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maffi

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  1. Correzioni scritti novembre 2016

    Non entravo qui da qualche anno, ero tornata solo per lasciare un saluto ad una persona che ha fatto parte del mio quotidiano, seppur virtuale, per tanti anni e poi ho continuato a collegarmi nella speranza di leggere il nome di qualche amico o compagno di avventura....sono davvero felice per Pinturicchio!!!!Era ora!Congratulazioni, grandissimo. In bocca al lupo a chi ancora è in attesa. P.S. Se posso dire la mia, ci siamo sempre lamentati per i canali privilegiati di alcune scuole e per le mitologiche telefonate; questo metodo è davvero stressante, ma almeno non ci sono più figli e figliastri e si è tutti nella stessa condizione.Ricordo ancora le nottate passate in chat, lo scambio di liste più o meno attendibili e persino le spedizioni al Ministero per recuperare l'attesissima lista.Secondo me è più giusto così
  2. Ciao Massi!

    Ciao MassiGu Un abbraccio a Sandry
  3. Correzione scritti novembre 2013

    ahahah, tranquillo,troveremo qualcosa di più divertente. P.S. (OT) anch'io sono sparita, sono mesi che devo chiamare anche Albatros.Ti ho pensato tanto in questi giorni, mi dispiace davvero per te e per tanti altri amici nella tua stessa situazione.Ci inventeremo qualcosa A presto
  4. Correzione scritti novembre 2013

    Ti abbraccio fooooooorteeee!! Dai, se mi decido ad aprire il b&b ti assumo io, così torni nella tua splendida terra. Congratulazioni La Pucci!Grandissima
  5. COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI Studio n. 478 SANABILITA’ DELLA NULLITA’ PER MANCATA DICHIARAZIONE PREVISTA DALLA L. N. 165/1990 Approvato dalla Commissione Studi il 18 maggio 1993 (Sezione “Materiali”) E’ stato prospettato il quesito se sia possibile sanare con una conferma unilaterale la nullità derivante dalla mancanza della dichiarazione prevista dalla l. n. 165/1990. E’ opportuno premettere una breve riflessione sulla formulazione della norma in esame. L’art. 3, comma 13-ter, della 1. 26 giugno 1990, n. 165, recita testualmente: « ... gli atti pubblici tra vivi e le scritture private formate o autenticate di trasferimento della proprietà di unità immobiliari urbane o di costituzione o trasferimento di diritti reali sulle stesse, con esclusione di quelli relativi a parti comuni condominiali di immobili urbani e relative aree di pertinenza, nonché dei diritti di garanzia, devono contenere o avere allegata la dichiarazione della parte o del suo rappresentante legale o volontario, resa ai sensi della L. 4 gennaio 1968, n. 15, dalla quale risulti che il reddito fondiario dell'immobile è stato dichiarato nell’ultima dichiarazione dei redditi, per la quale il termine di presentazione è scaduto alla data dell'atto ovvero l'indicazione del motivo per cui lo stesso non è stato dichiarato; in questo caso il pubblico ufficiale deve trasmettere copia in carta libera dell'atto o della scrittura privata autenticata, entro sessanta giorni dalla registrazione, all'ufficio distrettuale delle imposte dirette del luogo del domicilio fiscale dichiarato dalla parte ». La norma non specifica quale sia la parte che deve rendere la dichiarazione, ma non credo si possa dubitare che la dichiarazione debba provenire dalla parte alienante, che ha percepito il reddito dell'immobile oggetto dell'atto. Il comma 13-quater dello stesso articolo dispone: « L’omissione della dichiarazione resa ai sensi della L. 4 gennaio 1968, n. 15 prevista dal comma 13-ter è causa di nullità dell'atto ». Il comma 13-ter è norma imperativa (« gli atti devono contenere la dichiarazione ») la cui violazione comporterebbe la nullità del contratto (art. 1418 c.c.) anche se non fosse esplicitamente comminata la sanzione dell'invalidità assoluta, perché la legge in esame non prevede rimedi diversi dalla invalidità del contratto, né ha predisposto un meccanismo idoneo a realizzare gli effetti voluti dalla norma (GALGANO, Il negozio giuridico, Milano, 1988, p. 232; Cass. sent. 12 ottobre 1982, n. 5270, in Mass. Foro it., 1982, c. 1059). Ciononostante il legislatore ha espressamente comminato la sanzione dell'invalidità assoluta per sgombrare il campo da ogni incertezza (a mio avviso non giustificata per la fattispecie di cui discutiamo) causata dalla regola, formulata da dottrina e giurisprudenza, secondo la quale la violazione di norme tributarie non comporta la nullità del contratto, ma trova la propria sanzione solo nel sistema tributario (GALGANO, Op. cit., p. 235; Cass. sent. 27 ottobre 1984, n. 5515, in Mass. Foro it., 1984, c. 1080). Il comma 13-quinquies aggiunge: « I conservatori dei registri immobiliari devono segnalare al competente ufficio distrettuale delle imposte dirette, entro trenta giorni dall'esecuzione delle relative formalità richieste, i provvedimenti giudiziari, aventi i medesimi effetti degli atti indicati nel comma 13-ter, nonché le sentenze dichiarative relative all'accertamento della proprietà o di altri diritti reali ». Soltanto per i provvedimenti giudiziari non è richiesta, per ovvi motivi, la dichiarazione prescritta per i contratti, ma il legislatore impone ai conservatori di segnalarli all'amministrazione finanziaria affinché questa possa disporre gli opportuni accertamenti: è una ulteriore conferma della preminenza dell'interesse pubblico tutelato. Alla luce di queste considerazioni, cerchiamo di dare una risposta al quesito. L'art. 1423 c.c. dispone che il contratto nullo non puòessere convalidato, se la legge non dispone diversamente. Poichénella legge di cui discutiamo non si èdisposto diversamente qualsiasi atto di conferma o convalida sarebbe privo di ogni valore ed effetto. L’unico rimedio è il rinnovo dell'atto, che è un nuovo contratto, produttivo di effetti ex nunc (E GALGANO, Op. cit., p. 301). Rinnovo non nel senso di riproduzione, ma nel senso di negozio ex novo per sottrarlo all’influenza della preesistente situazione antigiuridica; tale effetto non potrebbe ottenersi né con la conferma, né con atto di ricognizione documentale, né con riferimento per relationem al contenuto del negozio nullo, né con convalida (Cass. sent. 30 marzo 1963, n. 799, in Mass. Foro it., 1963, c. 228). L’operatore del diritto può dolersi di tanta severità, ma non può disattendere il precetto legislativo, che peraltro ha una sua ratio perché mirato alla tutela di interessi pubblici di particolare importanza, e cioè l'interesse dello Stato all'adempimento dei doveri di contribuente da parte dei proprietari di immobili urbani. E’ pacifico che la tutela di tale interesse deve prevalere sulla tutela dell’affidamento del terzo e sulla sicurezza della circolazione giuridica (RAGAZZINI, Nuovi orientamenti . di dottrina, giurisprudenza e legislazione in tema di trascrizione, in Riv. Not., 1989, p. 135). Del resto non èla prima volta che il legislatore adotta la sanzione della nullità del contratto per stroncare l’evasione tributaria: si pensi al r.d.l. 27 settembre 1941, n. 1015, convertito nella 1. 29 dicembre 1941, n. 1470, che comminava la nullità « di pieno diritto » alle scritture private aventi per oggetto trasferimenti immobiliari ed alle promesse di vendita non registrate entro il termine di legge (la norma venne poi abrogata dall'art. 1 d.11 20 marzo 1945, n. 212). La gravità della sanzione era giustificata dallo stato di guerra, ma non si può negare che l'attuale situazione delle pubbliche finanze, dovuta anche al dilagante fenomeno dell'evasione, possa giustificare anche questa volta l'eccezionale rimedio. Appare quindi infondata, per diversi motivi, la pretesa di applicare, per analogia, l'art. 40 della 1. 28 febbraio 1985, n. 47, alla fattispecie in esame (SANTARCANGELO, Reddito dei fabbricati, Milano, 1991, p. 171). Si tratta, infatti, di tutt'altra materia (urbanistica), non sussiste la eadem legis ratio; runico punto di contatto è l’identità della sanzione, cioè la nullità dell’atto stipulato in violazione della norma. Inoltre, la conferma di cui all'art. 40 della L. n. 47/1985, che consente la sanatoria di un atto nullo, anche con dichiarazione unilaterale, è norma singolare, cioè in deroga al diritto comune, in considerazione della singola fattispecie e come tale insuscettibile di applicazione analogica (MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, vol. 1, Milano, 1957, p. 51; MODUGNO, Norme singolari, speciali, eccezionali, in Enc. del Dir., vol. XXVIII, Milano, s.d. ma 1978, p. 506ss.). Non può dubitarsi della natura singolare della disposizione contenuta nell'art. 40 della L. n. 47/1985, perchéessa deroga al principio, sancito dal legislatore, della insanabilitàdel negozio nullo, con le sole eccezioni previste dalla legge; per il disposto dell'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, la legge che fa eccezione a regole generali non può essere applicata oltre il caso considerato. Bisogna tener presente che la norma non potrebbe comunque essere applicata integralmente, perché non avrebbe senso una conferma dell'atto nullo della sola parte acquirente, come previsto dall'art. 40 della L. n. 47/1985, per l'ovvio motivo che nulla può sapere della dichiarazione dei redditi della controparte, mentre è noto che la regolarità della costruzione può essere da chiunque verificata presso i competenti uffici della pubblica amministrazione. la conferma dell'atto nullo per violazione della L. n. 165/1990 dovrebbe provenire in ogni caso dalla parte alienante e ciò costituisce un ulteriore elemento di diversità. Del resto nella stessa L. n. 47/1985 sono previste altre ipotesi di nullità dell'atto (art. 18) ma nessuno ha finora preteso di applicare per analogia la conferma prevista dall'art. 40: l'atto di trasferimento di terreni cui non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica è nullo e non può essere sanato con una semplice dichiarazione di conferma. Da rilevare, infine, che mentre la dichiarazione ex art. 40 della L. n. 47/1985 è una semplice dichiarazione resa come qualsiasi altra clausola contrattuale (ad eccezione dell'ipotesi in cui le opere siano iniziate anteriormente al l° settembre 1967), la dichiarazione prescritta dall'art. 3 della L. n. 165/1990 deve essere sempre resa ai sensi della L. 4 gennaio 1968, n. 15, con le ben note conseguenze penali delle false dichiarazioni. E sarebbe assurdo imputare alla parte acquirente l'illecito comportamento della parte alienante. Concludendo, a me sembra che le differenze siano tali da escludere qualsiasi applicazione analogica del terzo comma dell'art. 40 della L. n. 47/1985 alla fattispecie di cui all'art. 3 della L. 26 giugno 1990, n. 165. Nulla vieta, tuttavia, di intitolare l’atto come conferma, se ciò può servire per evitare il pagamento di una nuova imposta di trasferimento, ma sarebbe solo un espediente formale, perché l'atto dovrebbe comunque essere una integrale ripetizione dell'atto nullo, con l'intervento di tutte le parti contraenti e l'aggiunta della dichiarazione dell'alienante richiesta dalla norma in esame. Con riferimento al quesito posto da un collega, ritengo necessaria in atto anche la dichiarazione del Sindaco o di chi ne fa le veci. Non tutti gli immobili di proprietà dello Stato, regioni, province e comuni sono esenti dalle imposte sul reddito delle persone giuridiche, ma solo quelli destinati ad usi o servizi di pubblico interesse (art. 5 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 601; Circ. Min. Fin. n. 17, prot. n. 15/440 del 21 gennaio 1975). E’ da osservare che se l'immobile viene alienato, ben difficilmente potrebbe considerarsi destinato ad usi o servizi di pubblico interesse e quindi è in ogni caso indispensabile che il Sindaco dichiari se sia o meno esente da Irpeg. Qualche perplessità suscita invece il quesito posto da un altro collega. Si tratta di un atto di « risoluzione » di una vendita stipulata qualche mese prima. La vendita è regolare, mentre nell'atto di risoluzione è stata omessa la dichiarazione prescritta dalla L. n. 165/1990: la risoluzione è nulla per l'omissione? La risposta al quesito dipende dalla natura giuridica e dagli effetti che si attribuiscono alla cosiddetta risoluzione. La figura del negozio risolutorio è molto discussa in dottrina e giurisprudenza. Trattasi di negozio di secondo grado o negozio strumentale, che per alcuni autori è negozio risolutorio, per altri solutorio, per altri ancora eliminativo o abolitivo o revocatorio degli effetti del precedente negozio; si discute anche sull'efficacia retroattiva, che comunque non è legale, ma può essere solo volontaria, inopponibile al terzo. (Per un esame delle varie teorie: PARENTE, nota a sent. Cass. n. 3816 del 6 giugno 1988, in Foro it., 1988, 1, c. 2919; LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano, 1975, passim e in specie a pp. 252, 304, 341, 372 ss.). Non è possibile in questa sede esporre le ragioni a sostegno delle opposte tesi. Possiamo soltanto trarne le divergenti conclusioni. Se l'effetto del contratto risolutorio fosse quello di eliminare ab origine il precedente contratto, che verrebbe così posto nel nulla, si potrebbe anche sostenere la non necessità della dichiarazione richiesta dalla L. n. 165/1990. Non vi sarebbe un nuovo trasferimento dell'immobile, ma solo il venir meno degli effetti del primo atto. Se si accoglie invece l'opinione di chi ritiene che con la risoluzione si possono eliminare gli effetti economici, ma non quelli giuridici, è evidente che, non avendo il secondo atto effetto ablatorio, non si tratterebbe di negozio eliminativo, ma di un contratto uguale e contrario al precedente, di cui deve avere gli stessi requisiti formali. Se poi ci riferiamo alla vendita immobiliare, che è un contratto consensuale ad effetti reali, secondo la dottrina prevalente non si potrebbe parlare di risoluzione, ma di mutuo dissenso o contrarius consensus (art. 1372, lo comma, c.c.) o contratto in senso inverso « a controvicenda », che deve rivestire la stessa forma del contratto precedente, con contenuto uguale e contrario (oltre gli autori già citati, v. MESSINEO, Man., cit., III, Milano, 1959, p. 691; BIANCA, Il contratto, Milano, 1987, p. 699; BARBERO, Il sistema del dir. priv., nuova edizione a cura di Liserre e Floridia, Torino, s.d. ma 1988, p. 290). Si aggiunga che per alcuni autori il mutuo dissenso èinammissibile per i contratti che abbiano già prodotto i loro effetti tipici: nel caso della vendita il mutuo dissenso non sarebbe altro che una retro-vendita. Concludendo, a me sembra che nell'incertezza il notaio debba seguire, per tutelare il cliente, la via più sicura, e cioè attenersi all'opinione più rigorosa: nel cosiddetto contratto risolutorio bisogna inserire la dichiarazione prescritta dalla L. n. 165/1990, la cui omissione potrebbe causare la nullità dell’atto, con le conseguenze già esaminate. Nella vicenda da cui ha origine il quesito bisogna ancora rilevare che nel contratto di risoluzione si afferma che il prezzo non è stato pagato, mentre nell'atto di vendita è stata rilasciata ampia e liberatoria quietanza a saldo del prezzo già pagato prima dell'atto. Il contratto risolutorio assume quindi natura, transattiva per «definire, senza adire le vie legali, la situazione di inadempimento verificatasi ». Non importa accertare se la verità sia quella dichiarata nel primo atto o nel secondo, perché nulla cambia. Anche se si trattasse di atto risolutivo a causa di inadempienza non per questo si potrebbe omettere la dichiarazione richiesta dalla legge. Non vale obiettare che, nel caso di inadempimento, la risoluzione del contratto si potrebbe ottenere con provvedimento del giudice in sede contenziosa, senza la dichiarazione di cui si discute; al provvedimento giudiziario, infatti, si applica il comma 13-quinquies dell'art. 3 della legge in esame. Ciao
  6. Buon natale

    Tanti auguri a tutti!
  7. Permuta 2012

    Un mio carissimo amico è stato bocciato per lo stesso motivo e anche il suo ricorso è stato rigettato. Quanto alla trasformazione...come dimenticarsi quella perla di elaborato!!!! Ha sciolto la comunione e "trasformato" l'azienda "conferendola" in società.Come dimenticare una delle sue perle sulla natura della trasformazione: "si è in presenza (????) di un trasferimento di azienda, pertanto trovano applicazione tutte le norme previste per la cessione d'azienda".Devo ancora a lei il chiarimento relativo al concetto di trasformazione progressiva: è quella che "si ha quando una società minore si trasforma in società maggiore."Che genio! Ma io adesso voglio solo dimenticare e voltare pagina, sono davvero troppo stanca per inseguire il mio sogno. Un bacio!!
  8. Permuta 2012

    Anch'io farei ricorso.Sappi, però, che il mio è stato rigettato nonostante mi fosse stato contestato un errore non commesso. Avrei predisposto un "atto non iscrivibile" in quanto i commissari non hanno visto l'articolo dell'atto contenente la nomina del collegio sindacale e avrei predisposto un "atto che non realizzava le finalità richieste dalle parti" (?) , pur avendo fatto, come tutti, una trasformazione da comunione d'azienda in srl. La decisione del TAR è sovrapponibile a quella relativa agli elaborati di molti altri candidati; i giudici si trincerano dietro la discrezionalità della commissione e affermano che per superare il concorso non è sufficiente "indovinare" la soluzione (il succo è questo); il TAR ha bellamente glissato sulle circostanze più importanti: l'errore commesso dalla commissione, che risultava per tabulas, e la censura poco chiara relativa alla predisposizione di un atto che non avrebbe realizzato le finalità delle parti. Insomma, sappi che ho perso tantissimo tempo, speso parecchi soldi e non ho avuto giustizia. Un sincero in bocca al lupo! p.s. quando si attende tanto tempo per i risultati, il minimo che ci si aspetta è che i compiti vengano letti con attenzione e non con tanta superficialità!
  9. per scrivere a colonne

    Dici che il foglio piegato darebbe fastidio alla commissione? Ok, allora lo piegherò!!
  10. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 28 luglio 1987, B.N. V. adiva il Tribunale di Genova per ottenere lo scioglimento della comunione ereditaria sui beni dell'asse ereditario del padre, B.P., ancora in vigore tra lui e i coeredi superstiti. A tal fine, citava in giudizio i fratelli M.R., N. e R.A.. Considerato che all'interno della comunione ricadevano non solo i beni originariamente facenti parte dell'asse del padre, B.P., ma anche quelli successivamente acquistati dagli eredi e quelli ad essi pervenuti dall'eredità dei fratelli deceduti B.E. e C., l'attore B.N.V. citava in giudizio altresì P. E., B.M., B.P. e B. A., in qualità di eredi di Bi.Ma., per sentire dichiarare la prescrizione del diritto del fu Bi.Ma. di accettare l'eredità dei fratelli B.E. e C.. In particolare, B.N. formulava le seguenti conclusioni: "nei confronti di B.M.R. fu P. e per essa deceduta dei suoi eredi L.F., L.S. vedova B., e L.M., nonchè nei confronti di B. M. fu P. e per esso deceduto dei di lui eredi P. E., Bi.Pi., B.A. e B.R. dichiararsi prescritto il loro diritto di accettare l'eredità dei beni morendo dismessi da B.E. fu P. (deceduto l'(OMISSIS)), in particolare delle quote a Lui intestate di 3/6 dei beni partita 585 N.C.E.U. Comune di Mignanego, di 4/8 dei beni alla partita 262 N.C.E.U. Comune di Mignanego e 1/4 dei beni a partita III catasto terreni Comune Serra Ricco, nonchè di accettare l'eredità di B.C. fu P., nata a (OMISSIS) ed ivi deceduta il (OMISSIS) ed in particolare della quota a lei intestata di 1/8 dei beni alla partita 262 N.C.E.U. Comune di Mignanego; nei confronti di B.N. e B.A.R. A. fu P. procedersi con l'istante B.N. V., alla divisione per quota di 1/3 per ciascuno degli immobili tutti censiti a N.C.E.U. Comune di Mignanego alle partite 585 e 262 e a catasto terreni Comune di Serra Ricco partita III". Nelle more del giudizio decedevano gli eredi di B.P. rimasti in vita e parti del giudizio. In data (OMISSIS) decedeva B.N., istituendo quali eredi C.E., Bo.An.Ma., R.N. e Bo.Ed.. In data (OMISSIS) decedeva B.R.A., istituendo quale unico erede il fratello N.V.. In data (OMISSIS) decedeva B.N.V., istituendo quali eredi i nipoti (figli della di lui sorella B. M.) L.P., L.A., L.C., L.M. e L.I.S.. Il giudizio proseguiva tra gli eredi. Gli eredi di B.N. e di B.N.V. addivenivano ad una soluzione stragiudiziale della controversia sulla divisione dell'asse ereditario, come modificato ed ampliato nel tempo a causa delle continue successioni. Gli eredi Bi.Ma. chiedevano in via riconvenzionale: a) accertarsi e dichiararsi il loro diritto, nella qualità di eredi di Bi.Ma., di partecipare alla divisione giudiziale dell'eredità di B.P., chiesta da B.N. V. con atto di citazione del 28 luglio 1987, per l'inefficacia della scrittura privata datata 28 gennaio 1944 che avrebbe determinato la fuoriuscita del loro dante causa dalla comunione ereditaria de quo; e ciò sul rilievo che il detto atto doveva ritenersi invalido in quanto non sottoscritto da uno dei comunisti (segnatamente, il coerede B.E., la cui quota era stata già liquidata all'epoca della sottoscrizione della scrittura privata in esame); b) accertarsi e dichiararsi il diritto delle parti sull'asse ereditario di B.E. e su quello di B. C., attesa l'infondatezza della domanda attorea volta a far dichiarare la prescrizione del diritto di Bi.Ma. di accettare l'eredità dei di lui fratelli; c) accertarsi e dichiararsi l'invalidità dei testamenti pubblici di B.R.A. e di B.N.V.. Il Tribunale di Genova, con sentenza n. 4343 del 2002, dichiarava cessata la materia del contendere riguardo alla domanda di scioglimento della comunione ereditaria tra gli eredi testamentari dell'originario attore, B.N.V., già costituitosi anche quale erede universale della sorella B. A., deceduta in corso di causa, L.P., L. M., L.A., L.C. e B.M. R., nella qualità di procuratore generale di L.I. S., e tra gli eredi di B.N., deceduto in corso di causa, C.E., Bo.An.Ma., R.N. ed B.E.. Con la medesima sentenza, il Tribunale rigettava le domande riconvenzionali spiegate P.E. o El., B. P., B.A. e B.M. - i quali, convenuti in giudizio nella qualità di eredi di Bi.Ma. per sentir dichiarare l'intervenuta prescrizione, ai sensi dell'art. 480 c.c., comma 1, del loro diritto di accettare l'eredità dei beni morendo dismessi da B.C. e da B.E. - avevano fatto valere il loro diritto a partecipare alla divisione, oggetto di causa, del patrimonio relitto da B.P., deceduto il (OMISSIS), padre del loro dante causa Ma. B., e avevano altresì fatto valere pretese in ordine alle eredità dei fratelli premorti di Bi.Ma., C. ed E., nonchè avevano contestato la validità del testamento pubblico di B.A., con il quale era stato designato erede universale il fratello B.N.V., e il testamento pubblico di quest'ultimo. In particolare, il Tribunale escludeva la perdurante sussistenza della comunione relativa all'eredità di B.P., affermando la validità e l'efficacia della scrittura in data 28 gennaio 1944, sottoscritta da Bi.Ma., con la quale era stata liquidata la di lui quota dell'eredità paterna, tramite l'assegnazione dei beni immobili ivi indicati e la rinuncia del medesimo Bi.Ma. a vantare ulteriori diritti in ordine ai beni residuati in comunione agli altri quattro fratelli; riteneva che vi fosse carenza di precisi riferimenti temporali quanto alle istanze istruttorie formulate in ordine alla asserita non intervenuta prescrizione del diritto di accettare le eredità e che non sussistessero sufficienti motivi per dubitare della validità dei testamenti pubblici di B.R.A. e B.N. V., nei confronti dei quali testamenti, peraltro, non era stata proposta querela di falso. I soccombenti P.E., B.P., B. A. e B.M. interponevano tempestivo appello avverso detta sentenza innanzi alla Corte d'appello di Genova, chiedendo, previa ammissione delle istanze istruttorie formulate in primo grado e di quelle richieste nel giudizio di appello, in totale riforma della sentenza impugnata: di respingere le domande attoree relative alla esclusione degli appellanti dalla divisione dei beni oggetto di causa; di procedere nei modi e nelle forme di legge alla valutazione di detti beni, detratte le passività e computate le attività, con ordine agli attori di esibire il rendiconto su quanto prelevato dalla eredità de quo e di procedere alla divisione dei beni in comunione ereditaria; con vittoria di spese. Si costituivano tutti gli appellati, chiedendo il rigetto del gravame. La Corte d'appello di Genova, con la sentenza n. 632 del 2006, rigettava la domanda degli appellanti, confermando integralmente la sentenza n. 4343 del 2002 del Tribunale di Genova. In applicazione del principio della soccombenza, gli appellanti, totalmente soccombenti, venivano condannati, tra loro in solido, alla rifusione delle spese del giudizio di appello agli appellati. Per la cassazione di detta sentenza hanno proposto ricorso, sulla base di tre motivi, P.E., B.P., B.A. e B.M.. Hanno resistito, con separati controricorsi, i sigg.ri C.E., B.A.M., R.N. e Bo.Ed.; la sig.ra B.M.R., in qualità di procuratrice di L.I. S.; il sig. L.P., in proprio e nella qualità di erede di L.G., tutti chiedendo il rigetto del ricorso. Non hanno svolto attività difensiva gli intimati L.M. e Br.Ma.. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo di ricorso ha ad oggetto la validità (dichiarata dal Tribunale di Genova e confermata dalla Corte d'appello) della scrittura privata datata 18 gennaio 1944, con la quale il coerede Bi.Ma. abbandonava la comunione ereditaria formatasi al decesso del padre, B.P.. 1.1. Sotto un primo profilo, i ricorrenti deducono violazione o falsa applicazione degli artt. 1419, 1420, 1111, 1116, 757 e 758 c.c., ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, per avere la Corte d'appello erroneamente applicato le disposizioni in materia di contratti plurilaterali, scioglimento della comunione e divisione ereditaria. In conclusione viene posto alla Corte il seguente quesito di diritto, ai sensi dell'art. 366 ibis c.p.c.: "Dica la Corte se non sia incorsa in violazione di legge la Corte d'appello genovese allorchè non ha ritenuto che lo scioglimento della partecipazione alla comunione ereditaria di un solo partecipante non richieda la partecipazione essenziale di tutti gli altri partecipanti alla comunione e ciò con riferimento all'art. 1420 c.c., ultima parte, artt. 1419, 1111, 1116, e 757 c.c. e ss.". 1.2. I ricorrenti denunciano poi difetto di motivazione, o quantomeno insufficiente motivazione, su un punto essenziale della controversia in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5, per una asserita carenza motivazionale della sentenza sulla non essenzialità della sottoscrizione della scrittura privata de quo da parte di tutti i coeredi. In conclusione viene posto alla Corte il seguente quesito ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c.: "Dica la Corte di Cassazione se la Corte d'appello genovese non sia incorsa in vizio di insufficiente motivazione allorchè, nel deliberare se doveva ritenersi necessaria o meno la partecipazione di tutti i partecipanti alla comunione ereditaria al negozio con cui era prevista l'esclusione del coerede Bi.Ma., si è limitata ad affermare la diversità tra la fattispecie "divisione ereditaria" e la fattispecie "scioglimento della comunione limitatamente ad un solo partecipante", affermando non essere emerso alcun elemento che, dal punto di vista soggettivo, potesse far inferire che i fratelli rimasti in comunione costituissero un'unica parte complessa e non ha affrontato, senza motivare, il tema delle conseguenze della mancata partecipazione al negozio di alcuni eredi". 