparmio. La “gestione collettiva del risparmio” si realizza attraverso la promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni di investimento e l’amministrazione dei rapporti con i partecipanti; ovvero, anche attraverso la gestione del patrimonio di OICR (fondi comuni e SICAV, ex art. 1 lett. m), di propria o altrui istituzione, mediante l’investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti, o altri beni mobili o immobili (art. 1, lett. n), Tuf). Pertanto, si possono distinguere i soggetti che istituiscono fondi (SGR o altri soggetti, ad esempio banche) dai soggetti che gestiscono i medesimi (SGR), nell’ambito di una gestione che deve essere, ai sensi della lettera j) dell’articolo citato, “in monte”, e tale da garantire l’autonomia del patrimonio del fondo comune, il quale è suddiviso in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti che costituiscono un insieme unitario (Bessone, Le SGR, società di gestione del risparmio. La financial industry e le attività di gestione di patrimonio in forma collettiva, in Vita not., 2002, 634; Battaglia-Pantano, Società di gestione del risparmio: provvedimento emanato dalla Banca d’Italia, in Le Società, 1998, 1124 ss; Galante, La gestione collettiva alla luce dei regolamenti Consob e Banca d’Italia, in Le Società, 1998, 1131 ss; Bisogni, Modelli organizzativi delle SGR nella prestazione del servizio di gestione collettiva, in Le Società, 1998, 1137 ss). Più specificatamente, la gestione finanziaria di un fondo comune di investimento realizza un’attività di intermediazione finanziaria che l’art. 36 Tuf riconosce in via esclusiva alle SGR. Tuttavia, l’attività di promozione può essere distinta da quella di gestione ed amministrazione, in quanto il legislatore ha previsto che la SGR promotrice possa delegare l’attività di gestione ad altra SGR: tutto ciò nell’ambito dei principi di onorabilità, correttezza, professionalità, trasparenza verso l’investitore, dettati anch’essi dal legislatore all’art. 14 Tuf. La custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comune di investimento è affidata a una banca depositaria (art. 36, comma secondo, Tuf). Chiarito che le SGR sono società per azioni a regime speciale, in quanto trovano la loro disciplina specifica nel Tuf in ordine alle autorizzazioni ed ai controlli cui sono sottoposte (artt. 34 e ss.), è necessario in questa sede interrogarsi sul regime giuridico del patrimonio costituente il fondo comune; o meglio, con più chiarezza, è necessario indagare quale tipo di rapporto intercorre tra patrimonio del fondo comune, SGR ed investitori. Riprendendo l’excursus compiuto dalla dottrina (Bessone, Le SGR, cit., 639), inizialmente si è ricorsi al sistema delle norme del codice civile in tema di comunione; successivamente, si è evocato il concetto di imperfetta autonomia patrimoniale delle società di persone; ed ancora si è parlato di patrimonio senza soggetto, ovvero di proprietà della società di gestione. Infine, si è ricostruita la natura giuridica del fondo comune di investimento non tanto sulla base dello schema della comproprietà mutuata dal codice civile, quanto sullo schema della proprietà collettiva degli investitori disciplinata dal regolamento del fondo. Attualmente, il dato normativo cui fare riferimento per chiarire la natura del fondo comune e del patrimonio che costituisce il medesimo, è il comma 6 dell’art. 36 Tuf, il quale stabilisce che ciascun fondo comune di investimento ed anche ciascun comparto di un fondo comune costituito da più comparti, è un patrimonio autonomo, distinto dal patrimonio della società di gestione e da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società, nonché da quello di ciascun partecipante. Non sono ammesse azioni dei creditori della SGR, né della banca depositaria, e neanche dei creditori dei singoli partecipanti, salvo che sia già intervenuto il rimborso: infatti, prima di questa fase non sono ammissibili azioni pro quota in ragione del valore della partecipazione al fondo comune. La natura giuridica del fondo comune di investimento è ulteriormente chiarita nel successivo comma 8: “le quote di partecipazione al fondo comune sono rappresentate da certificati nominativi o al portatore, a scelta dell’investitore”, i quali incorporano un diritto di credito del partecipante (Bessone, Le SGR, cit., 640), che potrà essere esercitato a seconda che il fondo di investimento sia “aperto” ovvero “chiuso”: in quest’ultima ipotesi (che è