1.3. I ricorrenti denunciano altresì difetto o insufficiente motivazione su un punto essenziale della controversia in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5, dolendosi del fatto che la Corte d'appello abbia ritenuto pacifica, ma in modo apodittico, l'avvenuta esecuzione della scrittura privata. In conclusione, si chiede alla Corte di Cassazione "se la motivazione della Corte d'appello genovese non sia viziata da difetto o insufficiente motivazione nel punto in cui ha affermato pacifico, senza alcuna ulteriore spiegazione, che la scrittura del 28/01/1944 avrebbe avuto pacifica esecuzione tra i coeredi". 1.4. Ulteriormente, i ricorrenti lamentano difetto o insufficiente motivazione su un punto essenziale della controversia, per avere la Corte d'appello affermato che il trascorrere del tempo avrebbe consolidato, per effetto di intervenuta usucapione, gli assetti proprietari sui beni parte dell'eredità de quo. In conclusione, si chiede di accertare "se la Corte d'appello genovese non sia incorsa nel vizio denunciato allorchè ha affermato consolidato l'assetto proprietario dei beni caduti nell'asse ereditario di B. P., in mancanza di domande specifiche delle parti sull'intervenuta usucapione". 1.5. Ed ancora, i ricorrenti deducono il vizio di contraddittorietà della motivazione su un punto essenziale della controversia, relativamente alle affermazioni circa l'interpretazione del ruolo dei coeredi quali parti del contratto di liquidazione della quota ereditaria spettante a Bi.Ma. (la scrittura privata 18 gennaio 1944). In conclusione viene posto alla Corte il seguente quesito: "Dica la Corte di Cassazione se la Corte d'appello genovese non sia incorsa nel vizio denunciato di contraddittorietà della motivazione allorchè, da un lato, afferma che la volontà comune delle parti era diretta al conseguimento dello scopo di liquidare la quota di Bi.Ma. escludendolo dalla comunione e, dall'altro lato, afferma non risultare la volontà delle parti di considerarsi un'unica parte complessa cosicchè l'esecuzione del negozio presupponesse la partecipazione unitaria e globale di tutti i fratelli". 2. Il primo motivo di ricorso, che può essere esaminato complessivamente stante la unitarietà delle questioni proposte, non è fondato. 2.1. La Corte d'appello è giunta a confermare la validità e l'efficacia della scrittura privata del 28 gennaio 1944, sulla base di un ragionamento coerente e corretto, tanto da un punto di vista logico, quanto da un punto di vista giuridico. La Corte d'appello ha, invero, ritenuto che l'autonomia contrattuale riconosciuta dall'ordinamento ai singoli consente di procedere in via negoziale, in alternativa alla via giudiziale, alla regolazione dei rapporti della comunione tra i coeredi, ivi compreso lo scioglimento della comunione limitatamente ad uno solo dei coeredi; sicchè, se le parti ritengano di regolare contrattualmente lo scioglimento della comunione nei confronti di uno solo dei coeredi, non è necessario che al contratto partecipino tutti i coeredi, dal momento che ciò che è necessario ove si proceda in via giudiziale, non lo è laddove le parti procedano in via negoziale. Del resto, l'unica parte a potersi, eventualmente, dolere della mancata sottoscrizione del contratto di scioglimento è proprio il coerede che non abbia sottoscritto, più che colui a beneficio del quale è stato convenuto lo scioglimento della divisione. In tal modo, la Corte d'appello ha fatto corretta applicazione del principio affermato da questa Corte, secondo cui "nel caso di comproprietà di beni su cui gravi un diritto di usufrutto (nella specie, comunione ereditaria con quota di usufrutto ex lege in favore del coniuge superstite, in base alla disciplina previgente alla riforma del diritto di famiglia), la partecipazione del titolare di detto usufrutto si rende necessaria nell'ipotesi di divisione giudiziale, spettando al medesimo la qualità di litisconsorte, non anche in quella di divisione contrattuale, dovendo ritenersi consentito ai comproprietari, nell'esercizio della loro autonomia negoziale, di pattuire fra di essi lo scioglimento, salva restando l'inopponibilità del relativo contratto all'usufruttuario, ove implichi una lesione delle sue ragioni" (Cass. n. 1337 del 1987). La Corte d'appello ha poi chiarito che la scrittura privata del 28 gennaio 1944 rientrava nel novero dei contratti plurilaterali, di cui agli artt. 1420 e 1466 c.c., poichè con essa le parti avevano inteso perseguire uno scopo comune (lo scioglimento della comunione nei confronti di Bi.Ma., ferma restando la situazione di comunione tra gli altri eredi del comune dante causa B. P.), senza che vi fossero prestazioni corrispettive, come nei contratti di scambio. La differenza principale che intercorre tra i contratti plurilaterali e i contratti di scambio, infatti, è l'assenza del sinallagma nei primi, a differenza dei secondi. Se nei contratti plurilaterali "la prestazione di ciascuna delle parti è diretta al perseguimento di uno scopo comune, per modo che il contratto realizza la costituzione e l'organizzazione di un comune interesse", nei contratti di scambio a prestazioni corrispettive "la prestazione di ciascuna parte è rivolta soltanto al soddisfacimento dell'interesse dell'altra" (Cass., S.U., 2830 del 1966; Cass. n. 4715 del 1978). La Corte d'appello ha chiarito che la scrittura privata de quo rientrava nel novero dei contratti plurilaterali, di cui agli artt. 1420 e 1466 c.c., poichè con essa le parti avevano inteso perseguire uno scopo comune (lo scioglimento della comunione nei confronti di Bi.Ma.), senza che vi fossero prestazioni corrispettive, come nei contratti di scambio. E trattandosi di contratto plurilaterale non era necessaria la sottoscrizione di tutti i coeredi, giacchè lo scopo comune perseguito dai sottoscrittori era lo scioglimento della comunione solo rispetto ad uno dei coeredi, mantenendo la comunione in vita rispetto agli eredi rimanenti. Appare, quindi, inconferente il richiamo svolto da parte ricorrente alle disposizioni in materia di divisione ereditaria e di scioglimento della comunione in generale, considerato che a seguito della scrittura privata de quo, la comunione ereditaria è rimasta attiva ed è stata poi sciolta solo col giudizio di divisione instaurato nel 1987. Trattasi di affermazioni che trovano conforto nel principio, affermato da questa Corte e condiviso dal Collegio, secondo cui "il contratto con cui alcuni degli eredi fissano le modalità di ripartizione del patrimonio ereditario fra tutti i partecipanti alla comunione ereditaria (quomodo dividendum sit) ed assegnano a ciascuno la porzione spettantegli, vincolandosi all'osservanza del concordato assetto d'interessi, è valido in quanto, non determinando direttamente lo scioglimento della comunione, non configura una vera e propria divisione ereditaria, per la cui validità soltanto è richiesta la partecipazione di tutti i coeredi alla sua conclusione. In tale ipotesi si ha un contratto perfetto in tutti i suoi elementi essenziali, immediatamente vincolante ed efficace fra le parti contraenti e destinato a conseguire il suo effetto definitivo, consistente nello scioglimento della comunione ereditaria, mediante la successiva adesione dei coeredi assenti, senza che occorra alcun ulteriore accordo o un provvedimento giudiziale sostitutivo, perchè l'attribuzione dei beni ereditari abbia luogo in conformità delle pattuizioni negoziali. Siffatta adesione - ove i contraenti non abbiano diversamente disposto - può essere utilmente manifestata fino a quando il vincolo obbligatorio derivante dal contratto non sia stato sciolto per effetto di un contrario comune accordo dei contraenti o non sia intervenuto un provvedimento giudiziale di divisione che, essendo incompatibile con la ripartizione consensuale dei beni in esso prevista, ne renda impossibile l'estensione agli altri soggetti della comunione ereditaria" (Cass. n. 3529 del 1982). Pertanto, esclusa la invalidità e la inefficacia della scrittura del 1944, deve solo rilevarsi che nel controricorso di B.M. R. si è evidenziato che gli eredi di Bi.Ma. avevano impostato la propria linea difensiva proprio sulla esistenza ed efficacia della citata scrittura, formulando anche una richiesta di prova testimoniale sul punto; e tale deduzione è rimasta priva di controdeduzioni da parte dei ricorrenti. 2.2. Anche le censure rivolte alla motivazione della sentenza impugnata appaiono prive di fondamento. I ricorrenti eccepiscono la insufficienza della motivazione, con riguardo alla decisione della Corte di non ritenere essenziale la partecipazione di B.E. alla sottoscrizione della scrittura privata, ai fini di una eventuale declaratoria di nullità, ai sensi dell'art. 1420 c.c.. La non essenzialità della partecipazione di B.E. deriva dal fatto che la Corte ha ritenuto la scrittura in esame un contratto plurilaterale rivolto allo scioglimento della comunione rispetto ad uno dei coeredi, e non un contratto di divisione ereditaria. Il punto è stato sufficientemente argomentato dalla Corte territoriale e con il motivo di ricorso sub 1.2. i ricorrenti non aggiungono profili ulteriori rispetto alle censure contenute nel motivo di cui al punto 1.1., di cui si è detto. Le censure di cui ai punti 1.3. e 1.4. vanno rigettate perchè la motivazione della sentenza impugnata è logica e coerente. Invero, con il motivo di cui al punto 1.3., si imputa alla Corte d'appello di avere ritenuto circostanza pacifica quella che la scrittura avesse avuto esecuzione; ma la Corte correttamente ha inferito tale conseguenza dalla interpretazione della scrittura privata de quo. Trattasi di un fatto rilevante, verso il quale non è mai stata mossa alcuna obiezione, come eccepito, sul punto, nel controricorso B.M.R.. Con il motivo di cui al punto 1.4., i ricorrenti censurano la ritenuta stabilizzazione degli assetti proprietari per usucapione, atteso il trascorrere di molti anni dalla scrittura privata in esame. La censura è infondata perchè non riguarda un fatto controverso, ma si riferisce ad un argomento richiamato utilizzato dalla Corte territoriale nel contesto di una motivazione logica e coerente. L'ultima censura di cui si compone il primo motivo di ricorso è quella di cui al punto 1.5. I ricorrenti censurano la sentenza impugnata per contraddittorietà della motivazione, nella parte in cui la Corte territoriale, da un lato, ha affermato che lo scopo dei coeredi era quello di liquidare la quota di Bi.Ma. e, dall'altro, ha affermato che i coeredi non dovessero esser considerati "un'unica parte complessa", di modo che l'esecuzione del negozio implicasse la partecipazione unitaria di tutti i coeredi. Il motivo è infondato. Affermare, come ha fatto la Corte territoriale, che lo scopo comune degli eredi B.P. era quello di sciogliere la comunione limitatamente al coerede Bi. M. non è in contraddizione con l'affermazione secondo la quale i coeredi non costituivano "un'unica parte complessa". E' perfettamente logico ritenere che i coeredi rimasti in comunione abbiano agito nella loro individualità di comproprietari, per lo scopo comune di liquidare la quota del fratello Bi.Ma. e che per l'esecuzione di tale contratto non fosse necessaria la sottoscrizione di tutti i coeredi, perchè, secondo le osservazioni ampiamente sviluppate in precedenza, essendo il contratto de quo un contratto plurilaterale, la partecipazione di B.E. non era essenziale, sicchè la sua mancata sottoscrizione del detto accordo non poteva invalidare l'intero schema contrattuale, ai sensi dell'art. 1420 c.c.. 3. Il secondo motivo di ricorso riguarda il capo della sentenza impugnata relativo alla accertata prescrizione del diritto di Bi.Ma., e per esso dei suoi eredi, di accettare l'eredità dei fratelli B.E. e B.C.. I ricorrenti denunziano la omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, per avere la Corte d'appello omesso di considerare la deduzione di apposito capitolo di prova sulla attività svolta da Bi.Ma. per addivenire alla divisione delle eredità dei fratelli; attività, questa, a dire dei ricorrenti, sicuramente indicativa della volontà di accettare. 3.1 Il motivo di ricorso non è fondato. Occorre premettere che la Corte d'appello ha fatto corretta applicazione del principio per cui "l'accettazione tacita di eredità può desumersi soltanto dall'esplicazione di un'attività personale del chiamato tale da integrare gli estremi dell'atto gestorio incompatibile con la volontà di rinunziare, e non altrimenti giustificabile se non in relazione alla qualità di erede, con la conseguenza che non possono essere ritenuti atti di accettazione tacita quelli di natura meramente conservativa che il chiamato può compiere anche prima dell'accettazione, ex art. 460 c.c.. L'indagine relativa alla esistenza o meno di un comportamento qualificabile in termini di accettazione tacita, risolvendosi in un'accertamento di fatto, va condotta dal giudice di merito caso per caso (in considerazione delle peculiarità di ogni singola fattispecie, e tenendo conto di molteplici fattori, tra cui quelli della natura e dell'importanza, oltrechè della finalità, degli atti di gestione), e non è censurabile in sede di legittimità, purchè la relativa motivazione risulti immune da vizi logici o da errori di diritto" (Cass. n. 12753 del 1999). In particolare, si è affermato, "l'immissione nel possesso dei beni ereditari è atto non univoco, che, di per sè considerato, non equivale necessariamente ad accettazione tacita dell'eredità, poichè non presuppone necessariamente, in chi lo compie, la volontà di accettare e la qualità di erede, potendo anche dipendere da un mero intento conservativo del chiamato o da tolleranza da parte degli altri chiamati" (Cass. n. 12753 del 1999, cit.; Cass. n. 20868 del 2005). Tanto premesso, i ricorrenti deducono che i giudici del gravame non avrebbero motivato la mancata ammissione di un capitolo di prova decisivo per l'accertamento della avvenuta accettazione tacita delle eredità morendo dismesse da B.C., deceduta il (OMISSIS) e da B.E., deceduto l'(OMISSIS), da parte del loro dante causa, Bi.Ma.. I ricorrenti, nonostante si mostrino edotti del fatto che nel giudizio di legittimità l'unico spazio che residua, per la censura delle statuizioni del giudice di merito sulle istanze e sulle risultanze probatorie, sia quello del vizio consistente nella omessa o arbitraria e/o illogica motivazione sulle decisioni assunte, svolgono, tuttavia, delle riflessioni dalle quali traspare l'intenzione di sollecitare una nuova valutazione degli elementi che quei capitoli di prova intendevano provare. Invero, dopo aver illustrato la rubrica del motivo di ricorso, censurando, come detto, l'omessa motivazione sulla ammissibilità di un capitolo di prova, parte ricorrente svolge delle riflessioni sull'errore in cui sarebbe incorsa la Corte territoriale, allorchè ha confermato la decisione del Tribunale genovese nel senso di riconoscere l'intervenuta prescrizione del diritto di Bi. M. di accettare le eredità morendo dismesse dai fratelli. In realtà, il denunciato vizio non sussiste, atteso che nella sentenza impugnata, a pag. 25, dopo che nelle precedenti pagine sono stati illustrati gli approdi della giurisprudenza di legittimità in materia di accettazione tacita dell'eredità, e si sono evidenziate le condotte che, secondo gli appellanti, avrebbero dovuto indurre a ritenere che il loro dante causa Bi.Ma. aveva tacitamente accettato le eredità di B.C. ed E., si afferma che "difettano totalmente atti incompatibili con la volontà di rinunciare o concludenti e significativi della volontà di accettare le eredità in questione e che le circostanze offerte a prova per testi, quand'anche dimostrate, non varrebbero a fondare l'instata riforma della gravata decisione". Ed è noto che "il vizio di motivazione per omessa ammissione della prova testimoniale ovvero per omesso esame di un documento può essere denunciato per cassazione solo nel caso in cui determini l'omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia e, quindi, quando la prova non ammessa ovvero non esaminata sia in concreto idonea a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la ratio decidendi venga a trovarsi priva di fondamento" (Cass. n. 3075 del 2006; Cass. n. 11457 del 2007; Cass. n. 5377 del 2011). Nel caso in esame, dalla sentenza impugnata risulta chiaramente quale sia stato l'iter seguito dalla Corte territoriale per giustificare il rigetto del gravame degli appellanti in ordine alla ritenuta prescrizione del diritto di accettare l'eredità da parte del loro dante causa. Nel ragionamento della Corte territoriale non risultano omissioni o aporie tali da determinare la cassazione della sentenza sul punto denunziato dagli odierni ricorrenti. Si può solo aggiungere che, come rilevato dalla controricorrente B.M. R. (pag. 19), già nella sentenza di primo grado si era affermato che il capitolo di prova per testi, la cui mancata ammissione non sarebbe stata adeguatamente motivata dalla Corte d'appello, non era stato ammesso perchè generico e privo di precisi riferimenti di tempo, e perciò non utile a superare l'eccezione formulata ex art. 480 c.c.. 4. Il terzo motivo di ricorso riguarda la validità dei testamenti pubblici di B.N.V. e B.E. e si articola in varie censure. 4.1. Sotto un primo profilo, i ricorrenti denunciano omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, per avere la Corte d'appello affermato che i ricorrenti non avrebbero contestato i testamenti de guibus con la querela di falso nonostante questi fossero stati prodotti in giudizio, poichè in giudizio sarebbero state prodotte solo delle trascrizioni e non delle copie dei testamenti. In conclusione viene posto alla Corte il seguente quesito di diritto, ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c.: "Dica la Corte di Cassazione se la Corte d'appello genovese non sia incorsa nel vizio denunciato allorchè non ha motivato il perchè ha ritenuto prodotti in giudizio i testamenti integrali di B.E. e N.V. benchè nella realtà risultassero prodotte solo copie non portanti le firme". 4.2. Sotto altro profilo, i ricorrenti lamentano violazione degli artt. 2699, 2700, 2702 e 2715 c.c., in relazione agli artt. 215 e 221 c.p.c., ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, per avere la Corte territoriale ritenuto non contestati i testamenti de quibus, nonostante non fosse stata prodotta in giudizio copia degli stessi tale da consentire, agli odierni ricorrenti, adeguata contestazione. In conclusione viene posto alla Corte il seguente quesito di diritto, ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c.: "Dica la Corte di Cassazione se la Corte d'appello genovese non sia incorsa nel vizio di violazione degli articoli di legge denunciati allorchè ha ritenuto non contestate le scritture testamentarie prodotte - e, quindi, legalmente riconosciute - ed ha dichiarato non proposta tempestivamente la querela di falso malgrado che nel giudizio non fossero mai stati prodotti i documenti contenenti le firme dei testatori". 4.3. Da ultimo, i ricorrenti denunciano il vizio di omessa motivazione su un punto essenziale della controversia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, perchè la Corte territoriale non avrebbe svolto alcuna motivazione in ordine al testamento di B.N. V.. In conclusione viene posto alla Corte il seguente quesito "se la Corte d'appello genovese non sia incorsa nel vizio di omessa motivazione, allorchè non si è pronunciata sull'istanza di parte appellante perchè venisse ordinata in giudizio l'esibizione della scheda testamentaria originale di B.N.V.". 5. Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato. 5.1. E' innanzitutto inammissibile nella parte in cui le censure vengono svolte anche con riferimento al testamento di B. E.. Invero, nel corso dei giudizi di merito sono stati contestati dagli odierni ricorrenti i testamenti pubblici dei coeredi B.R. A. e B.N.V.. Con il presente ricorso, gli odierni ricorrenti, nel mentre nulla eccepiscono in merito alle statuizioni della Corte d'appello sulla validità del testamento pubblico di B.R.A., sulle quali, ai sensi dell'art. 329 c.p.c., si è, quindi, formato giudicato, svolgono le proprie censure con riferimento sia al testamento di B.N.V., sia a quello di B. E., impugnando taluni passi della sentenza della Corte genovese che si riferiscono al testamento di quest'ultimo. Deve rilevarsi che i punti in cui la sentenza impugnata disquisisce sul testamento di B.E. sono affetti da errore materiale, in quanto chiaramente i giudici del gravame intendevano argomentare sul testamento di B.N.V., come dimostrano il contenuto di quelle proposizioni, chiaramente riferito al testamento di quest'ultimo; gli altri passi della sentenza, riferiti a B. N.V.; l'atto di appello che aveva investito la Corte genovese delle domande concernenti la validità dei testamenti di B.R.A. e B.N.V.. Parte ricorrente dimostra di non essersi avveduta di questo manifesto errore materiale e svolge le proprie censure come se realmente la Corte territoriale avesse inteso pronunziare sul testamento di B.E.. Orbene, il motivo di ricorso in esame, nella parte in cui si riferisce al testamento di B.E., è inammissibile perchè assolutamente inconferente con il reale contenuto delle statuizioni della sentenza impugnata riferite, per errore materiale, ad altro soggetto rispetto a quello inteso da parte ricorrente. In ogni caso, si deve rilevare che la censura sarebbe stata parimenti inammissibile laddove si fosse trattato non di errore materiale, ma di effettiva ultrapetizione, poichè, secondo l'orientamento di questa Corte sia la omessa pronunzia su una domanda o un'eccezione, che la pronunzia su questione non devoluta mediante domanda proposta dalle parti (come la pronunzia sul testamento di un erede, il cui accertamento non era mai stato oggetto di domande, nè eccezioni) cagionano la nullità del procedimento impugnabile ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 4; censura questa non proposta nè desumibile dal contenuto del motivo. 5.2. Cosi dovendosi interpretare il contenuto della sentenza impugnata risulta all'evidenza infondata la censura di vizio di motivazione concernente i rilievi relativi al testamento di B. N.V., atteso che le considerazioni svolte dalla Corte d'appello in riferimento al testamento di B.E., del quale mai si è discusso nei precedenti gradi di giudizio e che certamente non aveva formato oggetto dei motivi di gravame, devono in realtà essere riferite al testamento di B.N.V.. 5.3. Per la parte in cui il motivo non è inammissibile, e cioè nella parte in cui viene censurata la sentenza impugnata relativamente alle statuizioni adottate con riferimento alle questioni concernenti il testamento di B.N.V., il terzo motivo di ricorso è infondato. Si deve innanzitutto rilevare che il testamento per cui si discute, quello di B.N.V., era stato redatto nella forma dell'atto pubblico. Dunque, ai sensi dell'art. 2700 c.c., esso fa piena prova fino a querela di falso. La querela di falso costituisce "lo strumento imprescindibile per neutralizzare il valore probatorio del documento prodotto" e il relativo onere incombe sulla parte che intenda "contestare la piena efficacia probatoria, circa quanto avvenuto o compiuto alla presenza o con l'intervento del pubblico ufficiale rogante, di un atto pubblico o di una copia dello stesso prodotta dall'avversario" (Cass. n. 5411 del 1984). In conformità alla lettera degli artt. 2699 e 2700 c.c., la querela di falso costituisce, quindi, l'unico mezzo che l'ordinamento offre alla parte che intenda contrastare la fede privilegiata degli atti pubblici. Ciò premesso, il Tribunale prima e la Corte d'appello poi hanno correttamente posto a carico degli odierni ricorrenti le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla mancata proposizione della querela poichè, effettivamente, i ricorrenti non l'hanno proposta e, quindi, vi è stata, da parte della Corte territoriale, una corretta e lineare applicazione degli artt. 2699 e 2700 c.c.. La asserita impossibilità di proporre la querela di falso fonda su un assunto non desumibile dalla sentenza impugnata nè dagli atti del presente giudizio di legittimità. Parte ricorrente si duole perchè in giudizio non sarebbe stato prodotto nè l'originale, nè una copia idonea per la proposizione della querela ai sensi dell'art. 2715 c.c., sicchè le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla mancata proposizione della querela sarebbero state arbitrariamente ed illegittimamente poste a loro carico dalla Corte territoriale. Premessa l'indefettibile necessità della querela per contrastare la pubblica fede del testamento de quo, l'assunto di partenza dei ricorrenti muove da una premessa non risultante - ed anzi smentita - dalla sentenza impugnata, nella quale si afferma che il testamento in esame era stato prodotto in causa, seppure in copia (v. pag. 29 della sentenza impugnata: "i testamenti pubblici in questione sono stati prodotti in copia autentica nel grado pregresso da B.M. R."). 5.3. I ricorrenti si dolgono perchè la copia prodotta sarebbe stata priva di sottoscrizione e quindi inidonea a produrre gli effetti che le copie, ai sensi dell'art. 2715 c.c., sono destinate a produrre. Tra tutti, quello di consentire, alla parte avversaria, di proporre querela di falso. Il motivo è infondato. In disparte il rilievo che nella sentenza impugnata si da atto - come già rilevato dell'avvenuta produzione nel grado pregresso in copia autentica dei testamenti pubblici in questione - e quindi anche di quello di B.V. -, da parte di B.M.R., i ricorrenti omettono di considerare che, nel caso di specie, si trattava di testamenti pubblici, e cioè di documenti redatti da notaio, rispetto ai quali l'unico rimedio esperibile era la querela di falso, a prescindere dalla produzione dell'originale in giudizio, essendo a tal fine sufficiente la produzione della copia, non tempestivamente disconosciuta, come nel caso di specie. 6. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna dei ricorrenti, in solido tra loro, in applicazione del principio della soccombenza, alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, in favore di ciascuna parte controricorrente. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida, per ciascuna parte controricorrente, in complessivi Euro 5.000,00 per compensi, oltre ad Euro 200,00 per esborsi e agli accessori di legge. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 15 marzo 2013. Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2013
  11. Domanda da MAMMA..

    Certo che si può allattare, ma non so dirti quale sia la procedura.Immagino che tu debba comunicarlo prima e portare qualche documento, prova a chiamare l'ufficio del Ministero o aspetta altri interventi. Congratulazioni :flowers: ...ops, come non detto
  12. Studio CNN su riforma filiazione

    CONSIDERAZIONI SULLA RIFORMA DELLE NORME IN MATERIA DI FILIAZIONE Approvato dalla Commissione Studi Civilistici del 23 maggio 2013 Lo studio in sintesi (Abstract): Il presente lavoro si concentra sull’analisi della riforma operata con la legge 12 dicembre 2012 n. 219, entrata in vigore il 1° gennaio 2013, e, nello specifico, delle modifiche che tale legge ha apportato, sia direttamente che indirettamente al sistema vigente. Il provvedimento in oggetto rappresenta per il nostro ordinamento l'importante punto di arrivo di un mutamento di visione della famiglia e della filiazione, che si poneva ormai come necessario non solo alla luce del sempre più crescente moltiplicarsi dei fenomeni di concepimento al di fuori del matrimonio, ma anche al fine di rendere compiutamente attuata la totale parificazione dello status di figlio, già auspicata dalla nostra Costituzione e dalla riforma del diritto di famiglia operata nel 1975. Se, fino ad oggi questa totale parificazione non era stata realizzata in maniera compiuta, a pochi giorni dall’entrata in vigore della legge in commento è possibile affermare che finalmente ogni figlio gode dello stesso trattamento, sia sul piano dei rapporti patrimoniali che su quello dei rapporti personali, senza che sussistano più profili di differenziazione tra figli naturali e figli legittimi. Non esistendo piùle dizioni “figlio naturale” e “figlio legittimo”, non potranno più riscontrarsi differenze di trattamento. La categoria è ormai unificata e, conseguentemente, deve risultare unificato il relativo regime giuridico. Il figlio naturale, dopo essere stato considerato per decenni in una posizione deteriore rispetto al figlio legittimo, viene posto allo stesso livello di quest’ultimo, nei rapporti con i parenti, nei diritti successori, e in tutti quegli ambiti che prima costituivano aspetti discriminatori. Naturalmente, una tale modifica importa la necessità di rivedere l’impianto codicistico attuale. Mentre l’art. 1 della legge 219/2012 dispone con efficacia immediata la sostituzione delle parole “figlio legittimo” e “figlio naturale” con quella di “figlio”, l’art. 2 della stessa legge rimanda al Governo l’emissione di uno o più decreti che vadano concretamente a rimodellare il sistema, al di là e in misura ulteriore rispetto alla semplice sostituzione terminologica. *** SOMMARIO: 1. Premessa; 2. Approfondimento teorico; 3. Novità normative; 4. Prime riflessioni relative alle conseguenze di tali modifiche sul sistema vigente; 5. Casistica; 6. Conclusioni. *** 1. Premessa In data 27 novembre 2012 èstata definitivamente approvata alla Camera una proposta di legge, composta da sei articoli, relativa alla filiazione naturale, in conseguenza della quale èstata emanata la legge 10 dicembre 2012 n. 219, che ha come scopo primario la modifica della disciplina del riconoscimento dei figli naturali, nonché la riforma del relativo status. Lo status familiare e, in particolare, lo status di figlio, ha sempre assunto estrema rilevanza per il nostro ordinamento giuridico. All’interno di tale ampia categoria si distingueva tra status di figlio legittimo e status di figlio naturale. A ciascuno dei predetti status conseguivano poi determinate situazioni giuridiche soggettive. Questa distinzione, a seguito della presente riforma, è destinata a non esistere più. Ciò si evince chiaramente dalla novellata formulazione dell’art. 315 c.c., il quale testualmente dispone che “tutti i figli hanno lo stesso status giuridico”. Non esisteranno piùle distinte dizioni “figlio naturale” e “figlio legittimo” contenute nel codice vigente, in quanto, in esecuzione della presente riforma, verranno eliminate dalle norme ove sono contenute. Tutti i figli, sia che nascano in costanza di matrimonio, sia che nascano da genitori non uniti in matrimonio, saranno destinatari delle stesse norme, verranno loro riconosciuti uguali diritti e saranno soggetti a uguali doveri. Alla base della riforma si pone l’esigenza di eliminare dal nostro ordinamento ogni residua differenza nel trattamento tra figli, esigenza che si pone come primaria per la moderna società e per il sempre crescente moltiplicarsi di “nuovi assetti familiari”. Appare ormai anacronistico prevedere un trattamento differenziato a seconda che il figlio nasca o meno da genitori uniti in matrimonio. Oggi tutti i figli sono, puramente e semplicemente, figli. 2. Approfondimento teorico Il codice civile del 1942, riflettendo la tradizione codicistica ottocentesca, riservava ai figli nati fuori dal matrimonio un trattamento nettamente “differenziato e deteriore” rispetto a quello cui erano soggetti i figli legittimi. Ciò sulla base della convinzione che la filiazione sganciata dal matrimonio costituisse un attentato alle fondamenta della famiglia legittima. Ci si rende subito conto di come questa concezione sia oggi più che superata (1). L'anacronismo di una tale visione si rinviene anche effettuando un confronto con il panorama europeo ed internazionale, che, da piùpunti di vista, ha affermato l'eguaglianza e la parità di trattamento tra figli naturali e figli legittimi. Basti guardare alla CEDU (convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo), i cui artt. 8 (2) e 14 (3) attengono rispettivamente al rispetto della vita privata e familiare, e al divieto di discriminazione. Lo stesso divieto è poi sancito dall'art. 21 (4) della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, divenuta vincolante per gli Stati membri in seguito all'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, cioè dal 1° gennaio 2009 (5). Gli stessi artt. 2, 3 e 30 della nostra Costituzione sono dettati in linea con tali principi sovranazionali. L'art. 30, nello specifico, al primo comma dispone che “è dovere e diritto dei genitori mantenere istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio”, e al comma terzo prosegue affermando che “la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima”. Nonostante la Costituzione avesse introdotto norme cruciali a protezione dei figli naturali, tale tutela, fino alla riforma operata con la legge oggetto del nostro studio, risultava parzialmente incompleta, a causa delle minori garanzie sostanziali e processuali persistenti in loro danno (6). Circa l'interpretazione da attribuire al terzo comma dell'art. 30 Cost., la Corte Costituzionale si è più volte pronunciata. Inizialmente (7), ha affermato che tale disposizione avesse un duplice significato. Un significato primario, riguardante i rapporti tra il genitore e il figlio naturale, per il quale il precetto costituzionale imporrebbe di equiparare la condizione del figlio naturale a quella del figlio legittimo nei limiti di compatibilità con i membri della famiglia legittima. Un significato secondario, di natura programmatica, concernente i rapporti tra figlio naturale e parenti del genitore, con riguardo ai quali, la norma non disporrebbe una parificazione giuridica alla prole legittima, ma si porrebbe come norma di favore verso la prole naturale. Il giudizio di compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima, andrebbe compiuto avendo come riferimento non la famiglia nucleare, bensì il cerchio più ampio della famiglia, definito in base alla nozione di parentela di cui all'art. 74 c.c. Successivamente (8), però, la Corte costituzionale ha abbandonato la tesi della pluralità di significati, e ha posto l'accento sull'unico precetto ricavabile dalla norma costituzionale. Il terzo comma dell'art. 30 Cost., ad avviso della Corte, imporrebbe di parificare la condizione dei figli naturali ai figli legittimi nei soli rapporti con il comune genitore, ma non estenderebbe la sua portata anche ai rapporti tra il figlio naturale e i parenti del genitore che ha effettuato il riconoscimento. Nella stessa sentenza la Corte ha sottolineato come non fosse possibile creare un rapporto di parentela tra il figlio naturale e i parenti del genitore che lo ha riconosciuto e che, di conseguenza, non si possa creare per il figlio naturale uno status familiae, posta l'estraneità rispetto alla famiglia del genitore (9). Il divieto di discriminazioni posto dalle norme sovranazionali, nonché dalla Costituzione stessa, comporta che la diversitàdi trattamento tra figli legittimi e figli naturali, che nel nostro ordinamento trovava maggiore esplicazione nella negazione dei rapporti di parentela naturale, non poteva ritenersi giustificata né da finalità legittime e ragionevoli, né, tanto meno, dalla necessaria salvaguardia della famiglia legittima. Anzi, la negazione della rilevanza giuridica della parentela naturale sembrava ledere il diritto al rispetto della vita privata e familiare del figlio naturale, e menomava altresì il diritto all'identità e allo sviluppo personale nonché quello di stabilire relazioni familiari (10). La concezione secondo la quale la filiazione naturale si poneva su un grado deteriore rispetto a quella legittima, è stata rivista non solo grazie alla Costituzione e ai principi con essa introdotti, volti ad eliminare le più evidenti disparità di trattamento, ma anche grazie alla riforma del diritto di famiglia del 1975, che puntava a guardare alla famiglia non più come “istituzione”, in quanto tale portatrice di interessi superiori, ma come “formazione sociale” orientata alla protezione dei diritti della persona (11). Con la riforma del 1975 si ècercato di dare alla filiazione naturale la stessa dignitàdella filiazione matrimoniale, con l'equiparazione delle due categorie di figli e con l'abolizione di quegli istituti che, mirando a proteggere il nucleo legittimo, impedivano l'accertamento della verità biologica (12). La riforma del 1975, infatti, ponendosi come strumento di attuazione dei principi costituzionali, aveva come scopo primario quello di realizzare una pressoché completa equiparazione della filiazione naturale e di quella legittima, sia sul piano dei rapporti personali che sul piano dei rapporti patrimoniali (13). Nonostante l'intenzione posta alla base della riforma del 1975 fosse quella di eliminare ogni residua forma di discriminazione nel trattamento dei figli legittimi e dei figli naturali, anche all'indomani della legge rimasero alcune forme di disparità. Si pensi al diritto successorio. Se, da un lato, il trattamento dei figli veniva parificato, in quanto tutti i figli potevano vantare eguali diritti nei confronti dei genitori, dall'altro lato non si è mai arrivati a una parificazione completa. Ciò in quanto residuavano alcuni aspetti ove la differenziazione tra lo status di figlio naturale e lo status di figlio legittimo era più che evidente. Un esempio era costituito dalla legittimazione del figlio naturale, la quale, appunto, offriva al figlio naturale la possibilitàche venisse legittimato, cosìacquistando la qualitàdi figlio legittimo. Un tale istituto, quindi, rafforzava la distinzione tra filiazione naturale e filiazione legittima (14). La contraddizione tra la parificazione dello stato di figlio e l’istituto della legittimazione si poteva comprendere a pieno considerando che nella seconda metà del '900, in Europa (15), già si delineava un orientamento riformatore volto ad annullare ogni differenziazione tra filiazione naturale e legittima, orientamento che già aveva portato ad abolire l'istituto della legittimazione. Se, da un lato, la circostanza che il figlio sia concepito da genitori coniugati o non coniugati influisce sulle modalità di accertamento della filiazione, dall'altro lato, non modifica il regime della filiazione stessa, che deve essere disciplinato in maniera unitaria. In quest'ottica, l'istituto della legittimazione perderebbe il suo presupposto, cioè l'esistenza di sensibili differenze tra il trattamento giuridico dei figli legittimi e quello dei figli naturali. La scelta operata nel 1975 di conservare l'istituto della legittimazione, però, ha riflettuto la scarsa coerenza con cui si è proceduto a riformare la disciplina della filiazione. L'equiparazione dello status, avrebbe dovuto conseguentemente portare all'uniformità del relativo regime giuridico (16). Oltre al caso della legittimazione, le piùindicenti differenze attenevano poi al concetto di parentela. Instaurandosi rapporti di parentela esclusivamente tra il figlio naturale e il genitore che aveva effettuato il riconoscimento, venivano completamente esclusi i rapporti con i collaterali. Mentre il figlio legittimo instaurava rapporti di parentela con tutti i componenti della famiglia, il figlio naturale era legato da una relazione di parentela nei soli confronti del genitore che lo aveva riconosciuto (17). A tal proposito, la Corte Costituzionale si era pronunciata affermando la sussistenza di una distinzione tra la “consanguineità”, esistente tra i figli naturali e i parenti collaterali (fratelli, zii, cugini) e il vero e proprio vincolo di “parentela”, esistente, quest'ultimo, solo con il genitore che ha riconosciuto (18). Per questa ragione, il figlio naturale non avrebbe potuto vantare diritti successori nei confronti dei collaterali. Questo principio, però, ha avuto come logica conseguenza quella di circoscrivere l'eguaglianza tra figli naturali e figli legittimi al solo profilo del rapporto genitore-figlio (19). Mentre la Corte Costituzionale ha portato avanti questa interpretazione restrittiva del vincolo di parentela, occorre sottolineare che, anche prima della riforma operata dalla legge in commento, parte della dottrina (20) abbia adottato un’interpretazione estensiva. Non pochi autori, infatti, hanno cercato di intravedere, nel nostro ordinamento giuridico, degli “spiragli” che permettessero di arrivare al risultato (tanto sperato) della parificazione, anche, e soprattutto, con riferimento alla linea collaterale (21). Se, quindi, tradizionalmente, si èsempre sostenuto che il figlio naturale non instaurasse alcun vincolo di parentela con la famiglia del genitore che effettuava il riconoscimento, sulla base di un'interpretazione restrittiva del dettato di cui agli artt. 74 e 258 c.c., negli ultimi decenni questa affermazione ha subito una significativa erosione (22). Coloro che arrivavano a sostenere la rilevanza della parentela naturale muovevano dall'assunto che l'art. 74 c.c., nel definire la parentela come il “vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite”, non specificava che la procreazione dovesse avvenire all'interno del matrimonio. Da ciò, un'interpretazione estensiva si prospettava come possibile, soprattutto alla luce del principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione, con il quale, solo una definizione di parentela comprensiva sia della parentela legittima che di quella naturale poteva concordare (23). Il terzo comma dell'articolo 30 Cost., nel fare salvi i diritti della famiglia legittima, non andava poi interpretato nel senso di essere d'ostacolo al riconoscimento della rilevanza giuridica della parentela naturale, dato che i rapporti giuridici tra figlio naturale e parenti del genitore che ha effettuato il riconoscimento non potevano mai pregiudicare i valori, almeno da un punto di vista spirituale, dell'unità e della coesione dell'eventuale nucleo familiare che quel genitore avesse creato. Era più probabile che una siffatta ipotesi determinasse effetti di natura patrimoniale, che però non potevano giustificare alcuna discriminazione della filiazione naturale (24). La riforma relativa alla filiazione naturale rappresenta quindi l'atteso approdo di un mutamento della coscienza e della visione della famiglia e della filiazione, alla luce dei principi di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidarietà sociale (art. 2 Cost.), che non può prendere avvio se non dal nucleo primario di ogni società, vale a dire la famiglia. Da questo punto di vista, la nuova formulazione dell'art. 315 bis c.c. sottolinea come la relazione tra genitori e figli si ponga adesso su un piano paritetico, e non più assoggettato al concetto di “potestà” (25). Si noti, infatti, che i diritti dei figli non si desumono più, a contrario, dall'elenco dei doveri dei genitori nei loro riguardi, ma vengono dettati in maniera esplicita. Non dovrà più concepirsi la famiglia sul modello patriarcale, ma dovranno essere rinvenuti anche nella famiglia i criteri di democraticità dei rapporti, nei quali i figli saranno trattati come soggetti deboli. Alla luce di ciò, sarebbe contrario ai principi fondamentali trovare dei limiti nel trattamento giuridico dipendenti dalle situazioni nelle quali i figli nascono (26). L'unificazione dello stato di figlio costituisce un'innovazione che potrebbe essere definita come una “svolta epocale”, che prende atto delle mutate realtà sociali e che riesce a portare all'applicazione della disciplina della filiazione e dei diritti fondamentali della persona senza alcuna distinzione (27). L'importanza di una tale riforma si coglie a pieno proprio per la sua trascendenza rispetto a qualsiasi epoca storica o a confini territoriali determinati (28). 3. Novità normative L’art. 1 si occupa di novellare numerose disposizioni del codice civile relative alla disciplina della filiazione naturale; dalla lettura di tali disposizioni, come modificate e sostituite, il principio di unificazione dello status di figlio, che costituisce il cardine della presente riforma, emerge immediatamente. La modifica del testo dell’art. 74 c.c. è infatti chiara nell’evidenziare che il vincolo di parentela sussiste tra persone che discendono dallo stesso stipite, sia nel caso di discendente legittimo, sia nel caso di discendente naturale. Logico corollario di questa disposizione è la nascita di rapporti di parentela tra il figlio naturale e la famiglia del genitore. Mentre, infatti, la precedente formulazione dell’art. 258 c.c. prevedeva che il riconoscimento producesse effetti solo con riguardo al genitore che lo avesse effettuato, la nuova formulazione della stessa norma stabilisce che il riconoscimento produce effetti non solo nei confronti del genitore, ma anche con riguardo ai parenti di esso. Conseguenza di questa modifica è il sorgere, anche per il figlio naturale, dei legami di parentela, non solo con il genitore che ha effettuato il riconoscimento, ma anche con gli altri parenti, come nonni e zii. Il figlio naturale potrà succedere, nella linea collaterale, anche a questi ultimi, come prima avveniva per il solo figlio legittimo. Nel disegno di legge èstata quindi opportunamente prevista l’abrogazione della Sezione II del Capo II del Titolo VII del libro primo, relativa appunto alla “legittimazione dei figli naturali”, in quanto, l’attribuzione della qualità di figlio legittimo, alla luce di queste modifiche, e cioè alla luce della suddetta equiparazione tra filiazione legittima e filiazione naturale, non ha più ragion d’essere, come evidenziato nel paragrafo precedente. Ulteriori variazioni hanno investito l’atto del riconoscimento. In particolare, all’art. 250 c.c., è stato previsto l’abbassamento ad anni quattordici dell’età del figlio che deve prestare assenso al riconoscimento, nonché dell’età al di sotto della quale il riconoscimento non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore. Sempre lo stesso articolo, a seguito della riforma, oggi prevede una più compiuta disciplina processuale per il caso di rifiuto del consenso al riconoscimento da parte del genitore. Importante modifica, proposta e approvata dal Senato, introduce una sostanziale innovazione in tema di riconoscimento dei figli incestuosi. Il previgente art. 251 c.c. prevedeva che non fosse consentito il riconoscimento di figli incestuosi, salvo il caso di inconsapevolezza dei genitori – al momento del concepimento – del legame di parentela tra essi esistente; inoltre, continuava la norma, il riconoscimento doveva essere autorizzato dal giudice, avuto riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. La nuova formulazione di tale articolo, invece, permetterebbe il riconoscimento di figli incestuosi, previa autorizzazione del giudice, sempre con riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitargli pregiudizio. Si consente così che i figli nati da una relazione tra persone tra cui esiste un vincolo di parentela, ossia i figli nati da incesto, possano essere riconosciuti, sempre tramite l’intervento dell'autorità giudiziaria, senza che la buona fede costituisca più condizione necessaria per l’autorizzazione al riconoscimento. L’importanza di tale modifica consiste nel mutamento di visione in relazione alla vicende relative ai figli incestuosi. Da un atteggiamento punitivo nei confronti genitori che procreavano pur essendo legati da vincoli di parentela, perfettamente in linea con l’obiettivo di promuovere la famiglia come istituzione basata sul matrimonio di cui all’art. 29 Cost., si è passati a un atteggiamento premiale nei confronti dei figli nati da queste relazioni, i quali, secondo l’attuale visione, non possono più risentire delle scelte dei loro genitori. Il Senato ha proposto e approvato altresìla modifica dell’art. 276 c.c., in tema di legittimazione passiva alla domanda di dichiarazione giudiziale di paternità naturale. Rispetto alla formulazione precedente, la riforma regola il caso in cui, morto il genitore, siano venuti meno anche i suoi eredi, anch’essi legittimati passivi rispetto alla domanda. In una siffatta ipotesi, il figlio naturale potrà proporre l’azione nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. Grazie a tale modifica, oggi si riesce ad evitare ciò che in passato accadeva, e cioè che in mancanza di eredi l’azione non potesse essere proposta a causa della mancanza di legittimati passivi (29). In seguito alla sostituzione dell’art. 315 c.c., come sopra riportata, è stata prevista l’introduzione di un successivo articolo, il 315-bis, rubricato “diritti e doveri del figlio”. In tale articolo, da un lato, viene integralmente riportato il vecchio testo dell’art. 315 c.c., riguardante esclusivamente i doveri del figlio verso i genitori, e dall’altro vengono elencati diritti che i figli possono vantare nei confronti dei genitori stessi. Il figlio avrà infatti diritto ad essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sua capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio avrà altresì diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti; di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano, se ha compiuto i 12 anni o anche di età inferiore, se capace di discernimento (30). Lo stesso art. 1 introduce poi l’art. 448-bis c.c., in tema di “cessazione per decadenza dell’avente diritto dalla potestà sui figli”, statuendo la dispensa, per i figli, dall’obbligo di prestare gli alimenti nei confronti del genitore decaduto dalla potestà, nonché la possibilità di escluderlo (si badi, non senza eccezioni) dalla successione. Tale articolo, in particolare, dispone che “il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti all'adempimento dell'obbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale è stata pronunciata la decadenza dalla potestà e, per i fatti che non integrano i casi di indegnità di cui all'articolo 463, possono escluderlo dalla successione”. Ci si interroga su quali siano i “fatti” cui fa riferimento l’articolo introdotto. Conducendo una disamina delle ipotesi in cui il nostro ordinamento tratta della decadenza dei genitori dalla potestà, possono distinguersi tre categorie di norme. In primis, si richiama l’art. 330 c.c., il quale dispone che il giudice può pronunciare la decadenza dalla potestà quando il genitore violi o trascuri i doveri ad essa inerenti o abusi dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio. Tale disposizione va poi riconnessa all’art. 463 c.c., relativo ai casi di indegnità, che, al punto 3-bis), annovera proprio “chi, essendo decaduto dalla potestà genitoriale nei confronti della persona della cui successione si tratta a norma dell’art. 330, non è stato reintegrato nella potestà al momento di apertura della successione della medesima”. Quindi, a rigor di logica, i casi di cui all’art. 330 c.c. devono essere esclusi dal novero dei “fatti” citati dall’art. 448-bis introdotto dalla legge di riforma (31) in quanto, per tali casi, il legislatore ha già previsto l’esclusione dalla successione in seguito alla pronuncia di indegnità. Deve conseguentemente concludersi per la non applicabilitàdell'art. 448-bis a tali fattispecie. Vi sono poi altre ipotesi in cui èlo stesso ordinamento ad accompagnare alla pronuncia di decadenza dalla potestàl'esclusione dalla successione della persona offesa. Ci si riferisce, in particolare, alle norme del codice penale contenute nel Capo III (“Dei delitti contro la libertà individuale”) Sezione I (“Dei delitti contro la personalità individuale”), e Sezione II (“Dei delitti contro la libertà personale”), e cioè all’art. 600-septies.2 c.p. (articolo aggiunto dalla lettera m) del comma 1 dell'art. 4, l. 1°ottobre 2012, n. 172) e all’art. 609-nonies c.p. (32). In particolare, si fa riferimento ai seguenti reati: riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù, prostituzione minorile, pornografia minorile, detenzione di materiale pornografico, pornografia virtuale, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, impiego di minori nell’accattonaggio, tratta di persone, acquisto o alienazione di schiavi, plagio, intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro (contenuti nella Sezione I), nonché istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia. L’art. 609-nonies c.p. richiama poi i seguenti reati: violenza sessuale, atti sessuali con minorenne, corruzione di minorenne, violenza sessuale di gruppo, adescamento di minorenni. Nelle suddette ipotesi, alla pronuncia di condanna per i reati ivi previsti (nonchéin seguito al patteggiamento) conseguono, in via automatica, sia la decadenza dalla potestà genitoriale, che l’esclusione dalla successione della persona offesa. Di conseguenza, anche per questa seconda categoria di norme, e quindi per le fattispecie da esse contemplate, essendo giàprevista da parte del legislatore penale la sanzione dell’esclusione dalla successione, non troverà applicazione l'art. 448-bis c.c. Residuano, infine, nel nostro ordinamento, fattispecie nelle quali il legislatore prevede sìla sanzione della decadenza dalla potestà, ma senza ricollegarvi un’eventuale esclusione dalla successione del figlio. Può quindi coerentemente sostenersi che l'introduzione dell'art. 448-bis c.c. miri a contenere, proprio in virtùdella sua generica formulazione, tutte quelle fattispecie tutt’oggi esistenti e non ricomprese né nel disposto di cui all'art. 330 c.c. (e quindi richiamate dall’art. 463 c.c. in tema di indegnità), né tra le ipotesi per cui espressamente alla condanna penale pronunciata dal giudice si ricolleghino la decadenza dalla potestà e l’esclusione