poi quella del quesito proposto, in quanto i fondi immobiliari possono essere solo chiusi), il rimborso avviene a scadenze predeterminate, legate alle vicende dei beni oggetto del fondo comune. Nel caso di un fondo immobiliare, i rimborsi saranno legati alla sorte degli immobili in esso vincolati: cioè alle scelte che la società di gestione riterrà di compiere sugli immobili, ad esempio locazioni piuttosto che alienazioni. Pertanto, come da Lei già osservato, il fondo comune non gode di personalità giuridica, capace dell’imputazione delle attività di investimento, quanto piuttosto concretizza un paniere di beni (titoli di credito o immobili), gestiti “in monte”, cioè in perfetta autonomia dalla SGR, la quale remunera l’investimento dei partecipanti al fondo stesso, senza che ad essi siano attribuiti “diritti o facoltà di concorso alle decisioni di asset allocation oppure ad altre comunque assunte in materia di gestione amministrativa e finanziaria” (Bessone, Le SGR, cit., 641), riservate appunto alla società di gestione del risparmio. L’attività della SGR si esplica nell’ambito del regolamento del fondo, che, ai sensi dell’art. 39 Tuf, costituisce il documento fondamentale per l’investitore. In esso, infatti, sono riportate le caratteristiche del fondo, la disciplina del funzionamento, l’indicazione della società promotrice, di quella di gestione (se distinte) e della banca depositaria, la ripartizione dei compiti tra tali soggetti e la disciplina dei rapporti con gli investitori. In particolare, la lett. c) del comma 2 prevede che il regolamento stabilisca gli organi competenti per la scelta degli investimenti e i criteri per la ripartizione di essi. Il contenuto del regolamento deve essere sottoposto al vaglio vincolante della Banca d’Italia, che ne verifica la completezza e la compatibilità con i criteri generali indicati agli artt. 36 e 37 Tuf. Superato il controllo di legittimità, seguiranno le attività di investimento che la società di gestione svolge in nome proprio, intestando a sé stessa i valori di volta in volta acquisiti al patrimonio del fondo comune. Deve affrontarsi ora la questione oggetto del quesito specifico, e cioè la possibilità di effettuare iscrizioni o trascrizioni nei confronti del fondo comune di investimento. Al riguardo emergono due ordini di problemi in apparente antitesi: da un lato, la circostanza che il fondo non gode di personalità giuridica autonoma, a differenza della SGR; dall’altro, il fatto che esso rappresenti un patrimonio autonomo, suddiviso in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti. La necessità di rispettare la perfetta “impermeabilità” delle vicende relative al fondo da quelle concernenti sia altri fondi promossi dalla medesima SGR, sia la SGR stessa (nonché gli altri soggetti coinvolti: banca depositaria, eventuale SGR di gestione, creditori particolari), e la complessa regolamentazione esistente a presidio di tale principio (oltre alle norme del Tuf, si pensi anche alle Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia, titolo V, nonché agli artt. 48 ss. del Regolamento intermediari Consob, n. 11522 del 1998 e successivi aggiornamenti, alla l. 25 gennaio 1994, n. 86, istitutiva dei fondi comune di investimento immobiliare chiusi, poi quasi interamente abrogata dal Tuf), depongono indiscutibilmente nel senso di poter ritenere il fondo comune di investimento un centro di imputazione di rapporti giuridici. Resta da chiarire, allora, come debba essere dato conto, sul piano pubblicitario, della peculiarità del rapporto esistente tra fondo e SGR, con riguardo ai profili di titolarità e destinazione ad esso sottesi. Della questione si sono occupati diversi uffici istituzionali. Sebbene il dibattito abbia avuto origine dalle questioni insorte relativamente ai fondi immobiliari costituiti ex l. 23 dicembre 1996, n. 662, per favorire il processo di dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato, esse sono idonee ad essere utilizzate anche con riguardo ai fondi immobiliari “privati”. Il primo intervento è della Direzione Generale degli Affari civili e delle Libere Professioni del Ministero della Giustizia, su istanza del Ministero delle Finanze (dipartimento Territorio), la quale, constatato che l'analisi della disciplina relativa ai fondi immobiliari non consentirebbe di individuare nel fondo uno specifico soggetto giuridico, ha ritenuto, in linea di massima, che la proprietà dei beni costituenti il fondo dovrebbe