dalla successione. In tale ultima categoria rientrerebbero le seguenti disposizioni: art. 19 c.p., art. 32 c.p., art. 34 c.p., art. 564 c.p., art. 569 c.p., art. 583-bis c.p. (33) La determinazione dei fatti che, ai sensi dell’art. 448-bis c.c., permetterebbero al figlio di escludere dalla successione il genitore decaduto dalla potestà, non è l’unico profilo di incertezza che emerge da tale norma. Altro profilo problematico, in particolare, attiene alle modalitàcon le quali tale esclusione deve essere attuata. Si tratta di un’esclusione che può essere ricollegata a una manifestazione negoziale predisposta dalla parte, oppure è necessario l’intervento del giudice? In altri termini, potrebbe la clausola di esclusione essere contenuta in un testamento, in modo da legittimare un’eccezionale clausola di diseredazione del genitore, cioè di un soggetto legittimario (eventuale) permessa dal nostro ordinamento giuridico? Inoltre, la dizione “e, in sua mancanza, i discendenti prossimi”, può essere riferita anche all’esclusione dell’ascendente ormai decaduto dalla potestà? Una prima risposta potrebbe consistere nella possibilitàdi predisporre una disposizione testamentaria diseredativa, ricordando, però, che per fare testamento occorre essere capace, ex art. 591 c.c., e cioè maggiorenne e non interdetto o incapace naturale. Tale soluzione andrebbe a svantaggio del minorenne, il quale non potrebbe validamente escludere il genitore decaduto dalla potestà dalla propria successione, in quanto non potrebbe fare testamento. Se si considera, invece, l'art. 448-bis c.c. come un “raccoglitore” dei casi di decadenza non ricollegabili a un’eventuale pronuncia di indegnità, non può che considerarsi tale norma come un'indegnità sui generis richiedente, come tale, il necessario ricorso al giudice, esattamente come accade per i casi di cui all'art. 463 c.c. Non potrebbe evidentemente parlarsi di un'esclusione ex lege, ma dovrebbe presupporsi che anche l'art. 448-bis c.c. sancisca un'esclusione dalla successione ope iudicis. Residuerebbe, però, il dubbio relativo al soggetto legittimato al ricorso. Non può evidentemente ricorrere il figlio, che èdeceduto, ma potrebbero farlo i suoi discendenti. Da qui un ulteriore interrogativo: se stiamo discutendo della successione del figlio che ha discendenti, come potrebbe venire alla successione il suo genitore decaduto dalla potestà? (34) La generica formulazione della norma, purtroppo non consente di assumere una posizione precisa in relazione ai punti sopra esposti. L’art. 2 contiene una delega al Governo per la modifica delle disposizioni vigenti relative alla filiazione e alla dichiarazione dello stato di adottabilità, proprio al fine di realizzare lo scopo perseguito dall’intera riforma. Il termine di esercizio della delega è stabilito in 12 mesi dall’entrata in vigore dalla legge. I numerosi punti previsti nella delega prevedono la sostituzione, in tutta la legislazione vigente, dei riferimenti ai figli legittimi e ai figli naturali. Nello specifico, sono destinate ad essere riformate le materie relative al possesso di stato e della prova della filiazione fuori dal matrimonio, alla presunzione di paternità del marito rispetto ai figli comunque nati o concepiti durante il matrimonio, all’inserimento del figlio riconosciuto nella famiglia dell’uno o dell’altro genitore in maniera conforme alla valutazione di cui all’art. 30, comma terzo, Cost., all’abbassamento dell’età del figlio a quattordici anni ai fini di alcune azioni giudiziarie che lo interessano, all’unificazione delle disposizioni relative ai diritti e ai doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio o al di fuori di questo (35), al coordinamento con la disciplina di diritto internazionale ad oggi vigente, alla legittimazione degli ascendenti a far valere il diritto a mantenere significativi rapporti con i nipoti minori. Di particolare interesse per l’ambito del notariato è la lettera l) della presente delega, la quale demanda l’adeguamento della disciplina delle successioni e delle donazioni al principio di unicità dello stato di figlio, prevedendo, anche in relazione a giudizi pendenti, una disciplina che assicuri la produzione degli effetti successori nei confronti dei parenti anche per gli aventi causa del figlio naturale premorto o deceduto nel corso del riconoscimento, con conseguente estensione delle relative azioni petitorie per il riconoscimento del diritto all’eredità. La delega al Governo richiede altresìla modifica e l’integrazione della normativa di attuazione del codice civile e delle disposizioni transitorie al fine di assicurarne il necessario coordinamento con i principi e i criteri direttivi. L’art. 3 della presente legge di riforma, predisposto integralmente dal Senato, introduce poi una nuova formulazione dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile. Tale novellata formulazione mira a sottrarre al Tribunale per i Minorenni la competenza sulle controversie relative all’esercizio della potestà e all’affidamento anche dei figli naturali, al fine di attribuirla al Tribunale Ordinario. Viene altresì riconosciuta al Tribunale Ordinario (anziché al Tribunale per i Minorenni), la competenza su diverse materie. Il Tribunale Ordinario sarà quindi l'autorità chiamata a decidere su una serie di controversie: il riconoscimento dei figli naturali e il loro affidamento e inserimento nella famigli legittima; l'assunzione del cognome del minore, l'autorizzazione all'impugnazione del riconoscimento del figlio naturale; le decisioni nell'interesse del figlio in caso di contrasto tra i genitori; l'esercizio della potestà dei genitori; la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità. Sono quindi di competenza del Tribunale per i Minorenni i giudizi relativi a: autorizzazione a contrarre matrimonio per l’ultrasedicenne (art.84 c.c.); nomina di un curatore speciale al minore che lo assiste nella stipulazione di convenzioni matrimoniali (art. 90 c.c.); decadenza dalla potestà per violazione o trascuratezza dei doveri ad essa inerenti o per abuso dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio (art. 330 c.c.); reintegrazione nella potestà (art. 332 c.c.); adozione di provvedimenti per condotta pregiudizievole del genitore, fuori dai casi di decadenza (art. 333 c.c.); mala amministrazione del patrimonio del minore, rimozione dall’amministrazione e privazione dell’usufrutto legale (art. 334 c.c.); riammissione all’amministrazione, cessati i motivi (art. 335 c.c.); autorizzazione alla continuazione dell’esercizio di impresa (art. 371, ultimo comma, c.c.). Sono di competenza del Tribunale Ordinario, e non più del Tribunale dei minorenni, le seguenti materie: norme per l’amministrazione del fondo patrimoniale (art. 171 c.c.); costituzione in favore di uno dei coniugi dell’usufrutto su una parte dei beni spettanti all’altro coniuge (art. 194, comma secondo, c.c.); riconoscimento figli naturali e loro affidamento e inserimento nella famiglia legittima (artt. 250, 252 c.c.); assunzione del cognome (art. 262 c.c.); autorizzazione per l’impugnazione del riconoscimento del figlio naturale (art. 264 c.c.); le decisioni nell’interesse del figlio nel caso di contrasto tra i genitori (art. 316 c.c.); l’esercizio della potestà genitoriale (art. 317 bis c.c.);la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità (art. 269, comma primo, c.c.). Il secondo comma dello stesso articolo detta poi alcune disposizioni in materia di adempimento dell’obbligo alimentare. Il giudice, infatti, a garanzia dei provvedimenti in materia di alimenti e mantenimento della prole, può imporre al genitore obbligato di prestare idonea garanzia personale o reale, se sussiste il pericolo che possa sottrarsi all’adempimento di tali obblighi. Il giudice può anche disporre il sequestro dei beni dell’obbligato, secondo il dettato di cui all’art. 8, settimo comma, legge 10 dicembre 1970 n. 898. I provvedimenti giudiziali, ove definitivi, costituiscono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818 c.c. L'art. 4 statuisce poi che ai processi sull’affidamento e mantenimento dei figli, in corso alla data di entrata in vigore della legge in esame, si applica la disciplina sul procedimento camerale di cui agli artt. 737 e ss. c.p.c., nonché quella in materia di garanzie sull’adempimento degli obblighi alimentari e di mantenimento di cui all’art. 3, comma secondo, di cui sopra. L’art. 5 demanda a un regolamento governativo le necessarie e conseguenti modifiche della disciplina dettata in materia di ordinamento dello stato civile dal regolamento di cui al D.P.R. 3 novembre 2000 n. 396. Il comma secondo sostituisce direttamente l’art. 35 del suddetto decreto presidenziale. L’art. 6, infine, reca la clausola di invarianza finanziaria. 4. Prime riflessioni relative alle conseguenze di tali modifiche sul sistema vigente La legge n. 219 del 2012 èentrata in vigore il 1° gennaio 2013, ma il processo di adeguamento delle norme del codice alla nuova disciplina è stabilito in tempi diversi. Mentre alcuni interventi sul codice civile, e, in particolare, le modifiche sopra elencate, sono immediatamente operativi dal 1° gennaio 2013, altri interventi, invece, sono destinati ad operare quando saranno emessi dal Governo – entro il termine di dodici mesi dall'entrata in vigore della legge – uno o più decreti legislativi di modifica delle disposizioni vigenti in materia di filiazione e di dichiarazione dello stato di adottabilità per eliminare ogni discriminazione tra i figli, anche adottivi, nel rispetto dell'art. 30 Cost. Appare quindi opportuno sottolineare che, oltre alle modifiche espressamente previste e giàpuntualmente disciplinate, gran parte del diritto di famiglia, e del diritto successorio nello specifico (settore di particolare interesse per il notariato), siano destinati a subire rilevanti incidenze, in virtù dell'unificazione tra lo status di figlio legittimo e lo status di figlio naturale. Da ciò, la necessità di una delega al Governo avente ad oggetto proprio la ridefinizione degli aspetti della filiazione ormai non più in linea con l'unificazione dello stato di figlio. A questo punto, l'aspetto “critico”, su cui occorre operare un chiarimento, è il seguente: che rapporto intercorre tra l'ultimo comma dell'art. 1 della presente legge e la delega al Governo di cui all'art. 2? Ad avviso di chi scrive, sembra potersi affermare che l'ultimo comma dell'art. 1, nel disporre la sostituzione delle parole “figli legittimi” e “figli naturali” (sia al plurale che al singolare) “ovunque ricorrano nel codice”, sia già di per sé idoneo ad incidere sul senso e sulla conseguente interpretazione da attribuire a una serie di norme del codice civile. Tale sostituzione “terminologica”, in altre parole, è da considerarsi immediatamente efficace. La delega, in quest'ottica, verrebbe ad assumere una caratterizzazione prevalentemente compilativa; avrebbe, cioèla funzione di riordinare e riorganizzare le disposizioni del vigente codice civile, ormai già modificate dalla scomparsa di ogni residua distinzione tra status e status da un punto di vista sia sostanziale che letterale. Compito del Governo sarebbe quindi quello adeguare le disposizioni del codice civile all'unicità dello stato di figlio da un punto di vista sistematico, volto cioè al coordinamento e alla revisione di tutti quegli istituti che, prevedendo un trattamento differenziato tra figli legittimi e figli naturali, adesso devono essere totalmente riorganizzati. I suoi decreti chiariranno quindi, in via definitiva, la questione della vigenza di una serie norme che, risultando comunque modificate immediatamente, in conseguenza della sostituzione delle dizioni “figli naturali” e “figli legittimi” con la parola “figli”, rischiano di perdere ogni senso logico (36). L'eliminazione di ogni elemento distintivo tra filiazione legittima e filiazione naturale, comporterà(in attuazione della delega) il mutamento degli ambiti di applicazione, nonché della sostanza stessa di alcuni istituti, specialmente attinenti al diritto delle successioni. Sebbene non puntualmente modificate dalla legge in commento, infatti, esistono ad oggi diverse materie che, alla luce delle novità introdotte, risentono dei principi posti alla base della novella legislativa, i quali incidono profondamente anche sull'attività notarile. Nell'attesa dell'intervento del Governo, ci si propone di ragionare proprio su tali materie, al fine di comprendere quale sia il regime transitorio ad esse applicabile e, di conseguenza, quale sia il comportamento da adottare al presentarsi di fattispecie nelle quali, all'indomani della riforma, siano presenti sia “figli legittimi” che “figli naturali”. Seguono quindi alcune esemplificazioni. Si pensi al diritto di commutazione, il quale consiste nella facoltà concessa ai coeredi figli legittimi di soddisfare, in denaro o in beni immobili ereditari, la porzione spettante ad altri coeredi, figli naturali. Tale facoltà è prevista dall’art. 537, comma terzo, c.c., il quale testualmente dispone che “i figli legittimi possono soddisfare in danaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongono. Nel caso di opposizione decide il giudice, valutate le circostanze personali e patrimoniali”. Il diritto di commutazione rappresenta, nel nostro ordinamento, uno dei pochi elementi di forte differenziazione di trattamento tra figli legittimi e figli naturali. Proprio a causa della natura di tale istituto, alla luce delle sopra citate novità legislative, occorre interrogarsi sulla sua sorte a seguito della riforma. Da un punto di vista prettamente logico, una volta parificata la posizione dei figli legittimi e dei figli naturali, non esistendo più alcun discrimen tra loro, non avrebbe più ragion d’essere una facoltà come quella riconosciuta dall’art. 537, comma terzo, c.c., soprattutto dato che la ratio di questo istituto è stata sempre rinvenuta nella volontà di riconoscere un privilegio ai figli legittimi, a discapito di quelli naturali. Privilegio che, oggi, non è più neanche astrattamente concepibile in quanto contrario al principio guida della novella legislativa stessa. Come sembra legittimo attendersi, la legge delega dovràcancellare, definitivamente, il diritto di commutazione, altrimenti non si realizzerebbe quell'unitario statuto successorio che la legge di riforma mira a creare. Il notaio cui venga richiesto di applicare il diritto di commutazione ad oggi si troverebbe in una situazione di incertezza. Sebbene tale articolo non sia stato oggetto di diretta abrogazione, ad esso si ritiene immediatamente applicabile la disposizione di cui all'ultimo comma dell'art. 1 della presente legge, dato che le dizioni “figli legittimi” e “figli naturali” vi ricorrono entrambe. Volendo direttamente applicare tale sostituzione terminologica, l'articolo relativo alla facoltàdi commutazione verrebbe ad assumere il seguente tenore letterale: “i figli possono soddisfare in danaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli che non vi si oppongono. Nel caso di opposizione decide il giudice, valutate le circostanze personali e patrimoniali”. Vista così, la norma appare priva di senso logico. Appare verosimile, quindi, considerare la norma come implicitamente abrogata, in quanto contraria ai principi alla base della riforma. Per questo si consiglia molta prudenza al notaio che si trovi di fronte all'esercizio di tale facoltànell'attesa dell'emanazione dei decreti legislativi di cui all'art. 2 della presente legge (37). Particolari problemi si pongono con riferimento alla disciplina intertemporale. Si pensi al caso di successione apertasi nel dicembre 2012. Tra gli eredi di questa successione vi sono sia figli legittimi che figli naturali. Dato che la successione si è aperta ed è stata accettata a dicembre, cioè prima dell’entrata in vigore della presente legge, la facoltà di esercitare il diritto di commutazione di cui all’art. 537, comma terzo, c.c., è già sorta in capo ai figli legittimi. Possono, oggi, i figli legittimi esercitare il diritto di commutazione nei confronti dei figli naturali, oppure questa loro facoltà è venuta meno in conseguenza dell’entrata in vigore della legge 219/2012? A questa domanda non sembra potersi dare risposta univoca. Se si considera che un diritto sorto resta tale e non viene intaccato dall’entrata in vigore della nuova legge, visto anche il principio di irretroattività delle leggi di cui all’art. 11 delle preleggi, dovrebbe concludersi per la possibilità di esercitare tale facoltà. I figli legittimi, quindi, anche dopo l’entrata in vigore della legge di cui sopra, resteranno titolari del diritto potestativo di esercitare la commutazione, poiché lo erano già divenuti all’apertura della successione. Naturalmente, presupposto di ciò, è che l’accettazione dell’eredità sia avvenuta prima dell’entrata in vigore della legge, cioè prima del 1° gennaio 2013. A ciò, però, si potrebbe obiettare che occorre distinguere tra titolarità del diritto e possibilitàdel suo esercizio. Accettando l’eredità prima dell’entrata in vigore della legge, i figli legittimi sono divenuti titolari del diritto potestativo di esercitare la commutazione. Però, a far data dal 1° gennaio 2013 è venuta meno la possibilità concreta di esercitare tale diritto. Quindi, anche se in capo ai figli legittimi è sorto il diritto potestativo di esercitare la facoltà di cui all’art. 537, comma terzo, c.c., e oggi il diritto continua a sussistere, esso non può più essere esercitato, pena la contrarietà a norme imperative e a principi ormai entrati a far parte del nostro ordinamento. In altre parole, qualora i figli legittimi oggi chiedessero di esercitare la facoltà di commutazione, eserciterebbero un diritto divenuto contra legem ed altresì contrario a un principio fondamentale dell'ordinamento giuridico, quale quello di assoluta parità dello status giuridico dei figli. Altrettanta incertezza denota la fattispecie dei giudizi aventi ad oggetto il diritto di commutazione instauratisi prima dell’entrata in vigore della presente legge e non ancora conclusi. Altro ambito su cui incide la presente novella legislativa ècostituito dalla successione legittima. L’instaurazione di rapporti di parentela non solo con il genitore che ha effettuato il riconoscimento, ma anche con i parenti di lui, importa conseguenze anche sul piano dell'individuazione dei successori legittimi, nonché delle quote cui essi sono chiamati a succedere. Lo status quo ante, non permettendo l’instaurazione di rapporti di parentela tra figli naturali e altri parenti del genitore che effettuava il riconoscimento, non prevedeva che i fratelli legittimi e i fratelli naturali potessero considerarsi parenti. La normativa ante riforma impediva che, alla morte di un “fratello legittimo”, il “fratello naturale” potesse essere ricompreso nel novero degli eredi legittimi di costui, mancando appunto un legame di parentela tra gli stessi. A fini di completezza èopportuno richiamare due pronunce (38) della Corte Costituzionale in materia, la quale, già in passato, aveva affermato che i fratelli naturali del de cuius potessero ereditare qualora al defunto non sopravvivessero coniuge, figli o altri parenti entro il sesto grado. In altre parole, il fratello naturale avrebbe potuto ereditare prima dello Stato e in mancanza di parenti congiunti entro il sesto grado. La Corte Costituzionale aveva quindi già allargato l’orizzonte relativo alla successione del “fratello naturale”, ma oggi, una modifica in tal senso, si pone come obbligatoria, alla luce della delega contenuta nel disegno di legge, nonché al fine di garantire il coordinamento dei principi successori con le modifiche recentemente introdotte. In conseguenza della legge di riforma, la quale direttamente afferma l'instaurarsi dei rapporti di parentela “sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso”, alla morte di un fratello legittimo, il fratello naturale potrà succedergli, anche per l'intero. Ciò, naturalmente, qualora non sopravvivano al defunto prole, genitori, né altri ascendenti, come espressamente previsto dall'art. 570 c.c. Si pensi anche al caso in cui al defunto sopravvivano il coniuge e il fratello naturale. Se prima della riforma era indubbio che, ai sensi dell’art. 583 c.c., al coniuge si devolvesse l’intera eredità, adesso, in virtù dei legami di parentela che interessano anche i fratelli naturali, verrà applicato (al caso di specie), l’art. 582 c.c., relativo al concorso del coniuge con ascendenti legittimi, fratelli e sorelle del defunto. Di conseguenza, la quota riservata al coniuge superstite, qualora sopravviva al de cuius anche il fratello naturale, sarà diminuita. Stesso discorso puòfarsi per la fattispecie nella quale al defunto sopravvivano piùfratelli. I “fratelli legittimi” vedranno ristretta la quota di loro spettanza in quanto anche il “fratello naturale” sarà da considerarsi destinatario di una quota ereditaria. Altra ripercussione che la predetta riforma avràsui principi propri della successione legittima ècostituita dall’esclusione dalla chiamata di parenti di gradi successivi rispetto al grado dei fratelli. Altro aspetto che merita di essere sottolineato riguarda la dizione, presente in diversi articoli del codice civile, di “ascendenti legittimi”. Nonostante essa non sia stata toccata in maniera espressa dalla riforma, si ritiene che, alla luce delle novità introdotte, tale formula sia ormai priva di senso. Instaurandosi rapporti di parentela non solo con il genitore che ha effettuato il riconoscimento, ma anche con i parenti di lui, il figlio potrà avere rapporti con i fratelli del genitore e i nonni. Non avrà più alcun senso, in quest’ottica, distinguere tra ascendenti legittimi e ascendenti “non legittimi” (39). Ulteriore punto sul quale la novella incide (ancora in via indiretta) è quello relativo alla rappresentazione, la quale, ai sensi dell’art. 467 c.c. “fa subentrare i discendenti legittimi o naturali nel luogo e nel grado del loro ascendente, in tutti i casi in cui questi non può o non vuole accettare l’eredità o il legato”. La norma successiva, l’art. 468 c.c., relativa ai soggetti della rappresentazione, statuisce che, nella linea collaterale, la rappresentazione opera a favore dei discendenti dei fratelli e delle sorelle del defunto. Posto che nella previgente normativa fra “fratelli legittimi” e “naturali” non si instaurava alcun legame di parentela, non poteva trovare applicazione l’istituto della rappresentazione per i “fratelli naturali”. I discendenti di questi ultimi non potevano succedere ai loro ascendenti per rappresentazione. Oggi, invece, “fratelli legittimi” e “fratelli naturali” sono parenti a tutti gli effetti, e sarà da considerarsi applicabile l’art. 468 c.c. ai discendenti del “fratello naturale” caso in cui questi premuoia al “fratello legittimo” o rinunci alla di lui eredità. Questi sopra elencati sono i principali punti che, sebbene non puntualmente contemplati nel disegno di legge oggetto di approvazione, saranno interessati da successive modifiche, data la loro attuale “incompatibilità” con le ragioni e le finalità della riforma (40). Per quanto attiene alla disciplina intertemporale, il legislatore non ha dettato norme transitorie in relazione alle disposizioni della presente legge; conseguentemente, esse dovranno trovare applicazione per le successioni apertesi a far data dal primo gennaio 2013, cosicché, “con riferimento alle successioni apertesi in precedenza, resta precluso ogni diritto dei parenti «naturali» sulla base delle previgenti disposizioni che regolavano la chiamata legale all’eredità” (41). Dunque, troveràpiena applicazione il principio secondo il quale la legge regolatrice della successione èquella vigente al tempo dell’apertura della stessa. Le nuove norme che hanno creato rapporti di parentela tra soggetti che prima ne erano esclusi, inserendoli di conseguenza tra le categorie di successibili “non hanno carattere retroattivo e quindi non consentono a quei soggetti di essere chiamati alle successioni apertesi prima del gennaio 2013” (42). 5. Casistica Poniamo l’esempio in cui Tizione, vedovo, abbia due figli: Tizio, legittimo, e Caio, naturale. Tizio, coniugato con Tizia, a sua volta, ha due figli: Tizietto, legittimo e Caietto, naturale. Tizione Tizio (figlio legittimo) – Tizia Caio (figlio naturale) Tizietto (figlio legittimo) Caietto (figlio naturale) Attraverso l’analisi di diverse fattispecie, il presente studio cerca di focalizzare l’attenzione sulle ripercussioni concrete della riforma, provando ad anticipare in parte ciò che sarà affermato dal Governo nei decreti legislativi. 5.1. Istituto della rappresentazione - Muore Tizione. Tizio non vuole o non puòaccettare l’eredità. Chi succede per rappresentazione? Ieri e oggi: Tizietto e Caietto succedono per rappresentazione, ai sensi dell’art. 467 c.c., nella quota di eredità spettante al padre Tizio. - Muore Caio. Tizio non vuole o non puòaccettare l’eredità. Chi succede per rappresentazione? Ieri: Tizietto e Caietto non potevano succedere per rappresentazione, dato che l’art. 468 c.c. ammetteva la rappresentazione nella linea collaterale a favore dei discendenti dei fratelli e sorelle del defunto. Tizio non aveva alcun rapporto di parentela con Caio, quindi i suoi figli non potevano succedere per rappresentazione. Oggi: Tizietto e Caietto succedono per rappresentazione nella quota di eredità spettante al padre Tizio, dato che fra Tizio e Caio può considerarsi esistente un rapporto di parentela. I figli di Tizio rientrano a pieno titolo nel novero dei soggetti in favore dei quali può operare la rappresentazione. - Muore Tizietto. Possono succedere i figli di Caietto, nel caso in cui questi non possa o non voglia accettare l’eredità? Vale il discorso fatto per la precedente fattispecie. Ieri: i figli di Caietto non potevano succedere per rappresentazione. Oggi: i figli di Caietto succedono per rappresentazione in luogo del padre, nella quota di eredità a lui spettante. 5.2 La successione dei legittimari - Muore Tizione. Gli sopravvivono i figli. A quali quote avranno diritto in quanto legittimari? Ieri e oggi: Tizio e Caio avranno diritto alla quota di 2/3 del patrimonio, da dividersi in parti uguali, come dispone l’art. 537, comma secondo, c.c. - Muore Tizione. Gli sopravvive solo Caio. A quali quote avràdiritto in quanto legittimario? Ieri e oggi: Caio avrà diritto alla quota di ½ del patrimonio, come dispone l’art. 537, comma primo, c.c. - Muore Tizione. Gli sopravvivono Caio e i figli di Tizio (Tizietto e Caietto). A quali quote avranno diritto in quanto legittimari? Ieri e oggi: Caio e Tizio, in quanto figli, come visto prima, hanno diritto alla quota di 2/3 del patrimonio da dividersi in parti uguali (art. 537, comma secondo, c.c.). Dato che Tizio non può più accettare l’eredità (essendo premorto a Tizione), avranno diritto alla sua quota i figli Tizietto e Caietto, che subentreranno al padre per rappresentazione. Ad essi, in virtù di quanto disposto dall’art. 536 ultimo comma, c.c., sarà riconosciuta la stessa quota che spettava al padre. Quindi Caio, da un lato, e Tizietto e Caietto, dall’altro, avranno diritto alla quota di 2/3 del patrimonio, da dividersi in parti uguali (Caio per 1/3 e Tizietto e Caietto per 1/3). - Muore Tizione. Gli sopravvivono i nipoti Tizietto e Caietto. A quali quote avranno diritto in quanto legittimari? Ieri e oggi: Tizietto e Caietto avranno diritto alla stessa quota di spettanza del padre Tizio, dato che succedono per rappresentazione in luogo di quest’ultimo (ai sensi combinato disposto degli artt. 467 e 536, ultimo comma, c.c.). Avranno quindi diritto a una quota pari a ½ del patrimonio, si sensi dell’art. 537, comma primo, c.c. - Muore Caietto. Gli sopravvivono tutti. Chi avràdiritto a una quota del suo patrimonio in quanto legittimario? Ieri e oggi: dato che Caietto non ha discendenti né coniuge, l’unico soggetto che ha diritto a una quota del patrimonio in quanto legittimario è Tizio. La moglie Tizia, inoltre, avrà anch’essa diritto a una quota del patrimonio solo se ha riconosciuto anch’ella il figlio. In questo caso gli ascendenti, ai sensi dell’art. 538 c.c. avranno diritto alla quota pari a 1/3 del patrimonio. - Muore Caietto. Gli sopravvive solo Tizia. Chi avràdiritto a una quota del suo patrimonio in quanto legittimario? Ieri e oggi: dato che soggetti legittimari sono la madre Tizia (se ha effettuato il riconoscimento) e il padre Tizio, avranno diritto alla quota di 1/3, da dividersi in parti uguali. In luogo di Tizio, però, succederà Tizietto, per rappresentazione. La quota di 1/3 sarà quindi da dividersi in parti uguali tra Tizia e Tizietto (combinato disposto degli artt. 536 ultimo comma c.c. e 538 c.c.). 5.3 La successione legittima - Muore Tizione. Gli sopravvivono tutti. Non avendo Tizione redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri e oggi: Tizio e Caio, ai sensi dell’art. 566 c.c., succedono in parti uguali. Succederanno in una quota parti a ½ del patrimonio ciascuno. - Muore Tizione. Gli sopravvivono Caio, Tizietto e Caietto. Non avendo Tizione redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri e oggi: sempre ai sensi dell’art. 566 c.c., i figli succedono nell’intero al padre e alla madre. Dato che Tizio è premorto a Tizione, l’eredità si devolverà per ½ in favore di Caio, e per la parte restante, in favore i Tizietto e di Caietto, che dovranno dividere tale quota in parti uguali. - Muore Tizione. Sopravvive solo Tizio. Non avendo Tizione redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri e oggi: a Tizio sarà devoluta l’intera eredità, ai sensi dell’art. 566 c.c. - Muore Tizione. Gli sopravvivono Tizietto e Caietto. Non avendo Tizione redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri e oggi: Tizietto e Caietto succedono per rappresentazione al padre Tizio a cui, qualora non fosse premorto a Tizione, sarebbe stata devoluta l’intera eredità. Tizietto e Caietto avranno quindi diritto alla quota di ½ del patrimonio ciascuno (combinato disposto artt. 467 c.c. e 566 c.c.). - Muore Tizio. Gli sopravvivono moglie e figli. Non avendo Tizio redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri e oggi: ai sensi dell’art. 581 c.c., in caso di concorso del coniuge con più figli, al coniuge verrà devoluto 1/3 dell’eredità, mentre ai figli verrà devoluta la quota pari a 2/3, da dividersi tra loro in parti uguali. - Muore Tizio. Gli sopravvivono Tizia e Caio. Non avendo Tizio redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri: a Tizio succedeva solo la moglie Tizia. L’art. 583, infatti, dispone che in assenza di figli legittimi o naturali, ascendenti, fratelli o sorelle, al coniuge si devolve l’intera eredità. Non essendosi instaurato alcun rapporto di parentela tra Tizio e il fratello naturale Caio, soltanto Tizia poteva considerarsi successore legittimo. Oggi: non deve applicarsi l’art. 581 c.c., ma l’art. 582 c.c., che si occupa della fattispecie del concorso del coniuge con ascendenti legittimi, fratelli e sorelle. A Tizia saranno quindi devoluti i 2/3 dell’eredità e la parte residua (1/3) sarà devoluta a Caio, oggi fratello a tutti gli effetti del defunto Tizio. - Muore Tizio. Gli sopravvivono Tizia, Caio e Tizione. Non avendo Tizio redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri: ai sensi dell’art. 582 c.c., a Tizia venivano devoluti i 2/3 dell’eredità e a Tizione, ascendente di Tizio, veniva devoluta la quota residua di 1/3. Caio non era annoverato tra i successori legittimi in quanto non si era instaurato alcun rapporto di parentela con il fratello Tizio. Oggi: anche Caio sarà da considerarsi come successore legittimo. Si applicherà sempre l’art. 582 c.c., ma la quota che prima veniva devoluta a Tizione (ascendente), deve essere oggi divisa con Caio (fratello del defunto). - Muore Caio. Gli sopravvivono tutti. Non avendo Caio redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri: l’unico soggetto a succedere era il padre Tizione, in quanto solo con lui si era instaurato un rapporto di parentela. Si applicava quindi l’art. 568 c.c. e a Tizione veniva devoluta l’intera eredità. Oggi: il padre Tizione concorre con il fratello Tizio, con il quale Caio ha rapporti di parentela. Trova applicazione l’art. 571 c.c. e Tizione e Tizio avranno diritto ciascuno alla metà del patrimonio. - Muore Caio. Gli sopravvivono Tizione, Tizietto e Caietto. Non avendo Caio redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri: come nel caso precedente, trovava applicazione l’art. 568 c.c. e succedeva a Caio solo il padre Tizione. Oggi: si applica l’art. 571 c.c. Tizione succederà nella quota di ½ del patrimonio. La restante metà sarà devoluta ai figli di Tizio che succederanno per rappresentazione. - Muore Caio. Gli sopravvivono Tizietto e Caietto. Non avendo Caio redatto alcun testamento, in che quote erediteranno i successori legittimi? Ieri: Caio non avrebbe avuto successori legittimi. Oggi: Tizietto e Caietto succedono nell’intero per rappresentazione del padre Tizio. Sarà devoluta la quota di ½ del patrimonio a ciascuno dei nipoti. 6. Conclusioni Come scrisse Rosario Nicolò (43): “in materia di filiazione illegittima si deve proprio dire che il legislatore non ha avuto fortuna. Quand'anche esso si sforzi di seguire criteri di benevola larghezza, succede sempre che i limiti e le cautele, che sono pure indispensabili per la difesa della famiglia legittima, appaiono, in qualche situazione, eccessivi, sicché, a torto o a ragione, giudici e parti dimostrano per essi una tale insofferenza da arrivare alla pura e semplice disapplicazione delle norme positive”. L'autore giànel 1943 evidenziava l'esistenza di un sentimento di insofferenza verso i limiti e le cautele posti a difesa della famiglia legittima, che finivano conseguentemente per ledere i diritti e le spettanze dei figli naturali. Questo sentimento di insofferenza, durante gli ultimi decenni ha trovato qualche tentativo arginatore, sia in provvedimenti legislativi, che in alcune pronunce giurisprudenziali, ma, come più volte ripetuto, fino all'emanazione della legge in commento, non si è mai riusciti a realizzare una parificazione organica e completa. Ciò dimostra che le parole di Nicolòsulla sfortuna del legislatore, nonostante risalissero al 1943, fossero caratterizzate da una perdurante attualità (44), soprattutto se si pensa che potevano essere considerate attuali fino al 31 dicembre 2012. Oggi, grazie alla legge 219/2012, la parificazione dello status di figlio è compiutamente attuata, e può pacificamente affermarsi che l'unicità dello stato di figlio sia entrata a far parte in maniera definitiva dei principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico. Sebbene occorra attendere i decreti governativi al fine di conoscere ulteriori modificazioni all'assetto vigente, in via sostanziale può dirsi che tali mutamenti siano già operativi. La casistica sopra riportata serve infatti a far comprendere alle categorie interessate che, nonostante alcuni articoli del codice civile ancora oggi riportino le dizioni “figli naturali” e “figli legittimi”, e non siano stati modificati testualmente dalla riforma, l'introduzione della parità tra i figli ha comunque già cambiato la sostanza di diversi istituti. Il notaio che calcolasse le quote ereditarie non tenendo conto della parificazione tra i figli compierebbe un atto contra legem ed altresì contrario a principi fondamentali dell'ordinamento giuridico. Appare opportuno sottolineare che, in seno ai lavori della Commissione, nella predisposizione dei diritti da riconoscere ai figli, sia stato proposto un particolare diritto, cioè il diritto del figlio ad essere amato dai propri genitori. Tale previsione però, in sede di Consiglio dei Ministri, non è stata accolta. Sebbene il riconoscimento della dignità della persona umana implichi anche il riconoscimento del bisogno innato di avere relazioni affettive con i propri cari, è stato osservato che la legge non può imporre i sentimenti. Il ricorso al “diritto all'amore”, però, sottolineava l'importanza dell'interesse del figlio a non venire pregiudicato nel suo sviluppo ed equilibrio psico-fisico; a tal fine, assumevano grande rilevanza le relazioni affettive del minore, che, secondo i sostenitori del “diritto all'amore”, dovevano essere considerate dall'ordinamento come espressione di un interesse meritevole di tutela (45). Anche la Corte di Cassazione (46) aveva affermato che il “calore affettivo” costituisse l'oggetto di un diritto fondamentale della persona, specifico e diverso rispetto a quello dell'assistenza morale. Sebbene, quindi, fosse riconosciuta la rilevanza giuridica dell'interesse del minore di ricevere l'affetto della propria famiglia, resta tutt'oggi la difficoltà di tradurre in termini positivi tale diritto, dato che l'amore trascende il mondo della giustizia (47). Anche se non si ègiunti a sancire per i figli il “diritto all'amore”, non può non sottolinearsi che la riforma delle norme in materia di filiazione costituisca un fondamentale punto di innovazione che, per il nostro ordinamento, rappresenta segno della volontà che il diritto si “adegui” a un'evoluzione della società che, alla luce dei principi di giustizia e di coerenza dell'ordinamento, non può essere assolutamente ignorata dal legislatore. Manuela Scalisi NOTE (1) R. CARRANO, Lo stato giuridico di figlio e il nuovo statuto dei diritti e doveri, in Giustizia civile, 2011, 184. (2) Art. 8: “Diritto al rispetto della vita privata e familiare” Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui. (3) Art. 14: “Divieto di discriminazione” Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione. (4) Art. 21: “Non discriminazione” È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali. Nell'ambito d'applicazione del trattato che istituisce la Comunitàeuropea e del trattato sull'Unione europea èvietata qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le disposizioni particolari contenute nei trattati stessi. (5) R. CARRANO, Lo stato giuridico di figlio, op. cit., 184. (6) G. MORANI, L'inadeguata tutela giuridica della prole nata fuori dal matrimonio nel nostro ordinamento, in Il diritto di famiglia e delle persone, Vol. XLI – gennaio-marzo 2012, 478. (7) Corte Cost. 7 novembre 1994 n. 377: “La questione di legittimità costituzionale degli art. 565, 572 e 468 c.c. - proposta, in riferimento agli art. 3 e 30 Cost., nella parte in cui non prevedono la successione legittima di fratelli e sorelle naturali del "de cuius" e, per rappresentazione, quella dei discendenti degli stessi, in mancanza di membri della famiglia legittima restrittivamente intesa - è inammissibile, essendo al riguardo prospettabile una pluralità di soluzioni, non esclusa l'introduzione di nuovi casi di concorso, tra le quali la scelta appartiene alla discrezionalità legislativa”. (8) Corte Cost. 23 dicembre 2000 n. 532: “[…] un ampio concetto di «parentela naturale» non è stato recepito dal legislatore costituente, il quale si è limitato a prevedere la filiazione naturale e a stabilirne l’equiparazione a quella legittima, peraltro con la clausola di compatibilità. Tale equiparazione, pertanto, riguarda fondamentalmente il rapporto che si instaura tra il genitore che ha provveduto al riconoscimento del figlio naturale (o nei cui confronti la paternità o maternità sia stata giudizialmente accertata), e il figlio stesso. I rapporti tra la prole naturale e i parenti del genitore, invece, non trovano riferimenti nella Carta fondamentale e restano quindi estranei all’ambito di operatività dell’invocato paramento”. Sul punto anche Corte Cost. 12 aprile 1990 n. 184. (9) B. LENA, Il nuovo diritto di famiglia, diretto da G. FERRANDO, volume terzo - Filiazione e adozione, Bologna, 2010, 354 e ss. (10) A. MORACE PINELLI, Il problema della rilevanza giuridica della c.d. parentela naturale, in Rivista di diritto civile, 2012, 3, 353 e ss. (11) G. FERRANDO, Filiazione legittima e naturale, Diritto Civile – diretto da Nicolò Lipari e Pietro Rescigno, Volume I: Fonti, Soggetti, Famiglia – Tomo II. La Famiglia, Milano , 2009, 406 e ss. (12) M. SESTA, La parità dei figli nell'opera di Rosario Nicolò, in Riv. trim. dir. proc. civ., marzo 2012, 151. (13) B. LENA, Il nuovo diritto di famiglia, op. cit., 329 e ss.; G. FERRANDO, Filiazione naturale, in Riv. dir. civ., 1983 Parte Seconda, 748, a proposito dei principi della riforma, afferma che: “la vigente disciplina della filiazione naturale – frutto della riforma operata con la l. 151 del 1975 – poggia su due principi distinti, ma collegati. Il primo informa di sé le relazioni tra genitori e figli e consiste nella sostanziale identità di diritti (e doveri) dei figli legittimi e dei figli naturali. Il secondo principio informa la disciplina dei modi di accertamento della filiazione e consiste nella tendenziale corrispondenza tra «certezza formale» e «verità naturale» dello stato di figlio”. (14) B. LENA, Il nuovo diritto di famiglia, op. cit., 330. (15) Spagna: art. 108, comma secondo, c.c.; Portogallo: artt. 1874 e ss. c.c.; Svizzera: artt. 252 e ss. c.c.; Germania: § 1615 e ss. BGB. (16) M. DELLACASA, Il nuovo diritto di famiglia, diretto da G. FERRANDO, volume terzo - Filiazione e adozione, Bologna, 2010, 454 e ss. (17) M. DELLACASA, Il nuovo diritto di famiglia, op. cit., 455. (18) Corte Cost., 23 novembre 2000 n. 532; Corte Cost., 12 aprile 1990 n. 184. (19) G. FERRANDO, Filiazione legittima, op. cit., 411; sul punto si veda anche: M. DELLACASA, op. cit., 460. (20) C. M. BIANCA, Prospettive di riforma del diritto di famiglia, in Vita Notarile, 1974, 15 e ss.; ancora C. M. BIANCA, Diritto civile, II, La Famiglia – Le successioni, Milano, 2001, 20 e ss.: “In quanto la parentela ha riguardo al fatto della discendenza, essa sussiste a prescindere dalla circostanza che i discendenti siano stati generati in costanza di matrimonio, e cioè da genitori coniugati”; G. FERRANDO, Filiazione naturale, op. cit., 771 e ss.; A. SCORTECCI, La parentela naturale, in Studium Iuris, 2/2007, 224: “In dottrina, invece, sempre maggior credito trova la tesi del generale riconoscimento della parentela naturale. Essa merita piena adesione, rendendo possibile una (almeno) sostanziale parificazione tra filiazione legittima e naturale”; A. RENDA, Le incerte sorti della parentela naturale tra resistenze giurisprudenziali e prospettive di riforma, in Famiglia, Persone e Successioni, 1/2008, 21 e ss.; M. BESSONE e G. FERRANDO, Regime della filiazione, parentela naturale e famiglia di fatto, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1979, 1312 e ss.; M. SESTA, I disegni di legge in materia di filiazione: dalla diseguaglianza all’unicità dello status, in Famiglia e diritto, 10/2012, 962 e ss.; M. DOGLIOTTI e M. SESTA, Il diritto di famiglia, Tomo III, in Trattato di diritto privato, diretto da BESSONE, Torino, 1999, 120 e ss.; A. ALBANESE, La successione legittima tra passato e futuro, in Famiglia, Persone e Successioni, 8-9/2012, 620. Contra: A. TRABUCCHI, Natura Legge Famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, 11, secondo il quale “famiglia e parentela sono figure giuridiche indissociabili dall’esistenza di una legittimità che è data dal matrimonio di base”. (21) C. M. BIANCA, Prospettive, op. cit., 15, che, trattando dell’argomento della parentela naturale in linea collaterale, sottolinea che: “un limite è sicuramente rimasto, invece, nei rapporti con gli altri parenti del genitore naturale. In linea retta una certa rilevanza del vincolo è stata ammessa. In linea collaterale, no. Ciò vuol dire che anche in base al progetto due figli naturali degli stessi genitori non hanno tra loro un vincolo di parentela legalmente riconosciuto. […] La preoccupazione di salvare la famiglia legittima è alla base dell’atteggiamento dottrinario che è contrario a sostanziali concessioni a favore dei figli naturali. Questo atteggiamento non può essere condiviso non perché la famiglia legittima non debba essere tutelata e rispettata, ma perché il problema della tutela dei figli nati fuori dal matrimonio non può essere identificato con quello della tutela della famiglia naturale in concorrenza con quella legittima”; A. RENDA, Le incerte sorti, op. cit., 29 e ss., il quale afferma che “occorre sottolineare il paralogismo insito nel trarre dal difetto di un trattamento successorio della parentela naturale (segnatamente, collaterale) la conclusione della sua insussistenza. […] Altro è negare che possa ricostruirsi dal codice uno statuto successorio – per esempio - dei fratelli naturali, altro è , in mancanza dello stesso, negare che i fratelli naturali siano parenti. […] Il problema in discorso consiste allora, in primo luogo, nel ribadire che la parentela in linea collaterale è parentela a tutti gli effetti nel sistema del codice e, in secondo luogo, nel giudicare la mancata erogazione nei riguardi di tali parenti di un trattamento successorio analogo a quello riservato ai parenti «legittimi» come lesiva del principio costituzionale di uguaglianza tra le persone”; M. SESTA, I disegni, op. cit., 964, il quale specifica che “coloro che ammettono un rapporto di parentela tra fratelli naturali, giungono a tale conclusione, osservando come l’art. 433, n. 6, c.c. stabilisca l’obbligo di prestare gli alimenti a carico dei fratelli dell’alimentando, senza fare alcuna distinzione fra fratelli legittimi e naturali. Si richiama, altresì, a sostegno della tesi favorevole a riconoscere la parentela naturale anche in linea collaterale, il dettato di cui all’art. 467 c.c., che attribuisce il diritto di succedere per rappresentazione anche ai discendenti legittimi e naturali di fratelli o sorelle del defunto; da qui di argomenta che, se sono parenti tra loro zio e nipote, collaterali di terzo grado, lo saranno a maggior ragione anche i fratelli naturali, collaterali di secondo grado. […] Appare comunque certo che una visione discriminante dei rapporti di parentela naturale si ponga in conflitto non solo con significativi indici normativi di indole sovranazionale, ma anche con i principi fondamentali espressi dalla Costituzione e con quelli introdotti dalla riforma del 1975”; ancora C. M. BIANCA, I parenti naturali non sono parenti? La Corte Costituzionale ha risposto: la discriminazione continua, in Giustizia civile, 2001: “Il confinamento dei fratelli naturali al’ultimo grado posto della scala dei successibili non può pertanto trovare appiglio nella norma costituzionale sulla tutela dei figli nati fuori dal matrimonio. I fratelli naturali, piuttosto, devono succedere secondo l’ordine stabilito dalle norme sulla successione legittima e, secondo tale ordine devono succedere gli altri parenti naturali”; G. FERRANDO, Principio di eguaglianza, parentela naturale e successione, in Famiglia e diritto, 4/2001, 367: “secondo l’impostazione tradizionale, la comune discendenza da uno stesso stipite non sarebbe sufficiente a stabilire un rapporto di parentela essendo tale solo quello che ha il proprio fondamento nel matrimonio. Ma una lettura di questo tipo non sembra più corrispondente ai rapporti di famiglia così come disegnati dalla riforma, né al generale principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) ed al riconoscimento della pari dignità giuridica e sociale dei figli indipendentemente dalle circostanze della nascita (art. 30 Cost.): di qui la proposta di una lettura aggiornata dell’art. 74 c.c. che, fedele al suo tenore letterale, riconosca il concetto di parentela alla comune discendenza da uno stesso stipite, vale a dire al rapporto di sangue, piuttosto che al matrimonio”. (22) M. SESTA, La parità, op. cit., 153. (23) A. MORACE PINELLI, Il problema della rilevanza, op. cit., 347. (24) A. MORACE PINELLI, Il problema della rilevanza, op. cit., 349. (25) Invece che di potestà, si parlerà di “responsabilità genitoriale”. (26) R. CARRANO, Lo stato giuridico di figlio, op. cit., 186 e ss. (27) A. SCORTECCI, La parentela naturale, op. cit., 225, specifica che “riconoscere che il figlio naturale, così come il figlio legittimo, è inserito in una trama di rapporti di parentela, risponde ad un fondamentale bisogno della persona ed a un sicuro interesse sociale. Isolarlo in due distinti rapporti con i genitori, significa invece lederne la dignità di figlio e di uomo come essere relazionale, assegnandogli un deteriore stato giuridico senza alcuna giustificazione, o la cui assurda giustificazione altro non è se non la volontà di colpire i figli per odio verso i padri che li hanno generati al di fuori del vincolo matrimoniale”. (28) R. CARRANO, Lo stato giuridico di figlio, op. cit., 190. (29) G. FERRANDO, La legge sulla filiazione. Profili sostanziali, in Jus Civile, 2/2013, 143. (30) G. FERRANDO, La legge sulla filiazione, op. cit., 138-139: “rispetto a quanto precedentemente disposto, i diritti del figlio vengono sviluppati e inseriti in una disposizione di carattere generale che riguarda tutti i figli. Il diritto alla famiglia, il diritto ai rapporti con i parenti, il diritto all’ascolto, fino ad ora contemplati soltanto in norme di settore – nella legge sull’adozione, il primo, in quella sull’affido condiviso, il secondo – vengono ora affermati in termini generali. […]Occorrerà coordinare la nuova disposizione con il precedente art. 147 (che non ha più ragion d’essere) e con l’art. 148 relativo all’adempimento dell’obbligo di mantenimento, che già veniva pacificamente applicato a tutti i figli, e che ora dovrebbe essere collocato immediatamente dopo l’art. 315 bis essendo ormai chiaro che il concorso negli oneri di mantenimento riguarda i genitori in quanto tali e non in quanto coniugi”. (31) M. SESTA, La riforma della filiazione: profili successori, in Atti del VIII Congresso giuridico forense per l'aggiornamento professionale: Roma, Complesso monumentale di S. Spirito in Sassia, 14-15-16 marzo 2013, 10, “Si deve pensare che il legislatore abbia inteso riferirsi a comportamenti del genitore che – pur non avendo dato adito alla declaratoria di decadenza, il che può accadere per una molteplicità di ragioni – costituiscono violazione dei doveri familiari, quali quelli oggetto di recente analisi giurisprudenziale sotto il riguardo della conseguente responsabilità del genitore ex art. 2043 c.c.”