attribuirsi alla società di gestione e che all'intestazione degli immobili conferiti alla società di gestione dovrebbe accompagnarsi, in forma di pubblicità giuridica, il vincolo di destinazione dei beni al fondo medesimo. Tuttavia, la stessa Direzione Generale, consapevole delle persistenti incertezze interpretative in materia, ha ritenuto opportuno promuovere il coinvolgimento del Consiglio di Stato. L'Ufficio del Coordinamento Legislativo, investito sempre dal Ministero delle Finanze, ha osservato che, per la necessaria opponibilità ai terzi, e per il generale principio di certezza dei rapporti giuridici, la trascrizione degli atti di conferimento di beni immobili ai fondi «o non deve essere effettuata in ragione della permanenza della titolarità dei beni in capo allo Stato (fondo come "... mero contenitore temporaneo dei beni, senza attribuzione della relativa titolarità degli stessi ....") [mutatis mutandis, in ambito di fondi privati leggasi “SGR” invece di “Stato”, n.d.rr.], ovvero deve essere effettuata in modo da rappresentare compiutamente il trasferimento dei beni al fondo (in questa seconda ipotesi il fondo è stato qualificato come "... autonomo centro di imputazione di interessi, distinto dallo Stato, nonché, a maggior ragione, dalla società di gestione.") ». Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla questione con parere n. 608/99 emesso, dalla Sezione Terza, nell'adunanza dell'11maggio 1999, osservando, per quanto concerne l'individuazione dell'effettiva titolarità dei diritti sui beni immobili di cui si discute che le norme in materia (art. 3, commi 86 e ss, l. 662/96; art. 14-bis, l. 861994; artt. 36 ss. Tuf), pur non prevedendo l'attribuzione in maniera esplicita della personalità giuridica ai fondi immobiliari da istituire per la dismissione di taluni beni dello Stato, riconoscono tuttavia, ai fondi stessi il grado massimo di autonomia patrimoniale, come, di norma riconosciuto soltanto ad organismi dotati di una propria specifica soggettività, evidenziando anche come la possibilità da parte delle società di gestione di disporre del fondo di investimento sia consentita soltanto per finalità di carattere gestorio, quindi strumentali rispetto all'autonomia patrimoniale del fondo (art. 36 Tuf). Il Consiglio di Stato ha concluso che, in relazione alla necessità di attribuire rilievo primario alle specifiche finalità di tutela degli interessi dei terzi perseguite dalle trascrizioni immobiliari, "….. la titolarità dei beni facenti parte dei fondi dovrebbe essere riferita agli stessi fondi, quali centri autonomi di imputazione di interessi, in base ai peculiari caratteri ad essi espressamente attribuiti dalle succitate norme di legge, salve le necessarie annotazioni riguardanti il vincolo gestorio esistente, anch'esso fissato in modo espresso dalla normativa vigente in materia". Sulla base di tale parere il Ministero delle Finanze (dipartimento Territorio) ha emanato un’apposita circolare (Costituzione di società di gestione di fondi immobiliari appartenenti al patrimonio dello Stato. Articolo 3, comma 86 e seguenti, della legge 23 dicembre 1996, n. 662. modalità di trascrizione- Circolare 11 novembre 1999, n. 218/T), nella quale si ritiene che “l’esigenza di evidenziare in maniera incontrovertibile la titolarità, in capo ai fondi immobiliari in questione, dei beni facenti parte dei fondi medesimi, non può che essere garantita dall'esecuzione delle formalità di trascrizione degli atti di costituzione mediante conferimento a favore esclusivo del fondo. Al fine di assicurare, però, una completa ed esaustiva pubblicità dei particolari rapporti giuridici ricollegabili alla gestione dei fondi immobiliari in parola, appare indispensabile la presentazione di una domanda di annotazione del peculiare vincolo gestorio esistente, da eseguire a margine della trascrizione degli atti predetti. Detta annotazione, infatti, a parere della Scrivente, garantendo ai terzi l’immediata conoscibilità del particolare rapporto di gestione - che, come evidenziato dal Consiglio di Stato, è da ritenere strumentale rispetto all’autonomia patrimoniale del fondo - potrà assolvere, in modo idoneo, ad una funzione integrativa dell'informazione-base derivante dalla trascrizione a favore del fondo dell'atto costitutivo, senza alterarne o snaturarne il contenuto. Non appare superfluo precisare che le due ipotizzate formalità - trascrizione dell'acquisto a favore del fondo e relativa annotazione a