. (32) Art. 600- septies.2 c.p.: “Pene accessorie”. “Alla condanna o all'applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'art. 444 del codice di procedura penale per i delitti previsti dalla presente sezione e per il delitto di cui all'art. 414-bis del presente codice conseguono: la perdita della potestàgenitoriale, quando la qualità di genitore èprevista quale circostanza aggravante del reato; l'interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela o all'amministrazione di sostegno; la perdita del diritto agli alimenti e l'esclusione dalla successione della persona offesa. […]” . Art. 609-nonies c.p.: “Pene accessorie ed altri effetti penali”. “La condanna o l'applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies, 609.octies e 609-undecies comporta: la perdita della potestà del genitore, quando la qualità di genitore è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato; l'interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela e all'amministrazione di sostegno; la perdita del diritto agli alimenti e l'esclusione dalla successione della persona offesa. […]”. Si richiama in questa sede anche l’art. 602-bis c.p., rubricato “pene accessorie”, abrogato dalla lettera n) della stessa legge 1°ottobre 2012, n. 172, il quale sebbene prevedesse la decadenza dalla potestà per il compimento di una serie di reati, non comminava anche l'esclusione dalla successione della persona offesa. (33) Art. 19 c.p.: “Pene accessorie: specie”. “Le pene accessorie per i delitti sono: […] 6) la decadenza o la sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori […]”. Art. 32 c.p.: “Interdizione legale”. “Il condannato all'ergastolo è in stato di interdizione legale. La condanna all'ergastolo importa anche la decadenza dalla potestà dei genitori […]”. Art. 34 c.p.: “Decadenza dalla potestà dei genitori e sospensione dall'esercizio di essa”. “La legge determina i casi nei quali la condanna importa la decadenza dalla potestà dei genitori. […] La decadenza dalla potestà dei genitori importa anche la privazione di ogni diritto che al genitore spetti sui beni del figlio in forza della potestà di cui al Titolo IX del codice civile”. Art. 564 c.p.: “Incesto”. “Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesti con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta, ovvero con una sorella o un fratello, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. […] La condanna pronunciata contro il genitore importa la perdita della potestà dei genitori”. Art. 569 c.p.: “Pena accessoria”. “La condanna pronunciata contro il genitore per alcuno dei delitti preveduti da questo capo (alterazione di stato) importa la perdita della potestà dei genitori o della tutela legale”. Art. 583-bis c.p.: “Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili”. “Chiunque, in assenza di esigenze terapeutiche, cagiona una mutilazione degli organi genitali femminili è punito con la reclusione da quattro a dodici anni. […] La condanna ovvero l'applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'art. 444 del codice di procedura penale per il reato di cui al presente articolo comporta, qualora il fatto sia commesso dal genitore o dal tutore, rispettivamente: la decadenza dall'esercizio della potestà del genitore; l'interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela e all'amministrazione di sostegno. […]” Comma aggiunto dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 4, l. 1° ottobre 2012 n.172. (34) Si ricorda, infatti, che nelle successioni legittime, in presenza di discendenti, la massa ereditaria viene tra questi ripartita, escludendo, quindi, i genitori del de cuius. Ma potrebbe accadere che il de cuius (magari prima della decadenza del genitore dalla potestà, o ignaro della stessa) abbia disposto per testamento in favore del genitore decaduto dalla potestà. In tal caso, in mancanza di un successivo testamento che revochi l’attribuzione al genitore, i discendenti del de cuius avrebbero un valido motivo per escludere l’ascendente dalla successione. Ancora, si pensi al caso dei discendenti del de cuius che non vogliono o non possono accettare l’eredità e che desiderano che di quella eredità non possa mai beneficiare l’ascendente ormai decaduto dalla potestà. Si tratta ovviamente di casi di scuola che molto raramente potranno incontrarsi nella pratica. (35) A proposito dell’unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e i doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio e dei figli nati fuori del matrimonio, G. FERRANDO, La legge sulla filiazione, op. cit., 139: “si rende necessario il superamento dell’attuale 317 bis specificamente dedicato alla potestà sui figli nati al di fuori del matrimonio, si cui è ampiamente discussa la perdurante vitalità dopo la legge sull’affido condiviso”. (36) Sul punto si veda G. FERRANDO, La legge sulla filiazione, op. cit., 134: “La riforma, tuttavia, circoscrive i propri orizzonti alla modifica della normativa sulla filiazione, scelta probabilmente saggia, dato che un ulteriore ampliamento dell’ambito della discussione non avrebbe consentito di giungere all’approvazione della legge in questa legislatura. Ciò non significa che la riforma delle successioni non sia necessaria e possibile, ma ad essa bisognerà lavorare separatamente”. (37) V. BARBA, La successione mortis causa dei figli naturali dal 1942 al disegno di legge recante «Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali», in Famiglia, Persone e Successioni, 10/2012, che, dopo aver sostenuto la necessaria abrogazione della disposizione di cui all’art. 537, comma terzo, c.c. in conseguenza della riforma, sottolinea che “il risultato che il disegno di legge ambisce […] non è punto rivoluzionario, perché elimina il diritto di commutazione, bensì perché toglie in radice il senso di distinguere tra i figli, a seconda di quale sia lo stato giuridico dei loro genitori. Il che rappresenta l’ultimo atto del processo riformatore e la sosta di un istante, prima di un nuovo modo di pensare la disciplina giuridica della filiazione”. (38) Corte costituzionale, 04 luglio 1979, n. 55: “Fondata è invece la questione di legittimità costituzionale dell'art. 565 cod. civ. In assenza di membri della famiglia chiamati alla eredità, infatti, l'esclusione del diritto alla successione del fratello (o della sorella) naturale del de cuius - purché la filiazione sia stata riconosciuta o dichiarata - contrasta tanto con l'art. 30 terzo comma che con l'art. 3 della Costituzione. [...] In assenza quindi di membri della famiglia legittima, trova giustificazione la successione tra fratelli (o sorelle) naturali nei casi in cui non vi siano altri successibili ex lege, ad eccezione dello Stato”. Corte costituzionale, 12 aprile 1990, n. 184: “È costituzionalmente illegittimo l'art. 565 c.c., riformato dall'art. 183 della l. 29 maggio 1975 n. 151., nella parte in cui, in mancanza di altri successibili all'infuori dello Stato, non prevede la successione legittima tra fratelli e sorelle naturali, dei quali sia legalmente accertato il rispettivo "status" di filiazione nei confronti del comune genitore”. Sul punto anche G. TRAPANI, La successione dei fratelli naturali, Studio n. 177-2008/C, in Studi e materiali, 3/2008, 1090 e ss. (39) M. SESTA, La riforma della filiazione, op. cit., 7, “con riguardo alla successione legittima, seguendo l’ordine delle disposizioni contenute agli artt. 565 e seguenti del codice, risultano nella sostanza modificati gli artt. 565, 569, 570 e 571 c.c., non potendosi più configurare ascendenti «legittimi» e dovendosi ora ricomprendere nel loro ambito la successione tra fratelli e sorelle naturali, in precedenza come noto esclusa, nonché l’art. 572 c.c., da intendersi esteso anche a quei parenti collaterali che sino ad ora non erano tali in rapporto ai figli nati fuori del matrimonio”. (40) G. FERRANDO, La legge sulla filiazione, op. cit., 137, “ci si chiede peraltro se nelle more dell’approvazione dei decreti delegati, il figlio non possa già da ora far valere diritti successori nei confronti dei collaterali. Va infatti tenuto conto che la cancellazione dell’aggettivazione dei figli come legittimi e naturali nelle norme del codice civile è un effetto immediato della legge (art. 1, c. 11). Se noi proviamo a leggere le disposizioni sulle successioni legittime sostituendo alle parole «figli legittimi» e «figli naturali» le parole «figli», ne risulta un testo che richiede di essere interpretato nello spirito della legge e della Costituzione. Nella prospettiva dell’unicità dello stato di figlio penso che non ci siano più ragioni sufficienti per escludere che la vocazione legittima riguardi ormai tutti i figli, tutti i fratelli, tutti i parenti, senza ulteriori distinzioni”. (41) M. SESTA, La riforma della filiazione, op. cit., 7. (42) M. SESTA, La riforma della filiazione, op. cit., 9. (43) R. NICOLO’, Legittimazione di figli non riconoscibili?, in Foro Italiano, 1943, 460. (44) M. SESTA, La parità, op. cit., 141 e ss. (45) A tal proposito si richiami C. M. BIANCA, in La filiazione: bilanci e prospettive a trent’anni dalla riforma del diritto di famiglia, in Il diritto delle persone e della famiglia, 2006, 211, che già sottolineava che “ai tradizionali diritti del figlio si è ancora aggiunto un diritto che si pone in primo piano tra i suoi diritti fondamentali: il diritto all’amore dei genitori. Si tratta di un diritto fondamentale, in quando esso tutela l’interesse essenziale del figlio a ricevere quella carica effettiva di cui l’essere umano non può fare a meno al tempo della sua formazione”. (46) Cass. 12 aprile 2006 n. 8527: “Perché si realizzi lo stato di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità di un minore, devono risultare, all'esito di un rigoroso accertamento, carenze materiali ed affettive di tale rilevanza da integrare, di per sé, una situazione di pregiudizio per il minore, tenuto anche conto dell'esigenza primaria che questi cresca nella famiglia di origine, esigenza che non può essere sacrificata per la semplice inadeguatezza dell'assistenza o degli atteggiamenti psicologici e/o educativi dei genitori, con la conseguenza che, ai fini della dichiarazione di adottabilità, non basta che risultino insufficienze o malattie mentali dei genitori, anche a carattere permanente, essendo in ogni caso necessario accertare se, in ragione di tali patologie, il genitore sia realmente inidoneo ad assumere e conservare piena consapevolezza dei propri compiti e delle proprie responsabilità e ad offre al minore quel minimo di cure materiali, calore affettivo e aiuto psicologico indispensabili per un'equilibrata e sana crescita psico-fisica”. (47) R. CARRANO, Lo stato giuridico di figlio, op. cit., 188 e ss. Ciao
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    Prelazione TUTELA DEL COEREDE NEL CASO DI VENDITA DELLA QUOTA EREDITARIA A TERZI DOPO L'ESERCIZIO DELLA PRELAZIONE Cassazione civile sez. II 6 settembre 1994, n. 7666 Pres. Sammartino - Rel. Paolini - P.M. Tondi (conf.) - F. Luigi (Avv.ti D'Angelosante e Rapino) - G. Elda (Avv.ti Vitolo e De Medio) Proposta di alienazione di quota ereditaria al coerede -Accettazione - Vendita a terzi - Diritto di riscatto - Sussistenza (art. 732 c.c.) Lo ius retractionis è, di massima, esercitabile, oltre che nel caso di vendita di beni comuni realizzata dal coerede in assenza di proposta di alienazione agli altri comunisti. In ogni ipotesi di vendita che si riveli posta in essere senza il rispetto dello ius prelationis e, quindi, in particolare, anche quando il coerede venda ad estranei la sua quota dei beni comuni senza tener conto del già intervenuto esercizio della prelazione da parte degli altri comunisti. con commento di Eugenio e Vincenzo Pappa Monteforte Svolgimento del processo Elda G., con atto del 9 marzo 1983, citò dinanzi al Tribunale di Chieti Luigi F. e, premesso di aver acquistato da Angelo F. i due sesti di un compendio immobiliare appartenente per il resto al convenuto, chiese sciogliersi giudizialmente la comunione dedotta. Luigi F., costituitosi, sulla premessa della natura ereditaria della comunione a suo tempo insorta fra esso convenuto ed il dante causa dell'attrice, accampando di aver tempestivamente esercitato il diritto di prelazione in relazione alla vendita della quota successoria dal predetto posta in essere, si oppose alla domanda, e, in riconvenzione, instò perché venissero dichiarati realizzati in suo favore gli effetti di cui all'art. 732 c.c. Il tribunale, con sentenza non definitiva del 24 marzo 1989, disattese la domanda riconvenzionale considerata, contestualmente disponendo farsi luogo ad ulteriore trattazione della causa con riguardo all'istanza attorea di scioglimento di comunione. Su gravame di Luigi F., la Corte d'appello di L'Aquila, con sentenza del 28 giugno 1990, resa nel contraddittorio delle parti, accolta l'impugnazione, in riforma della decisione impugnata, sul ritenuto presupposto della natura ereditaria della comunione in controversia, dichiarò di avere l'appellante validamente e tempestivamente esercitato il diritto di prelazione con riferimento alla vendita della propria quota dell'asse ereditario posta in essere dal coerede Angelo F., ed intervenuto, perciò, il riscatto da parte dell'appellante medesimo del compendio venduto dal coerede dell'appellata; fece, però, obbligo al predetto di rimborsare a costei il pagato prezzo di acquisto, maggiorato delle spese relative e degli interessi maturati al momento della proposizione della domanda riconvenzionale. Luigi F. ricorre, con quattro motivi, per la cassazione della sentenza d'appello considerata, notificatagli il 26 ottobre 1990. Elda G., cui il ricorso è stato notificato il 21 dicembre 1990, resiste con controricorso del 12 gennaio 1991. Entrambe le parti hanno depositato memoria. Motivi della decisione 1) - Luigi F., sul dedotto presupposto della propria contitolarità della comunione ereditaria di cui in narrativa, prospettando avere il coerede Angelo F. venduto a Elda G., estranea alla successione, la sua quota dell'asse comune, e ciò senza tener conto del fatto che egli, nella ricevuta proposta dell'alienazione, aveva esercitato il diritto di prelazione riconosciutogli dall'art. 732, p.p., c.c., ha introdotto una domanda con la quale ha chiesto farsi luogo a declaratoria di inefficacia nei suoi confronti della traslazione come sopra concordata tra i sunnominati Angelo F. ed Elda G.. La qui impugnata sentenza della Corte d'appello di L'Aquila, avendo ritenuto la domanda considerata intesa a far valere lo ius retractionis riconosciuto dall'art. 732, comma primo, seconda parte, c.c. ad ogni titolare di comunione ereditaria nel caso in cui uno dei coeredi abbia venduto ad estranei la sua quota dell'asse comune in violazione del diritto di prelazione a lui spettante, e, quindi, a riscattare dall'acquirente i cespiti ceduti in violazione delle sue ragioni, ha accolto la pretesa ed ha dichiarato intervenuto in favore dell'attuale ricorrente il riscatto dei beni contesi, ponendo, peraltro, a carico del medesimo l'obbligo di rimborsare a Elda G. gli importi da lei erogati a titolo di prezzo dell'acquisto invalidato e di spese all'acquisto stesso relative, con gli interessi a decorrere dal giorno della proposizione dell'istanza accolta. Luigi F., con il primo motivo di ricorso, censura la pronuncia negli esposti termini resa dalla corte territoriale denunciandola inficiata da "violazione e falsa applicazione degli artt. 732 c.c. e 102 e 331 c.p.c.": in buona sostanza, sulla premessa che, per come riconosciuto dallo stesso giudice del merito, egli avrebbe ritualmente e tempestivamente esercitato il diritto di prelazione sull'asse comune spettantegli nei confronti del coerede e che dall'intervenuto esercizio del diritto in discorso sarebbe automaticamente derivato il trasferimento a sé dei beni in contestazione, deduce che erroneamente la sentenza impugnata avrebbe riscontrato realizzata nella fattispecie un'ipotesi di esercizio del diritto di riscatto, risultando, a suo dire, una siffatta ipotesi ravvisabile solo nel caso di vendita di quota di asse ereditario non preceduta da "notifica" ai coeredi della proposta di alienazione; accampa, quindi, che ingiustificatamente, nel contesto prospettato, sarebbe stato dichiarato il suo obbligo di rimborsare alla attuale controricorrente, insieme al prezzo da lei pagato per l'acquisto invalidamente compiuto, le spese sostenute per tale acquisto e gli interessi legali. Il F., inoltre, con il secondo motivo di ricorso, assume essere la sentenza impugnata viziata da "omessa e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia", nella realtà, allegando che la decisione contestata sarebbe frutto della mancata percezione esatta della diversità fra i due diritti riconosciuti al contitolare di comunione ereditaria dall'art. 732 c.c., e cioè fra il diritto di prelazione, spettante nei confronti dei coeredi, e il diritto, assoluto, al riscatto dei beni venduti, esercitabile nei confronti di ogni acquirente dei beni medesimi, nonché di una assunta inammissibile applicazione congiunta dei due "istituti". I motivi, da esaminarsi congiuntamente, perché all'evidenza connessi, non sono fondati. In proposito, giova rilevare che l'asserzione dalla quale prendono le mosse le considerate doglianze va tenuta per senz'altro esatta. L'art. 732 c.c. di vero, riconosce ai soggetti partecipi di comunioni ereditarie due diritti distinti: innanzi tutto, lo ius prelationis, in virtù del quale hanno diritto di essere preferiti agli estranei quando un altro dei coeredi, nella persistenza del regime comunistico, intenda vendere la sua quota, corrispondendo a tale diritto l'obbligo di ciascuno dei comunisti di significare agli altri, prima di vendere, la proposta di alienazione e di attendere il decorso dello spatium deliberandi accordato dalla legge agli oblati prima di addivenire al perfezionamento della progettata operazione traslativa; in secondo luogo, lo ius retractionis, di natura assoluta, esercitabile nei confronti di ogni acquirente dei beni cui, nella persistenza della comunione, questi siano stati trasferiti, onerosamente, in violazione del diritto di prelazione di cui sopra. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, però è da ritenere che lo ius retractionis sia, di massima esercitabile, oltre che nel caso di vendita di beni comuni realizzata dal coerede senza la previa significazione della proposta di vendita agli altri comunisti, in ogni ipotesi di alienazione che si riveli posta in essere senza il rispetto dello ius prelationis, e, quindi, in particolare, anche quando, come è avvenuto nella fattispecie, il coerede abbia, comunque, venduto ad estranei la sua quota dei beni comuni senza tener conto del già intervenuto esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri comunisti: anche in tale ipotesi, di fatti, deve essere riconosciuto al comunista che abbia subito la lesione delle sue ragioni il diritto di ottenere il recupero, per il prezzo degli altri pagato, dei beni illegittimamente sottratti al regime comunistico. Orbene, nel giudizio in argomento, Luigi F. risulta aver proposto una domanda con la quale, sull'allegato presupposto che Angelo F., partecipe insieme a lui della comunione ereditaria in controversia, ebbe a vendere la sua quota di questa a Elda G. senza tener conto del fatto che egli aveva esercitato lo ius prelationis con riguardo ai cespiti venduti, ha chiesto contro la G. dichiarazione di inefficacia nei suoi confronti dell'acquisto dalla predetta realizzato e di trasferimento ad esso istante del dominio dei beni contesi. L'azione considerata, in quanto proposta, non nei riguardi del coerede alienante, unico obbligato rispetto al diritto di prelazione, ma, contro l'acquirente dei beni ereditari venduti ed avente, perciò, manifestamente, l'obiettivo di ottenere il recupero della disponibilità di detti beni, si rivela funzionalmente diretta a conseguire la tutela e la realizzazione dello ius retractionis. La pronuncia della corte territoriale in ordine alla qualificazione della domanda in esame ed alla riferibilità di essa al diritto di riscatto, pertanto, appare corretta e resiste alle critiche mossele con i qui delibati mezzi di ricorso. Ogni ulteriore questione sollevata dal ricorrente con la memoria depositata ai sensi dell'art. 378 del codice di rito ed in sede di discussione circa i profili della causa ai quali attengono i motivi considerati, ed in particolare, la problematica relativa all'incidenza del possesso dei beni venduti durante le more della lite sulla debenza dei contestati interessi, rivelandosi intesa ad estendere il thema decidendum oltre i limiti fissati con il ricorso, deve essere ritenuta inammissibile. 2) - Il presente giudizio è stato istituito da Elda G. con la proposizione di una domanda tesa ad ottenere lo scioglimento della comunione, di cui in narrativa ed al paragrafo precedente, assunta costituita fra Luigi F. ed essa istante a seguito del da lei realizzato acquisto della quota di beni comuni originariamente appartenuta ad Angelo F.. Luigi F., alla sua volta, ha riconvenzionalmente introdotto nella causa come sopra ex adverso promossa la domanda intesa ad ottenere il retratto dei beni in contestazione della quale ci si è occupati dianzi. Il Tribunale di Chieti, con la sentenza del 24 marzo 1989, ha reso nel primo grado del giudizio una pronuncia non definitiva, con la quale, a mente dell'art. 277, secondo comma, c.p.c., ha statuito, rigettandola, solo sulla domanda riconvenzionale del F., mentre, con separata, contestuale ordinanza, ha disposto farsi luogo ad ulteriore trattazione della causa con riguardo alla domanda principale di divisione azionata dalla G.. Sull'immediato gravame dell'attuale ricorrente avverso la suddetta sentenza non definitiva, la Corte d'appello di L'Aquila, con la decisione qui impugnata, ha riformato la pronuncia del primo giudice ed ha come sopra dichiarato legittimamente esercitato da Luigi F. lo ius retractionis. Il F., con il terzo motivo di ricorso, accampa rivelarsi la pronuncia della corte territoriale viziata da "violazione dell'art. 112 c.p.c.", per avere detta corte omesso di statuire in ordine alla sua richiesta tesa ad ottenere declaratoria di rigetto dell'avversa istanza di divisione, richiesta il cui accoglimento, a suo dire, sarebbe stato dovuto nell'intervenuto riconoscimento della bontà delle sue ragioni di cui sub 1). Il motivo è destituito di fondamento. Ed invero, nell'ipotesi, ricorrente nella fattispecie, di impugnazione di sentenza non definitiva, il giudice dell'appello deve, per il principio del doppio grado di giurisdizione, limitare il proprio esame alla materia che ha formato oggetto della decisione di primo grado e non può estenderlo alle questioni ed ai profili della causa per i quali vi sia stata riserva di tale decisione, attesa la propria incompetenza funzionale al riguardo (cfr., in tal senso, ex multis, Cass. Sez. lav., n. 2435 del 12 aprile 1985, idem Sez. I civ., n. 595 del 18 gennaio 1992). Nel caso in esame, avendo il tribunale pronunciato in prime cure, con sentenza non definitiva, solo sulla domanda di Luigi F. volta a far valere il retratto successorio, ed essendosi detto giudice riservato di statuire, all'esito della disposta più approfondita istruzione, sull'istanza di divisione azionata da Elda Gammaraccio, alla stregua del principio testé enunciato, deve escludersi che la Corte di appello, investita dell'impugnazione della sentenza non definitiva, potesse deliberare la domanda su cui il primo giudice si era riservato la pronuncia e che la sentenza resa da detta corte possa essere ravvisata viziata per il fatto di non aver esaminato tale domanda. 3) - La sentenza impugnata, dopo aver accolto l'appello proposto da Luigi F. avverso la ripetuta decisione non definitiva del Tribunale di Chieti ed aver pronunciato nei termini dianzi illustrati sul merito delle domande azionate dall'appellante, ha compensato fra le parti le spese del giudizio di secondo grado, considerando suggerito un siffatto regolamento delle spese dall'"esito del giudizio", dalla circostanza che l'appellante non aveva versato alla controparte il corrispettivo del conseguito retratto, nonché del dato che, in definitiva, la soccombenza dell'appellata si rivelava correlabile a fatto, non di lei ma, di Angelo F., estraneo al processo. Luigi F., con il quarto ed ultimo motivo di ricorso, deduce essere la pronuncia della corte territoriale sul tema, viziata da "violazione dell'art. 92 c.p.c. e da contraddittoria motivazione", non ricorrendo, a suo dire, nel caso in esame ragioni per compensare le spese processuali, avuto riguardo alla ingiustificata resistenza della controparte alle sue pretese ed alla inesistenza di ogni suo obbligo di versare una qualsiasi somma in relazione all'esercizio dei diritti di cui all'art. 732 c.c. antecedentemente alla sentenza contestata. Il motivo non ha pregio. La decisione del giudice del merito sul regolamento delle spese processuali può essere sindacata in cassazione sotto il profilo di cui all'art. 360, comma primo n. 3, c.p.c., e cioè per violazione o falsa applicazione di norme del diritto, solo quando abbia comportato condanna nelle spese della parte totalmente vittoriosa sul merito della lite, e sotto il profilo di cui all'art. 360, comma primo n. 5, del codice di rito, e cioè per difetto di motivazione, allorché si riveli positivamente motivata in termini incongrui o inadeguati. Nella fattispecie, in cui nella disposta compensazione delle spese è senz'altro da escludere la ravvisabilità del primo dei due cennati ordini di vizi, la motivazione della decisione contestata appare sufficientemente e non contraddittoriamente ancorata al rilievo dell'incolpevolezza della soccombenza dell'attuale ricorrente, e, perciò, va esclusa la riscontrabilità anche del dedotto vizio di cui al ripetuto art. 360, comma primo n. 5, c.p.c. 4) - Conclusivamente, il ricorso, nella infondatezza dei suoi motivi, va rigettato. 5) - Le spese seguono la soccombenza e, perciò, nella liquidazione di cui al dispositivo, vengono poste a carico del ricorrente. P.Q.M. La corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente nelle spese, che liquida in lire 169.700, oltre lire 3.500.000 di onorari. IL COMMENTO di Eugenio e Vincenzo Pappa Monteforte Tizio notifica al coerede Caio la proposta di alienazione della sua quota di eredità. Caio, ritualmente, accetta. Tizio, ciò nonostante, vende la quota a Sempronio che, successivamente, cita in giudizio Caio per chiedere lo scioglimento della comunione. Costituitosi, Caio si oppone alla domanda e, con riconvenzionale, premesso di aver tempestivamente esercitato il diritto di prelazione, conclude perché si dichiarino realizzati in suo favore gli effetti previsti dall'articolo 732, codice civile. Il Tribunale, con sentenza non definitiva, disattende la riconvenzionale e dispone con separata, contestuale ordinanza l'ulteriore trattazione della controversia in ordine alla domanda di divisione. La Corte d'appello, su impugnazione di Caio ed in riforma della sentenza non definitiva, dichiara validamente esercitato il diritto di riscatto. Pone, però, a carico di Caio il pagamento a Sempronio del prezzo di acquisto, maggiorato delle spese relative e degli interessi maturati al momento della proposizione della domanda riconvenzionale. La Cassazione - su ricorso di Caio e controricorso di Sempronio, unici soggetti intervenuti nella vicenda processuale, attesa la mancata proposizione di azioni nei confronti di Tizio, carente di legittimazione passiva rispetto alla domanda di riscatto - statuisce che il riscatto può esercitarsi in ogni ipotesi di alienazione contraria alla regola del diritto di prelazione e, quindi, anche nel caso di vendita a terzi della quota ereditaria realizzata senza tener conto della già intervenuta accettazione del comunista. LE IPOTESI DI PRELAZIONE LEGALE Il nostro ordinamento giuridico contempla quattro casi di prelazione legale, incidenti sulla titolarità di rapporti ascrivibili alla categoria dei diritti reali: a) a favore dell'affittuario del fondo e/o del coltivatore diretto proprietario di terreni confinanti con quello offerto in vendita o nel trasferimento di quota di fondo all'interno della famiglia diretta coltivatrice (artt. 8 legge 590/65 e 7 legge 817/71); b) a favore del coerede ex art. 732 codice civile; c) a favore dello Stato se la vendita riguarda cose d'interesse artistico e storico (artt. 30, 34 e 61 legge 1089/39); d) a favore del conduttore nell'ipotesi di trasferimento a titolo oneroso dell'immobile urbano locato, adibito ad uso diverso da quello di abitazione (art. 38 legge 392/78) [1] [2]. LA FORMA DELLA PROPOSTA DI ALIENAZIONE DI QUOTA EREDITARIA La valutazione critica della sentenza in esame presuppone l'inquadramento, seppur sommario, della fattispecie codicistica, da considerare in parallelo con i restanti casi di prelazione legale. La disamina che segue è, prevalentemente, orientata a risolvere la questione del riscatto a favore del coerede "prelazionario" nel caso di alienazione avente ad oggetto beni immobili, unica ipotesi di "Conflitto" tra gli articoli 1326, 1376 e 2644, codice civile. L'articolo 732, codice civile prevede la notifica della "proposta di alienazione" e l'esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri coeredi nel "termine di due mesi". "In mancanza della notificazione" e "finché dura lo stato di comunione" si riconosce la possibilità del riscatto. La proposta - atto recettizio e revocabile sino a quando non è intervenuta l'accettazione dell'interessato [3] - deve contenere gli elementi essenziali per consentire la conclusione del contratto attraverso l'accettazione, avente identiche caratteristiche: a) indicazione della quota o della parte di quota da alienare; b) prezzo [4]. La proposta di alienazione esige sempre la forma scritta, indipendentemente dalla presenza nell'eredità di beni immobili, in sintonia con il disposto dell'articolo 1543, primo comma, codice civile. Perfetta identità, infatti, sussiste tra vendita di eredità e vendita di quota della medesima. Entrambe sono caratterizzate: a) dalla individuazione per relationem del loro oggetto, con riferimento all'eredità nel suo complesso e non a singoli beni del de cuius (art. 1542, codice civile); b) dall'accollo cumulativo ex lege - per il compratore - dei debiti ereditari, se non vi è patto contrario (art. 1546 codice civile) [5]. La legge assegna al coerede uno spatium deliberandi di due mesi, ma non pone alcun termine speciale per "le operazioni attinenti all'esecuzione del contratto (pagamento, atto pubblico) [6]. L'esercizio dello ius retractationis richiede, invece, "una precisa e seria dichiarazione di volontà del retraente diretta al recupero della quota indebitamente alienata" [7], unitamente al rimborso - nei confronti del compratore - del prezzo, delle spese di acquisto e di ogni pagamento legittimamente fatto per la vendita. Gli effetti del retratto non possono che essere retroattivi, attesa l'estensibilità analogica della previsione contenuta nell'articolo 1505, codice civile in tema di riscatto convenzionale [8]. NOTIFICA DELLA PROPOSTA ED "INADEMPIMENTO" DEL PROPRIETARIO Eseguita la notifica della proposta di alienazione all'avente diritto - escluse le ipotesi di revoca della medesima e di vendita a prezzo diverso, estranee alla situazione in esame - possono verificarsi le seguenti eventualità patologiche, legate all'"inadempimento" del proprietario, tenuto ex art. 1543, secondo comma, codice civile a cooperare per l'efficacia di fronte ai terzi della "TRasmissione di ciascuno dei diritti compresi nell'eredità": a) trasferimento a terzi del bene in pendenza del termine per l'esercizio della prelazione; b) trasferimento a terzi del bene, nonostante il rituale esercizio del diritto di prelazione da parte del soggetto "preferito". Nel primo caso, vi è una sostanziale inosservanza dell'obbligo di legge, con conseguente impedimento della vicenda acquisitiva voluta dal legislatore. Il riconoscimento del diritto di riscatto è la naturale attuazione del precetto legislativo. Espressamente, in tal senso, si è pronunciata la Suprema Corte riconoscendo che la vendita a terzi dell'immobile locato in pendenza dello spatium deliberandi concesso al conduttore dall'art. 38 legge 392/78 realizza un'inammissibile revoca della denuntiatio e legittima il diritto di riscatto del prelazionario [9]. In sintesi, "vi è equivalenza tra vendita a terzi senza denuntiatio e vendita dopo la comunicazione ma prima della scadenza del termine concesso al conduttore" [10]. Il principio assume una valenza generale e, pur nella diversità dei termini previsti per l'"accettazione", trova applicazione anche nelle ipotesi di prelazione agraria e successoria. A maggiori difficoltà interpretative dà luogo la seconda ipotesi. Si possono isolare tre orientamenti: 1) Inopponibilità al prelazionario del trasferimento del bene, benché trascritto, compiuto dal proprietario dopo l'esercizio della prelazione. Il prelazionario, con l'accettazione della proposta, "forma" l'accordo ed acquisisce la titolarità della quota ereditaria. Ciò esclude l'esercizio del diritto potestativo di riscatto: chi è già proprietario, non può agire per diventarlo nuovamente, per difetto di interesse. In quest'ottica, prelazione e riscatto sono figure antitetiche, solo in assenza dell'una opera l'altra. Alla stregua del precetto contenuto nell'articolo 2644, codice civile però, il conflitto tra più acquirenti del medesimo diritto si risolve sulla base della priorità della trascrizione dell'atto. E, di fronte alla inidoneità per tale effetto ex art. 2657, codice civile, delle due scritture private della "proposta" e nell'"accettazione", la tutela del prelazionario sarebbe facilmente elusa [11]. Si afferma, allora, che il caso in oggetto, non previsto dalla legge, ma di certo frequente, deve essere risolto "in base alla analogia iuris in rapporto al sistema normativo e alla sua ratio [12]. Solo nella sua funzione tipica - quando cioè le due situazioni giuridiche in contrasto tra loro sono considerate dall'ordinamento sullo stesso piano - la trascrizione dirime nei termini ricordati il conflitto tra aventi causa dallo stesso disponente del medesimo diritto. Quando, invece, "un determinato soggetto riceve una particolare tutela dalla legge in relazione ad una sua qualità personale che si riflette in un interesse di carattere pubblico", la protezione non può che estrinsecarsi "accordando la preferenza al soggetto stesso, ritenuto intrinsecamente più meritevole di fronte a qualsiasi altro terzo" [13]. In conclusione, l'acquisto del terzo - pur valido nei confronti degli altri - è "inopponibile" a chi è favorito dal legislatore [14]. 2) Vendita al terzo come "semplice" illecito contrattuale, sanzionabile con il risarcimento danni. Il suggello del trasferimento a seguito dell'accettazione della proposta, il completo disinteresse della legge per la posizione del soggetto preferito, dopo l'acquisto del bene realizzato con l'esercizio del diritto di prelazione, l'assenza di una espressa previsione in ordine alla deroga ai principi che disciplinano l'ipotesi della doppia alienazione e l'impossibilità per la ratio legis di creare - da sola - norme giuridiche sono considerati argomenti capaci di superare l'orientamento precedente. La mancanza di statuizioni ad hoc può solo comportare l'applicazione delle regole generali riferibili "a qualsiasi ipotesi di alienazione non ancora trascritta": illecito contrattuale da sanzionare con il risarcimento danni (per equivalente) [15]. 3) Esperibilità del diritto di riscatto. è la tesi, da preferire, seguita dalla sentenza in esame, che supera il dato testuale della norma e - nell'ottica di una preferenza sostanziale per la posizione del "tutelato" - attribuisce l'esercizio della facoltà coattiva di acquisizione del bene anche nell'ipotesi di vendita al terzo, nonostante la conclusione del trasferimento con il rituale esercizio della prelazione. Pur se i diritti sono distinti (ius praelationis e ius retractationis), il retratto è esercitabile in ogni caso di alienazione che si riveli posto in essere senza il rispetto della prelazione [16]. In realtà, se il riconoscimento legislativo del binomio prelazione-retratto tende a porre limiti effettivi alla facoltà dell'alienante di autodeterminarsi nella scelta del contraente, l'atto di disposizione del bene a favore del terzo - dopo l'"incontro" tra proposta dell'"obbligato" ed accettazione del soggetto "privilegiato" - non può comportare il solo risarcimento danni, pena l'equiparazione delle conseguenze tra inosservanza del contratto di prelazione volontaria e della prelazione legale. La realtà deve avere qualche significato degno di difesa ed in grado di caratterizzare l'interpretazione normativa. Pur se il dato testuale della norma riconosce il riscatto "in mancanza di notificazione", ogni violazione - sia pure indiretta - del diritto riconosciuto ex lege richiede una tutela adeguata al suo carattere "qualificato". E ciò quanto meno dal punto di vista sanzionatorio. Se con l'esercizio della prelazione si conclude una vendita definitiva, non si può pensare di eludere con un comportamento malizioso l'effetto voluto dal legislatore [17]. E non essendo il profilo dell'inopponibilità a caratterizzare la fattispecie per la mancanza di una espressa eccezione alla regola del 2644 codice civile [18], l'inesecuzione del contratto può legittimare solo il ricorso al riscatto [19]. Difatti, con l'accettazione della proposta da parte del coerede, l'intera vicenda negoziale non è conclusa: è possibile, invero, che si presenti nella realtà una fattispecie analoga a quella in esame. E non c'è logica giuridica nell'assicurare - di fronte alla proposta di alienazione - tutela piena al coerede inerte durante lo spatium deliberandi e tutela "affievolita" al prelazionario accettante nel medesimo periodo, ritenuto "superato" dal terzo per l'anteriorità della trascrizione di quest'ultimo. In tale contesto, la violazione del diritto di prelazione appare ancora più grave che nei casi espressamente previsti dal legislatore, in quanto incide sul diritto già concretamente esercitato, per cui la situazione del coerede - così compromessa - esige una protezione almeno pari a quella accordatagli nelle altre ipotesi [20]. Né è appagante l'ossequio pedissequo della lettera del dato normativo. Declinato il dogma dell'infallibilità del legislatore [21], è possibile sostenere che neanche quest'ultimo fosse conscio delle implicazioni derivanti dall'uso dell'espressione "in mancanza della notificazione". Inoltre, la lettura delle disposizioni deve farsi ricorrendo - quanto meno, se necessario - al metodo dell'autointegrazione: l'estensione della norma a casi non previsti da questa, la "COrrezione" del precetto normativo manifestato in modo impreciso realizzano ipotesi di interpretazione estensiva e non di analogia, superando così la vexata quaestio della tassatività o meno delle fattispecie in cui il riscatto opera [22]. Tra l'altro, la violazione indiretta dell'articolo 732, codice civile attraverso un procedimento articolato in modo da rispettare la terminologia usata dal legislatore per conseguire risultati analoghi a quelli proibiti, può configurare - qualora non si accetti la ricostruzione proposta - una frode alla legge ex art. 1344, codice civile. A seguito dell'esercizio del retratto, infine, la sostituzione ex tunc del coerede al terzo elimina alla radice il problema della priorità della trascrizione di cui all'articolo 2644, codice civile. Colui che ha acquistato violando - sia pure indirettamente - la prelazione ereditaria vanta, cioè, un diritto risolutivamente condizionato ex lege all'azione del retraente [23]. Non c'è, poi, identità tra la posizione del prelazionario accettante e la sua azione di retraente, in quanto il quid novi riscontrabile nell'ultima veste citata consiste nell'opponibilità ai terzi del suo acquisto. L'intero tessuto normativo e non la ratio legis impone una simile lettura delle disposizioni, unico mezzo per realizzare un interesse altrimenti insoddisfatto, meritevole di salvaguardia già nell'ottica espressa dall'articolo 1176, codice civile. Note: 1 Differenti sono le fattispecie riconducibili all'area tradizionale dei rapporti obbligatori, per le quali non è previsto il riscatto. Si pensi alla prelazione per il rinnovo della locazione di immobile commerciale (art. 40 legge 382/78), o ai casi - aventi ad oggetto diritti di natura non immobiliare - previsti dagli articoli 2441, terzo comma e 2477 secondo comma, codice civile. Sul punto, almeno, Moscarini, voce Prelazione, in Enc. dir., Milano, 1985, vol. XXXIV, 981 ss., in particolare 1002 e 1010. Relativamente alla prelazione legale a favore dei partecipanti all'impresa familiare voluta dall'articolo 230-bis, codice civile nell'ipotesi di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda, è da notare che la norma richiama la disposizione dell'art. 732 "nei limiti in cui è compatibile". In giurisprudenza, a favore del riscatto, da ultimo, Trib. Roma 1° febbraio 1994, in Foro it., 1994, c. 3559 ss. Esprime dubbi sull'applicabilità del riscatto ex 732, codice civile alla vendita dell'azienda dell'impresa familiare, nell'ottica della tutela del terzo che - contrariamente all'ipotesi dell'acquirente di quota ereditaria - non sarebbe in grado di rendersi conto dell'esistenza di soggetti aventi diritto a prelazione, Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1984, 230. Sul punto vedi anche Rossi, L'affitto a coltivatore diretto e la sistemazione delle norme sulla "durata" nei progetti (Ferrara e Pisa) per il testo unico sui contratti agrari, in Dir. e giur. 1984, 404, in particolare nota 8, 410. Per le clausole di prelazione societaria, si riconosce la loro natura legale e, dunque, l'efficacia reale in quanto contenute nello statuto sociale ritualmente pubblicato. Vedi, per tutte, Trib. Catania 28 febbraio 1991, in Riv. not. 1982, 632 ss., ove ampia nota redazionale. Estranei alla presente disamina sono i rapporti tra il terzo comma dell'art. 8 legge 590/65 e l'art. 732 codice civile. Sul problema da ultima, Corti, il sistema delle prelazioni in materia di impresa familiare, famiglia coltivatrice e comunione ereditaria, in Riv. dir. agr., 1994, 350 ss. 2 Sin d'ora è bene rimarcare le peculiarità della prelazione a favore dello Stato, prevista dalla legge 1089/1939; se la prelazione legale è, di norma, esercitata nei confronti di una proposta di alienazione, la prelazione "statuale" opera relativamente ad un contratto già concluso, ma sospensivamente condizionato fino alla scadenza del termine per l'acquisto "Coattivo" da parte della P.A. Cfr., in giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. VI, 3 aprile 1992, n. 226, in Foro Amm. 1992, 806; in dottrina, per tutti, Pagano, Questioni di giurisprudenza in tema di esercizio del diritto di prelazione da parte dello Stato, nota a Cass. civ., sez. un. 1° luglio 1992, n. 8079, in Il Corriere giuridico, 1993, 75 ss. Ai sensi dell'art. 65 R.D. 30 gennaio 1913, n. 363, ancora in vigore - nei limiti della compatibilità - ex art. 73 legge 1089/1939, il provvedimento con il quale lo Stato esercita la prelazione deve essere notificato ad entrambe le parti del contratto relativo al trasferimento del bene: V. Cass. 8 febbraio 1982, n. 720, in Riv. not. 1982, 885 ss. 3 Per la disamina dettagliata di tali aspetti, Forchielli, Divisione, in Comm. del cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Libro II, Delle Successioni, artt. 713-768, Bologna-Roma, 1978, sub. art. 732, 163 ss. Sul significato tecnico dell'accezione "proposta" nelle ipotesi di prelazione ereditaria ed agraria, v. Pierallini, Considerazioni sulla natura giuridica della "denuntiatio" nella prelazione legale e volontaria, in Rass. dir. civ. 1987, 142 ss. 4 Se la prelazione ereditaria ed agraria hanno una struttura legislativamente delineata tale da limitare i problemi interpretativi, per la prelazione urbana è stato necessario l'intervento delle Sezioni Unite per comporre il contrasto in ordine alla lettura dell'art. 38 legge 392/78. La Cass., Sez. Un. 4 dicembre 1989, n. 5359 in Foro It. 1990, I, 1563 ss. ha precisato che: la denuntiatio del locatore "non costituisce proposta contrattuale di vendita rivolta al conduttore e neppure mera informativa di generici intenti destinata ad avviare trattative tra le parti, ma è un atto dovuto di interpello, vincolato nella forma e nel contenuto"; l'esercizio della prelazione da parte dell'avente diritto "non costituisce accettazione di una proposta contrattuale, né comunque produce l'immediato trasferimento della proprietà dell'immobile locato, ma comporta soltanto il sorgere - per entrambe le parti - dell'obbligo legale di addivenire, entro un preciso termine, alla conclusione del previsto contratto (definitivo o preliminare) di compravendita, con contestuale pagamento del prezzo da parte del conduttore prelazionante"; la denuntiatio non può essere revocata né in pendenza del termine di legge concesso al conduttore per l'esercizio della prelazione, né, a maggior ragione, dopo l'esercizio del diritto stesso. 5 Così Burdese, La divisione ereditaria, in Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1980, 49 e 60 ss., ove ulteriori riferimenti. Contra Forchielli, cit., 70, nota 4. Secondo tale autore, la proposta è atto libero nella forma nelle ipotesi di inapplicabilità dell'art. 1350, codice civile. 6 Forchielli, cit., 178. Per quanto riguarda la prelazione agraria, invece, l'ordinamento ricollega l'efficacia del negozio di trasferimento del bene a favore del coltivatore che ha esercitato la prelazione al momento del pagamento del prezzo; cfr. Cass. 21 novembre 1990, n. 11236 in Riv. dir. agr. 1992, II, 64; Cass. 11 febbraio 1981, n. 848 in Giust. civ. Mass. 1981, 319. 7 Loi, voce Retratto (dir. vig.), in Enc. dir., Milano, 1989, volume XL, 30. 8 Burdese, cit. 67. Contra Forchielli, cit., 181 che "ferma" gli effetti al momento dell'esercizio (giudiziale o non) del retratto. Un'analisi delle diverse posizioni sul punto è fatta da Atlante, Il diritto di prelazione del coerede in Riv. not. 1992, 747 s. 9 Cfr. Cass. 25 marzo 1991, n. 3211, in Riv. not. 1992, 628 ss. Per il caso in esame, negli stessi termini, già Burdese, cit., 66. 10 Ancora Cass. 25 marzo 1991, cit. 631. 11 La trascrizione da parte del primo compratore della domanda diretta ad ottenere l'accertamento giudiziale della sottoscrizione di scrittura privata ai sensi dell'articolo 2652 n. 3, codice civile, per l'effetto prenotativo dell'azione, è un rimedio artificioso ed inattuale perché presume la conoscenza della fase patologica futura. V. Terzago e Molinari, Diritto di prelazione e riscatto, Quaderni di "Locazioni e condominio", n. 5, Milano 2ª ed., 1990, 180 ss. Ancora più lontano dalla realtà, è - alla luce di un'interpretazione del concetto di proposta ex art. 1175 codice civile - "pretendere che la proposta di alienazione sia contenuta in una scrittura privata autenticata, in modo che, con una accettazione rivestita della stessa forma, si venga a concludere un contratto immediatamente trascrivibile". Così, invece, Triola, La prelazione agraria, 2ª ed., Milano, 1990, 172, ove ulteriori riferimenti. 12 Terzago e Molinari, cit., 181. 13 Ancora Terzago e Molinari, cit., 182, nonostante l'infelice formulazione letterale dell'articolo 38, quarto comma, legge 392/78 che richiede, dopo l'esercizio del diritto di prelazione, "il versamento del prezzo d'acquisto... contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del contratto preliminare". Analogamente, per la prelazione agraria, in dottrina, Corsaro, voce Prelazione e riscatto (fondi rustici), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990, 10 ed in giur. Cass. 11 febbraio 1981, 848, cit.: Cass. 28 aprile 1978, n. 2003 in Giust. civ. 1978, I, 2082; Cass. 18 aprile 1975, n. 1478 in Giur. agr. it. 1977, 610 con nota contraria di Rossi Carleo, Sulla tutela del coltivatore nell'ipotesi di vendita del fondo a terzi successivamente all'esercizio del diritto di prelazione. 14 "L'inefficacia del negozio, o di un altro fatto, in genere l'irrilevanza di un rapporto, stabilita dalla legge a tutela dei terzi, assume il nome specifico di inopponibilità". Così, Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Nona edizione, Ristampa, Napoli, 1981, 260. 15 Triola, cit., 167 ss. 16 In giurisprudenza, relativamente alla legge 392/78, Cass. 26 giugno 1992, n. 7998, in Foro It. Mass. 1992, voce Locazione, 694. Per la prelazione agraria: Cass. 12 gennaio 1988, n. 114, in Giur. agr. it. 1988 505; Cass. 26 giugno 1982, n. 3854, ivi, 1982, 613; Cass. 24 luglio 1981, n. 4801, ivi, 1982, 39 con nota di Triola, La vendita del fondo in pendenza del termine per il pagamento del prezzo a seguito dell'esercizio del diritto di prelazione; Cass. 30 ottobre 1973, n. 2582 in Giust. civ. 1974, 1, 1300 con nota favorevole di Alvino. Vendita del fondo a terzi successivamente alla prelazione esercitata dal coltivatore. In dottrina, almeno, Casarotto, La prelazione agraria, Padova, 1980, 268 ss. 17 Carpino, L'acquisto coattivo di diritti reali, Napoli, 1977, 181. 18 Per tutti, Gazzoni, La trascrizione immobiliare, Commentario al Codice civile diretto da Schlesinger, artt. 2643-2645, Tomo I, Milano, 1991, sub art. 2645, 614. I problemi relativi alla trascrizione dell'atto di vendita di coeredità nascono solo nell'ipotesi di sua idoneità all'adempimento pubblicitario. Per la necessità di una indicazione specifica dei beni ereditari trasferiti, v. Rubino, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo, vol. XXIII, Milano, 1971, 156, in particolare nota 107-bis. L'elencazione dei beni - nella logica dell'alienazione di quota ereditaria o di parte di essa - ha, naturalmente, puro valore esemplificativo e non qualificativo della fattispecie. 19 Riconosce, in tema di contratti agrari, la presenza di un riscatto "in senso atecnico" avente carattere dichiarativo, Cass., 23 dicembre 1974, n. 4388, in Giur. it. 1975, I, 1, c. 859 ss., in part. 865. 20 Così, relativamente alla prelazione agraria, Cass. 14 dicembre 1985, n. 8322 in Giust. civ. 1986, I, 693 ss. 21 Doveroso è il richiamo a Bobbio, L'analogia nella logica del diritto, Torino, 1938, 115 ss. 22 Per l'interpretazione estensiva dell'art. 8 legge 590/65, nell'ipotesi di vendita a terzo in pendenza del termine per il pagamento del prezzo dopo l'esercizio della prelazione, vedi Cass. 7 gennaio 1984, n. 136 in Giur. agr. it. 1984, 618; Cass. 23 aprile 1983, n. 2822 in Giust. civ. Mass. 1983, fasc. 4; Cass. 26 giugno 1982, n. 3854, cit.; Cass. 6 giugno 1980, n. 3653, in Giur. it., 1981, I, 1, 912 ss; Cass. 22 maggio 1980 n. 3384, in Giur. agr. it. 1981, 410. A tal fine, non è rilevante la differenza tra carattere pubblicistico della prelazione agraria e carattere privatistico degli interessi tutelati con l'art. 732, codice civile, che non può legittimare una tutela "affievolita" nel secondo caso. Il nostro diritto positivo non ignora, invero, altri casi di attribuzione a privati del diritto all'acquisto coattivo di beni altrui per il soddisfacimento di un interesse che non ha natura pubblica: si pensi alla commutazione (artt. 537, ultimo comma e 586, secondo comma, codice civile) ed all'accessione invertita (art. 938, codice civile). 23 Come sancito dalla sentenza in epigrafe, l'alienante è carente di legittimazione passiva rispetto alla domanda di riscatto. Per il disconoscimento al coerede alienante - nel caso di vicenda processuale - della veste di litisconsorte necessario nelle ipotesi di riscatto, già Cass. 13 gennaio 1983, n. 246, in Foro it. Mass. 1983, c. 55 e Cass. 19 febbraio 1986, n. 1026 in Foro it. Mass. 1936, c. 194. Ciao
  14. Mi manca, mi dispiace
  15. Nota a:Cassazione civile , 22/04/2003, n. 6423, sez. I (1-4) Pendenza della condizione e finzione di avveramento .Giust. civ. 2004, 11, 2797 Giuseppe Micari Sommario: 1. Premessa. - 2. Art. 1359 c.c. e condizione unilaterale. - 3. Finzione di avveramento e condizione potestativa. - 4. Conclusioni. 1.Premessa. - In generale, la condizione, attribuendo rilevanza ad un motivo senza inserirlo nel contenuto della lex contractus (1), consente ai contraenti di determinare la propria sfera giuridica in maniera per così dire flessibile (2), in funzione di diverse possibili evenienze future. In questa sua attitudine, è interpretata come tipica espressione dell'autonomia privata (3), e più precisamente di quell'aspetto dell'autonomia che la letteratura giuridica tedesca designa col nome di Inhaltsfreiheit (4). La dottrina degli inizi del secolo celebrava, sotto tale aspetto, l'importanza pratica della figura in esame (5), importanza che si ripropone nell'attuale pratica mercantile, sebbene con l'ulteriore difficoltà di discernere l'istituto che ci occupa rispetto all'importante tematica della c.d. «presupposizione» (6) (Unterstellung) (7) e di tener nel dovuto conto l'attuale tendenza all'omologazione degli scambi intorno a schemi sempre più semplificati (8).La fase della pendenza della condizione (sia essa sospensiva, risolutiva, positiva, negativa) (9) determina effetti prodromici stabiliti ex iure positivo (in Germania si parla di Zwischenwirkung) e concretantesi, in capo all'acquirente - sub condizione - di un diritto reale ovvero di credito, in un'aspettativa giuridicamente tutelata (10).A tutela di tale situazione giuridica soggettiva attiva è prevista la fattispecie di cui all'art. 1359 c.c. (11), recepita anche in ordinamenti giuridici di diversa formazione storica rispetto alla no stra (12), che prevede un caso di fittizio (13) avveramento della condizione ope legis (14), con conseguente attuazione degli effetti c.d. «finali», la quale ipotizza tre elementi costitutivi: il vantaggio che una parte trae dal mancato avveramento della condizione; l'operosità della parte stessa in modo da provocare tale mancamento; il danno che la controparte soffre dal mancamento così provocato (15).La dottrina ha definito la fattispecie de qua come «problematica, che richiede grande finezza applicativa per evitarne usi eccessivamente allargati o impropriamente ristretti, rispetto al suo giusto campo di applicazione» (16). La sentenza in commento offre il destro, seppur nell'economia delle presenti riflessioni, per approfondire taluni aspetti problematici, particolarmente dibattuti nella letteratura giuridica (ciò che non può dirsi, almeno tendenzialmente, con riferimento ai dicta degli interpreti togati), in materia di condizione: i rapporti intercedenti tra l'istituto, di remota tradizione (17), della finzione c.d. «di avveramento» (18), la condizione unilaterale, la condizione potestativa, la condizione mista (19).La Suprema Corte di legittimità, nel risolvere la controversia portata alla sua attenzione e confermando l'arresto della Corte d'appello di Palermo, ha avuto modo di ribadire, almeno in parte, lo «statuto giuridico» della finzione che ci occupa, come elaborato dalla giurisprudenza ad oggi maggioritaria, che può essere compendiato, quanto ai propri lineamenti caratterizzanti, nei seguenti termini:a) il disposto di cui all'art. 1359 c.c. trova applicazione unicamente con riferimento alla clausola condizionale casuale (il cui verificarsi dipenda, cioè, dal caso ovvero dalla volontà di terzi non paciscenti) ed a quella mista (il cui avveramento dipenda, cioè, pro parte dal caso o dalla volontà di terzi, pro parte dalla volontà di uno dei contraenti, ma solo per la parte non rimessa alla volontà del contraente), con esclusione di quella potestativa semplice o impropria (quella, cioè, rimessa interamente alla volontà, e alla conseguente iniziativa, della parte) (20);b) la finzione che ci occupa non può configurarsi se non con riferimento alla clausola condizionale alla quale possa attribuirsi la qualifica di unilaterale (alla condizione, cioè, apposta nell'esclusivo interesse di una sola parte contrattuale) (21);c) la finzione opera quando la condizione non può più avverarsi (22): perciò, se per il suo avveramento il contratto non abbia previsto un termine, l'art. 1359 risulterà applicabile solo quando sia raggiunta l'assoluta certezza che l'evento dedotto in condizione non potrà più aver luogo (23);d) l'impedimento dell'evento dedotto (24) in condizione, intervenuto durante la pendenza della condizione e non prima della conclusione del negozio cui sia stata apposta (25), deve essere imputabile alla parte avente interesse contrario all'avveramento (non solo a titolo di dolo, ma anche di colpa(26), anche lieve: arg. ex art. 1176 c.c.) (27), da valutarsi nella configurazione assunta al tempo della genesi della lex contractus, risultando irrilevante, a questi fini, l'assetto assiologico degli interessi contrapposti come, per avventura, conformato in un momento successivo (28);e) la condotta del contraente avente interesse contrario all'avveramento dell'evento dedotto in condizione deve essere commissiva, non essendo sufficiente quella omissiva (tanto meno se essa rappresenta, come nel caso di specie, la manifestazione fenomenologica dell'elemento potestativo della condizione mista), a meno che non sia configurabile unobbligo giuridico di attivarsi, avente titolo o nel contratto o nella legge (29); f) la prova dell'avveramento dell'evento dedotto come condizione dell'efficacia di un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ad essentiam è libera (30).2.Art. 1359 c.c. e condizione unilaterale. - Affinché possa operare la finzione di cui all'art. 1359, è necessario che l'evento dedotto in condizione sia mancato per causa imputabile alla «parte avente interesse contrario all'avveramento» (31), in concreto (32), di essa. Occorre, cioè, che la condizione non si sia avverata per il comportamento del contraente interessato al mancato prodursi degli effetti del negozio sospensivamente, ovvero alla protrazione degli effetti di quello risolutivamente condizionato (33).La tematica che ci occupa risulta strettamente connessa all'individuazione del tempo in cui è necessario verificare tale interesse contrario. Si è illustrato poc'anzi l'orientamento della giurisprudenza: l'art. 1359 c.c. sarebbe applicabile alle sole condizioni unilaterali (34),quelle in relazione alle quali, cioè, al tempo della conclusione del negozio giuridico, un contraente non avrebbe stipulato il contratto qualora questo non fosse stato condizionato, mentre l'altro, invece, avrebbe realizzato i propri interessi anche concludendo un contratto puro (35). La compatibilità della finzione di avveramento con la condizione unilaterale deve essere esaminata distinguendo la posizione della parte nel cui vantaggio è stabilita la condizione, da quella della controparte.Circa il primo contraente, normalmente, secondo l'id quod plerumque accidit, questi non avrà interesse contrario all'avveramento, cosicché non si pone neppure un problema di applicabilità dell'art. 1359 c.c.