margine della trascrizione, della sussistenza del rapporto gestorio – trarrebbero entrambe origine dal medesimo titolo: l'atto di costituzione del fondo mediante conferimento. Dal punto di vista strettamente operativo, per l'esecuzione della formalità principale (trascrizione dell'atto di conferimento) ed accessoria (annotazione del vincolo gestorio) potranno essere utilizzate, rispettivamente, le seguenti descrizioni: "costituzione di fondo immobiliare chiuso" (codice 100), "costituzione di rapporto di gestione su fondo immobiliare chiuso" (codice 700). È necessario in questa sede dare conto di alcune voci dottrinarie, le quali pur accettando la definizione di fondo di investimento come patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello della società di gestione e ammettendo il concetto di autonomia reale, tuttavia non concludono nel senso di ritenere ammissibile la trascrizione di un trasferimento immobiliare da un fondo gestito da una SGR ad altro fondo, né che nella “nota di trascrizione vada indicato il fondo immobiliare per conto del quale la società stipula l’atto trascrivibile” (R.Vigo, Impresa e pubblicità immobiliare, Milano, 2001, 12 ss). L’art. 2659 c.c., infatti, non prevede che nella nota sia indicato il nome del fondo e nella disciplina dei fondi immobiliari: il legislatore non è intervenuto, con una modifica, su tale articolo, ritenendo pertanto di lasciare impregiudicata la tecnica di trascrizione a favore e contro la SGR di gestione. Quest’ultima, in sostanza, svolge le attività di investimento “in nome proprio”, intestando a sé medesima i valori di volta in volta acquistati al patrimonio del fondo comune (Bessone, Le SGR, cit., 643). La disciplina dei fondi comuni di investimento, come sopra delineata, improntata a principi di autonomia sia patrimoniale che amministrativa (più sopra si è parlato di “impermeabilità” del patrimonio del fondo alle vicende della SGR di gestione, degli investitori, della banca depositaria della SGR promotrice), non costituisce un’ipotesi eccezionale nel nostro ordinamento. Esistono, infatti, altre ipotesi in cui la segregazione patrimoniale e l’autonomia amministrativa, rispetto alle vicende dei costituenti, delineano fattispecie analoghe a quella dei fondi comuni di investimento: il riferimento non può che andare ai patrimoni destinati ad uno specifico affare (artt. 2447 bis ss. cod. civ.), nonché al nuovo art. 2645 ter c.c., ai patrimoni destinati nell’interesse della famiglia, al trust. I problemi applicativi di questi istituti sono del medesimo tenore ed in particolare quello della trascrizione è stato oggetto di approfondimento nell’ambito dei patrimoni destinati. Muovendo dall’ultimo comma dell’art. 2447 quinques c.c. si è affermato che la responsabilità limitata al patrimonio destinato per i debiti sorti nello svolgimento dell’affare è possibile solo se gli atti rechino l’espressa menzione del vincolo di destinazione. Il patrimonio destinato, infatti, al di là di un nome convenzionale, non ha una personalità spendibile autonomamente rispetto alla società che lo ha creato, e pertanto gli amministratori o altri rappresentanti devono indicare il vincolo, ovvero comprare e vendere “per il patrimonio destinato al tale o tal altro affare” (G. Mignone, Artt. 2447 bis- 2447 novies, in Il nuovo diritto societario, a cura di Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, Bologna, 2004, 1655). Se per i beni mobili comuni ed altri diritti è sufficiente, al fine di rendere opponibile la segregazione, il deposito e l’iscrizione nel registro delle imprese della delibera istitutiva del fondo, con l’elencazione dei beni facenti parte del patrimonio destinato, ciò non vale per i beni immobili e mobili registrati: per essi è necessaria la trascrizione negli appositi registri, ai sensi dell’art. 2447 quinquies comma 2 c.c. Secondo alcuni “la trascrizione andrà fatta a carico della società ed a favore del patrimonio dedicato della società stessa” (G. Mignone, Artt. 2447 bis, cit., 1655 nota n. 103 il quale cita Bellezza, La questione dei patrimoni ed il loro preciso utilizzo, reperibile sul sito www.federnotizie.org/riforma, 5). Quanto fin qui affermato, se trasposto in un quadro più generale, testimonia la presenza nel nostro ordinamento del fenomeno della destinazione patrimoniale, che tuttavia non è idoneo ad alterare né il numerus clausus dei diritti reali, né il principio di tipicità delle trascrizioni. Come è stato sostenuto in genere per il fenomeno del trust, per cui si ritiene possibile effettuare la trascrizione a favore del trustee, pubblicizzando ulteriormente il vincolo di destinazione esistente (D. Muritano, Il trust: diritto interno e Convenzione dell’Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, in CNN Notizie del 22 febbraio 2006), così dovrebbe essere sempre possibile, per ciascun fenomeno di destinazione, trascrivere a favore del titolare effettivo, dando conto del particolare vincolo impresso al bene oggetto di pubblicità. Dunque, la prospettiva più coerente con i principi dell’ordinamento, nonché con le riflessioni dottrinarie in tema di vincoli di destinazione, dovrebbe condurre all’effettuazione della pubblicità a favore della SGR. Deve però darsi conto, come si è fatto sopra, dell’esistenza della Circolare del Min. delle Finanze, nonché del parere del Consiglio di Stato, nei quali si è sostenuto, nell’ipotesi specifica di trascrizione di fondi immobiliari chiusi, la pubblicità a favore del Fondo e non della SGR di gestione, muovendo da motivazioni legate all’ordine pubblico ed al generale principio di certezza dei rapporti giuridici, nonché dalla definizione di fondo comune quale centro autonomo di imputazione di interessi. In conclusione, muovendo dalle determinazione specifiche in tema (Circolare del Ministero e parere del Consiglio di Stato), non sembra potersi affermare l’illegittimità delle trascrizioni ed iscrizioni effettuate a favore e contro il fondo immobiliare, tuttavia, così come è stato fatto, non possono tacersi le voci dottrinarie contrarie a tale meccanismo pubblicitario, anche in tema di patrimoni destinati e trust, che scontano una disciplina sostanzialmente analoga.
  14. http://www.notaitriveneto.it/news-39-presentati-i-nuovi-orientamenti-societari-del-comitato-triveneto.html guarda la fine dell'articolo, documenti allegati
  15. UFFICIO STUDI Quesito n. 4376 CONDONO EDILIZIO - APPLICAZIONE DELL’ART. 13 LEGGE 47/1985 In relazione al quesito sulla ricevibilità di un atto avente ad oggetto il trasferimento di edificio per il quale è stata presentata domanda di concessione o autorizzazione in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, essendo l’opera conforme agli strumenti urbanistici generali e attuativi in presenza della suddetta domanda si precisa che la risposta è in senso negativo. Ciò perché la norma che consente la ricevibilità di atti relativi a immobili per i quali il procedimento di sanatoria è in itinere si riferisce al vero e proprio condono edilizio (art. 40) e non anche all’ipotesi prevista dall’art. 13, che in sostanza consiste in un accertamento di conformità, che non può essere in alcun modo attestato dalla parte richiedente, ma che appunto deve esser accertato dalla competente pubblica amministrazione. Si tratta di una sanatoria di abusi edilizi che può intervenire senza limiti di tempo e senza limiti dimensionali dell’opera abusiva realizzata, ma assoggettata ad un elemento rigoroso: l’opera eseguita deve essere conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati (ancorché non approvati) sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda. Trattasi, appunto, di sanatoria a regime, che ha come prezzo il versamento del contributo concessorio in misura doppia rispetto alla misura normale e il pagamento di una somma che, più che una sanzione amministrativa, costituisce una sorta di somma risarcitoria all’ente pubblico. Ma si nota, sul piano strutturale, un certo parallelismo tra il provvedimento di sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 e la concessione edilizia iniziale: entrambi sono dovuti se la normativa urbanistica sia rispettata; l’unica differenza è che la concessione edilizia presuppone un fabbricato solo programmato, mentre la concessione in sanatoria ex art. 13 presuppone un fabbricato già costruito. Entrambi i provvedimenti impegnano a regime il potere del Comune di valutare la conformità di un’opera alla legislazione urbanistica in atto (così Casu – Raiti, Condono edilizio e attività negoziale, Milano, 1999, 48). E la commerciabilità degli edifici per i quali sia stato richiesto il provvedimento di sanatoria ex art. 13 - non diversamente d’altronde per quel che accade agli edifici per i quali sia stata richiesta la concessione iniziale – presuppone che vi sia stato il provvedimento favorevole del Comune, che abbia accertato la suddetta conformità, non essendo a tal fine sufficiente la semplice istanza.