È possibile, tuttavia, ipotizzare che un tale interesse sorga durante la fase della pendenza. In tal caso, il problema in esame si risolve nella questione dell'ammissibilità o meno della rinuncia alla condizione unilaterale: infatti, nel comportamento della parte tendente ad impedire il verificarsi dell'evento, può ritenersi implicita, per facta concludentia, una rinuncia.A prima vista, essendo la clausola condizionale di natura unilaterale a vantaggio di uno dei paciscenti, si sarebbe portati a ritenerla sempre possibile oggetto di rinuncia da parte di quest'ultimo. Tuttavia, è necessario distinguere: nel caso di rinuncia preventiva, ossia operata prima che l'evento condizionante si realizzi, il soggetto esercita, legittimamente in quanto implicitamente previsto nell'originario assetto negoziale dei contrapposti interessi, un potere modificativo del contratto che vale a renderlo puro. Nel caso, invece, di rinuncia succedanea all'avveramento, si pongono delicati problemi ermeneutici (che in questa sede si possono solamente accennare), in quanto non si tratterebbe di rinuncia ad una posizione giuridica soggettiva, ma ad un fatto giuridico già verificatosi, e, dunque, non (più) disponibile (36).Una parte della letteratura giuridica ritiene ciò inammissibile, argomentando sulla base del principio generale di irretrattabilità deifatti già verificatisi, principio espresso dal brocardo factum infectum fieri nequit. La giurisprudenza, invece, ammette la rinuncia successiva, concedendo alla parte contraente avvantaggiata un ulteriore (ma limitato) spatium deliberandi, considerandola non già come rinuncia ad un fatto, bensì al diritto di avvalersi o meno degli effetti favorevoli conseguenti al verificarsi della condizione. Comunque, la questione circa l'ammissibilità o meno della rinuncia successiva non riguarda il problema che ci occupa, il quale si risolve nel senso di non ritenere applicabile la finzione di avveramento in quanto, a nostro avviso, il comportamento della parte volto ad impedire la verificazione dell'evento, dà vita ad una rinuncia preventiva, sulla cui ammissibilità non vi sono dubbi. Con riguardo alla controparte del soggetto nel cui interesse la condizione è stata apposta, potrebbe immaginarsi che la stessa, avendo un interesse contrario all'avveramento, impedisca il verificarsi dell'evento, con conseguente applicabilità del rimedio di cui all'art. 1359 c.c.L'applicabilità della finzione di avveramento diventa superflua qualora si ritenga che la parte, nel cui interesse è posta la condizione, possa rinunciare alla stessa anche qualora non si sia verificata, consentendo al negozio di produrre comunque i suoi effetti. In tal caso, infatti, si giungerebbe a quell'efficacia del contratto che rappresenta il risultato voluto dal legislatore con la finzione di avveramento . Ciò premesso, e calandoci in medias res, la letteratura giuridica critica l'orientamento del giudice di nomofilachia, attribuendo rilevanza al sopravvenuto interesse contrario all'avveramento della condizione da parte di un contraente, adducendo interessanti argomentazioni (37) che si possono così compendiare:a) in tal modo viene ad essere inopinatamente limitata l'operatività dellanorma, tanto più che in mancanza di una prova sicura che possa far ritenere operante una condizione nell'interesse di una soltanto delle parti contraenti, la condizione si ritiene apposta nell'interesse di entrambe (38), con la conseguente inapplicabilità dell'art. 1359 c.c. alla maggior parte dei contratti a prestazioni corrispettive (39);b) l'indirizzo della Cassazione, limitativo della sfera di applicabilità dell'art. 1359 c.c. alle sole condizioni unilaterali, risulterebbe contra codicem, non essendovi traccia, nella lettera della legge, di tale limitazione (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit) (40);c) la tesi giurisprudenziale partirebbe dal «pregiudizio che, in un contratto condizionato, una parte sia interessata all'avveramento e l'altra sia interessata al mancamento; e che sia possibile identificare ex ante, una volta per tutte, quale sia l'una e quale sia l'altra» (41);d) non vi sarebbe alcun ragionevole motivo per escludere rilevanza all'interesse contrario all'avveramento della condizione sopravvenuto rispetto al momento in cui, concluso il contratto, la condizione potesse definirsi bilaterale. Si pensi all'ipotesi di un contratto sospensivamente condizionato ab imis nell'interesse di entrambe le parti, e al sopravvenire di un interesse contrario alla produzione degli effetti in capo ad una di esse (ad esempio dovuto alla possibilità di concludere un affare maggiormente vantaggioso), che lo induca ad impedire l'avveramento dell'evento condizionante (42). Ancora, quid iuris nel caso in cui, qualificata unilaterale la condizione, dovesse soprav venire, per avventura, un interesse contrario in capo al contraente nel cui interesse originariamente la condizione era stata apposta? Troverebbe operatività l'istituto della rinuncia alla clausola condizionale, come già accennato, riconosciuto dalla giurisprudenza. La disciplina della finzione di avveramento , dunque, in tal caso risulterebbe superflua, poiché gli effetti che la legge ricollega ad essa sarebbero equipollenti alla prefata rinuncia (43); e) nelle ipotesi esemplificate sub d non vi è motivo per escludere rilievo all'evolversi degli interessi delle parti, poiché ciò non solo non risulta contraddetto dalla lettera della legge, ma risponde pienamente alla ratio dell'art. 1359 c.c., sanzionatoria del comportamento scorretto tenuto da alcuna delle parti, pendente condizione;f) la valutazione dell'interesse contrario all'avveramento della condizione deve essere operato in concreto, alla luce dell'evolversidegli interessi delle parti contraenti, come sostenuto da un (attualmente) minoritario orientamento giurisprudenziale (44). 3. Finzione di avveramento e condizione potestativa. - Premesso che le problematiche sollevate dalla condizionepotestativa sono comuni a quelle inerenti l'elemento potestativo della condizione mista (45), e che la tematica che ci occupa può avere una estensione applicativa più ampia di quella immediatamente percepibile (46), definiamo potestativa la condizione il cui avveramento o non avveramento dipende dalla scelta e dall'iniziativa della parte favorita (47). La giurisprudenza, da parte sua, pressoché unanime, come già accennato, ritiene inapplicabile alla condizione potestativa la disciplina della finzione di avveramento sulla base (ma v. infra) dell'argomentazione secondo cui saremmo al cospetto di un caso di esercizio di un diritto, per cui, il comportamento dell'obbligato, una volta che l'evento sia stato dedotto in condizione come rimesso alla volontà dello stesso obbligato, non potrebbe tollerare una contestuale qualifica zione come comportamento in qualche modo dovuto, così da potersi considerare in obligatione (48).L'assunto è talmente radicato che, nelle pronunce più recenti, si reputa addirittura superfluo motivare sul punto, ritenendosi sufficiente richiamarsi all'orientamento giurisprudenziale oramai consolidato e alla natura della condizione in questione (49), il cui avveramento è rimesso interamente alla volontà della parte, tanto che, in dottrina, si è parlato di «assioma» (50).Gli arresti meno recenti argomentavano l'inapplicabilità ricorrendo all'antico brocardo condicio non est in obligatione: sarebbe, in altri termini, contraddittorio, come già accennato, «rimettere alla volontà della parte l'avveramento della condizione e ritenere, nello stesso tempo, detta parte obbligata a causare o almeno non impedire tale avveramento» (51). Nel medesimo senso la sentenza in commento (52).Alla stessa maniera viene ribadita la logica incompatibilità tra la finzione di avveramento e l'elemento potestativodella condizione mista, attesa l'assenza di qualsiasi obbligo giuridico nell'attività di attuazione dell'elemento potestativo della condizione mista (53). Sul tema, la letteratura giuridica presenta disparità di opinioni.La dottrina tradizionale (e non) risolve il quesito mutuando la soluzione giurisprudenziale, affermando l'incompatibilità logica tra l'istituto della finzione e la discrezionalità riservata al contraente obbligato sotto condizione potestativa (54).Si è, inoltre, affermato che ammettere l'applicabilità dell'art. 1359 c.c. alla condizione potestativa equivarrebbe a cancellare la figura perché l'evento dedotto in condizione dovrebbe, sempre, considerarsi realizzato, o per attività della parte o per finzione di legge (55). La compatibilità tra l'istituto della finzione di avveramento e la condizione potestativa è invece sostenuta, seppure entro determinati limiti, da altri dottori (56), anche stranieri (57).Il brocardo latino condicio non est in obligatione significa soltanto che colui il quale assume un'obbligazione sotto condizione non è tenuto a far sì che la condizione si verifichi, e non che il suo comportamento pendente condizione sia del tutto insindacabile (58).È stato autorevolmente affermato che, sebbene esista l'esigenza di rispettare la sfera di discrezionalità del contraente, occorre comunque sanzionare il comportamento scorretto della parte che tenti di impedire il verificarsi della condizione sospensiva o di provocare l'avveramento della condizione risolutiva (59), attraverso il ricorso all'istituto dell'abuso del diritto (60), «formula che ricorre quando si deve fissare il confine fra l'illecito e la sfera di discrezionalità che si voglia lasciare intatta» (61).Secondo altri, il limite che soffrirebbe la libertà insita nella condizione potestativa sarebbe segnato dalla comprovata volontà di nuocere slealmente all'altra parte (62).In termini più generali, si è sostenuto non solo che l'alterazione indebita dell'incertezza propria dell'evento condizionante è possibile anche nell'ipotesi di condizione potestativa, e dunque proprio in tale ipotesi la finzione dovrebbe potersi applicare (63),ma anche che l'opinione corrente si risolve in un'interpretazione restrittiva della norma contenuta dell'art. 1359 c.c., dettata per la condizione tout court, senza alcun limite testuale (64). L'orientamento consolidato in giurisprudenza si risolve in una violazione dell'art. 1358 c.c., che sancisce l'obbligo, in capo alle parti, di comportarsi secondo il canone cogente della buona fede (65) durante la pendenza della condizione (66).Si è notato, a tal proposito, che proprio nelle ipotesi in cui l'avveramento dell'evento dedotto in condizione non sia rimesso al caso, ma dipenda in tutto o in parte dall'attività di una delle parti, «la regola della buona fede potrebbe incidere ancora più intensamente che altrove, in quanto in esse la realizzazione dell'interesse di una delle parti è in stretto ed immediato collegamento con la condotta della parte contrapposta» (67). In questi casi, la valutazione del rispetto del principio di cui all'art. 1358 c.c. risulta maggiormente complessa, e tuttavia «tale oggettiva difficoltà di indagine, che avrebbe dovuto suggerire alla nostra giurisprudenza un esame ancora più minuzioso ed intenso di tutte le circostanze in cui il comportamento si svolge, ha finito, invece, per orientare verso l'accettazione quasi passiva di un indirizzo tradizionale ma in netto contrasto con l'art. 1358» (68). Taluni hanno affermato che, soprattutto nel caso di preordinazione dolosa, sembra inopportuno respingere senz'altro la possibilità di applicazione dell'art. 1359 c.c. (69).Bisogna, insomma, che l'articolo predetto non sia applicato in maniera tale da vanificare il senso della condizione potestativa, impedendo la libera determinazione volitiva dedotta in condizione. Ma non qualsiasi comportamento contrario all'avveramento della condizione deve, perciò, ritenersi autorizzato (70), ritenendosi ammissibile l'exceptio doli generalis. A tal proposito, si è affermato che «la libertà dell'obbligato sotto condizione potestativa è compatibile e coesiste, nella misura consentita dalla norma cogente, con l'obbligo legale di conservare integre le ragioni dell'altra parte. L'esercizio della libertà trova limite nel carattere non meramente arbitrario del comportamento posto in essere dalla parte» (71).Si è notato (72), tentando una schematizzazione, che, in via generale, la condizione risulta apposta al contratto nell'interesse dello stesso contraente dalla cui volontà dipenderà l'avveramento. Può darsi, tuttavia, il caso che dedotto in condizione nell'interesse esclusivo di uno dei contraenti sia un evento che necessiti, per verificarsi, dell'iniziativa, e dunque della volontà, della controparte. Si pensi all'ipotesi dell'alienazione di un bene sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio di autorizzazioni amministrative a carattere reale necessarie per la realizzazione delle finalità economiche che l'acquirente si proponga, con il bene stesso, di perseguire: in tale situazione, la parte dalla cui volontà dipende l'avveramento della condizione ha manifestato il suo interesse alla produzione degli effetti finali senza riserve. Da un punto di vista naturalistico, può pur sempre dirsi potestativa; ma sol che si colga il concreto assetto degli interessi, apparirà che, giuridicamente, essa va considerata come una potestativa sui generis, o,se si preferisce, come una «pseudo-potestativa : la sua verificazione dipende, in effetti, non dal fatto volontario di una parte, ma da un fatto volontario che il partner può legittimamente aspettarsi, in base al canone della buona fede imposto alla condotta dei contraenti. Si spiega, in tal modo, e senza effetti particolarmente eversivi del quadro teorico generale in tema di condizione, la giurisprudenza che, in casi del tutto analoghi a quello che si è poc'anzi tratteggiato, afferma la responsabilità dell'alienante non attivatosi per il rilascio delle autorizzazioni in questione (73). Vi sono, dunque, condizioni «potestative» sotto il profilo della natura dell'evento cui, se non si verificano per volontà del contraente la cui condotta è necessaria ad avverarle, la finzione di avveramento ex art. 1359 c.c. è applicabile. Il discorso sulla responsabilità della parte dalla cui condotta dipende l'avveramento della condizione per il caso l'avveramento sia mancato non può essere esteso alle condizioni potestative apposte al contratto di liberalità per iniziativa del disponente, e la cui verificazione dipenda dalla volontà del beneficiario. Si pensi ad un accordo del tipo: ti dono 1000 a condizione sospensiva che terminerai il tuo corso di studi.In questa ipotesi, il soggetto resta arbitro del suo comportamento perché - potrebbe dirsi - il contratto esprime qualcosa di diverso rispetto ad un meritevole interesse proprio del dante causa, esprime cioè un interesse solidaristico. È evidente, poi, che qualora il beneficiario non dovesse determinare, con il proprio comportamento, la verificazione della condizione, non verrà in questione la finzione di avveramento (poiché la condizione non sarà mancata per fatto del contraente che aveva interesse contrario al suo avveramento), mentre si potrà se del caso parlare di rinuncia del disponente a far valere la condizione. D'altro canto, nei contratti di scambio, anche le condizioni potestative «proprie» (e, cioè, quelle apposte nell'interesse della stessa parte dalla cui volontà dipende l'avveramento) non risultano assolutamente refrattarie all'applicazione della finzione di avveramento . Salvo il caso che l'evento dedotto consista nel puro capriccio di una parte, è arduo, secondo questa dottrina, immaginare una condizione potestativa suscettibile di avverarsi con la semplice volizione del contraente, e senza il concorso, almeno negativo, di fattori «ambientali», «casuali», nel senso precisato (74): per l'avveramento della condizione «se mi sposerò», la volontà di sposarsi non basta in mancanza di un partner disponibile; ma anche per l'avveramento della condizione «se costruirò sul mio fondo una villa» la volontà del soggetto dovrà concorrere con l'edificabilità del suolo, con la disponibilità dei materiali e della manodopera necessari, con la mancata sopravvenienza di perturbazioni che impediscano ovvero frustrino i lavori di costruzione. Quasi sempre, insomma, la verificazione della condizione potestativa richiede dei «presupposti» rispetto ai quali è immaginabile senza eccessivo sforzo un'impeditiva attività della controparte, suscettibile di attivare la sanzione ex art. 1359 c.c. Del resto, anche nei rari casi in cui il fatto volontario dedotto in condizione sembrerebbe privo di «presupposti ambientali» (si pensi alla condizione - che non è meramente potestativa -: se formulerò una proposta di contratto per me oneroso) nulla esclude sul piano logico che possa farsi luogo alla finzione, per essere stata la condotta in questione impedita dall'altro contraente. Si sottolinea che anche qualche pronunciamento ha affermato la piena compatibilità tra l'art. 1359 c.c. e la condizione potestativa (75).Anche qualora si ritenesse di dover seguire l'orientamento giurisprudenziale che si critica, si potrebbe invocare la responsabilità contrattuale per violazione del canone di buona fede. Cosè, è stato considerato conforme a buona fede il comportamento delle cooperative che avevano sottoposto all'approvazione delle autorità amministrative competenti una variante del progetto del piano regolatore della città e che, a séguito del rifiuto di approvazione della variante, non avevano presentato il progetto delle opere, con conseguente decadenza delle prenotazioni, sul presupposto che la proposta della variante si inquadrasse nel perseguimento dell'interesse pubblico, consistente nel costruire un maggior numero di alloggi, contenendo l'incidenza del prezzo dell'areasul costo per vano nel limite fissato dall'Ina Casa (76). In un altro caso, si è considerato che l'attribuzione delle note di qualifica costituisce, per il sorgere di alcuni diritti del lavoratore, una condizione potestativa semplice, soggetta al controllo dell'art.1358 c.c., che acquista, in mancanza della tutela dell'art. 1359, una portata essenziale in quanto unico strumento giuridico idoneo alla protezione dell'affidamento del dipendente nella lealtà e nella correttezza dell'altro (77). Emerge, dunque, da queste pronunce, l'esigenza di sottoporre al controllo obiettivo spiegato dall'obbligo di buona fede il comportamento delle parti, pur se ad esse sia attribuito il potere di realizzare l'evento condizionante, nonché quella di contemperare gli opposti interessi delle parti in una valutazione unitaria del negozio. L'evidenziata necessità di ricostruire la logica complessiva dell'operazione economica ha poi portato al raggiungimento di un risultato ulteriore che, negando la necessità di una mediazione dell'art. 1358 c.c. giacché il dovere di non influire nel corso della condizione appare sanzionato direttamente dall'art. 1359 c.c., subordina l'applicazione di quest'ultima alle condizioni potestative e miste alla previa interpretazione del contratto, al fine di ricostruire il modello con cui è stata convenzionalmente organizzata la condotta elevata a condizione, cosicché la soluzione non potrebbe essere unica, ma varierebbe caso per caso (78).Nè è possibile fare appello al carattere eccezionale dell'art. 1359 c.c., invocando la conseguente impossibilità di una sua applicazione analogica all'ipotesi di condizione potestativa. Tale ragionamento, fatto proprio dalla sentenza commentata, «peraltro alquanto oscuro» (79), nulla prova. Invero, la formulazione dell'art. 1359 c.c. è affatto generica, sicché restringere l'ambito di operatività dell'istituto alle sole condizioni casuali o alla parte casuale delle condizioni miste, risulta, ancora una volta, del tutto arbitrario.4.Conclusioni. - Si è notato come, nel caso esaminato, la condizione apposta al contratto tra il comune di Pantelleria e l'architetto, avendo ad oggetto l'erogazione di un pubblico finanziamento, avrebbe dovuto essere ascritta al novero delle condizioni c.d. «legali». La Suprema Corte di legittimità, dunque, avrebbe dovuto curarsi di scendere nell'esame dei rapporti intercedenti tra l'istituto di cui all'art. 1359 c.c. e tale tipo di condizione. La giurisprudenza maggioritaria, infatti, ne nega la compatibilità (80), attesa l'essenzialità, in questo caso, dell'esistenza dell'evento condizionante per l'attuazione degli effetti giuridici della fattispecie. Altra possibilità ermeneutica, nelle fattispecie concrete analoghe a quella sottoposta all'atten- zione della giurisprudenza commentata, è quella di definire, da un punto di vista tecnico-giuridico, l'erogazione in questione alla stregua di termine di adempimento (81). 1) Varano, Negozio condizionato e requisiti del comportamento inattivo ex art. 1359 c.c. (nota a Cass. 8 settembre 1999 n. 9511), in Not., 2000, 440. Non è necessario che la volontà delle parti in tal senso sia espressa, non richiedendo la legge alcun formalismo al riguardo; ciò che occorre è che tale volutas sia univocamente riconoscibile. La condizione, infatti, può emergere per logica conseguenza dalla pattuizione nella quale è racchiusa (Cass. 3 ottobre 1951 n. 2610, in Foro pad., 1952, I, 668; Cass. 20 luglio 1962 n. 1950, in questa Rivista, 1963, I, 860; Cass. 6 ottobre 1970 n. 1803, ivi, 1970, I, 1797). Qualora, invece, la condizione risulti da un'esplicita manifestazione di volontà delle parti, non è necessario che vengano indicati anche i motivi e gli interessi sottostanti (Cass. 12 maggio 1972 n. 1431). 2) Trattazioni classiche del tema sono quelle del Windscheid, Diritto delle Pandette, I, § 86, 283, e dell'Enneccerus, Rechtsgeschùft, Bedingung und Anfangstetmin, Marburg 1889 (3) Sulla natura della condizione, si contendono il campo tre tesi: a) alcuni affermano la natura accidentale della condizione; b) talaltri precisano che l'accidentalità della condizione, così come del termine e del modo, deve essere intesa come estraneità al negozio tipico, mentre rispetto al negozio concreto cui inerisce, si pone come parte integrante del regolamento negoziale: senza quella clausola, il contratto non sussisterebbe o sarebbe diverso (Mirabelli, Dei contratti in generale, in Il Codice civile. Commentario a cura di Schlesingher, IV, t. 2, Torino, 1980, 232; Perlingieri, I negozi su beni futuri, I, Napoli 1962, 143; Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino 1960, 193; Rescigno, Condizione (diritto vigente), in Enc. dir., VIII, Milano 1961, 763; Falzea, La condizione e gli elementi dell'atto giuridico, Milano 1941, 71 ss., secondo cui la condizione, il termine e il modo sono elementi costitutivi del negozio, al pari dei requisiti di cui all'art. 1325 c.c.); altri ancora sostengono, tenuto conto della funzione del meccanismo regolatore dell'effetto negoziale, che la condizione non è parte del regolamento negoziale, ma soltanto una modalità di regolazione di quest'ultimo (Maiorca, Condizione, in D. disc. priv., sez. civ., III, Torino 1988, 276); in particolare, si afferma che in alcuni negozi o sottotipi di negozi, la condizione vale a caratterizzare la causa (come nella delegazione e nell'accollo privativi ex art. 1273 e 1274 c.c., o nella vendita con patto di riscatto ex art. 1500 ss. c.c., o ancora negli atti di liberalità ex art. 167, 774, 785 c.c.); in altri casi può diventare un fattore di determinazione dell'oggetto o del contenuto del negozio (p. 277). A tal proposito si è affermato che la relazione tra condizione e causa del negozio, in alcune ipotesi, è così stretta che la condizione è essa stessa causa del contratto; a sostegno di una tale asserzione si richiamano le promesse unilaterali di cui all'art. 1333 c.c., che spesso deducono in condizione la causa (Sacco, La condizione, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, X, Torino 1995, 396). (4) Carusi, Appunti in tema di condizione, in Rass. dir. civ., 1996, 53 ss. (5) Leloutre, Etude sur la rétroactivité de la condition, in Rev. trim. dr. civ., 1907, 753, secondo cui «ogni contratto sinallagmatico racchiude una condizione risolutiva sottintesa, e non v'è quasi più commerciante, industriale, ed anche semplice privato, che non tenga a inserire nei contratti clausole che prevedano eventualità tali da modificare, all'occorrenza, i propri impegni. Ciò fa parte delle moderne abitudini di previdenza e del bisogno sempre più forte di sicurezza da parte di chiunque abbia affari da trattare. Per mettersi al riparo da certi rischi, non ci si vincola che sotto condizione». (6) Ex plurimis, cfr. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da Vassalli, XV, t. 2, Torino 1955, 451 ss., 526 ss.; Pietrobon, L'errore nella dottrina del negozio giuridico, Padova 1963, 502 s.; Roppo, Orientamenti tradizionali e tendenze recenti in tema di presupposizione, in Giur. it., 1971, I, 21 ss.; Sacco, Il contratto, in Trattato di diritto privato, cit., 333 ss.; Galgano, Il negozio giuridico, in Trattato di diritto civile e commerciale a cura di Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, III, Milano 1988, 103 ss.; per riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, cfr. Carusi, op. cit., 56 nt. 8. (7) Rescigno, op. cit., cita l'art. 1113 del codice civile spagnolo, il quale, disciplinando l'esigibilità, accomuna il credito subordinato ad un avvenimento futuro ed incerto, quello che dipende «da una circostanza del passato che le parti ignorano». Nella stessa pagina ricorda la parificazione della condizione de futuro e della Unterstellung nel pensiero di Blomeyer. (8) Rescigno, L'autonomia dei privati, in Studi in onore di G. Scaduto, II, Padova 1970, ora in Persona e comunità, II, Padova 1988, 436 ss., 441. 9) Varano, op. cit., 443, con richiami di dottrina; Cass. 6 giugno 1989 n. 2747; Cass. 17 settembre 1980 n. 5291, in Giur. it., 1983, I, 345. 10) Barbero, Contributo alla teoria della condizione, Milano 1937, 40 s.; Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano 1939, 302 ss.; Falzea, op. cit., 302 ss.; Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato, cit., 538 ss.; Perlingieri, op. cit., 181 ss.; l'aspettativa giuridicamente rilevante è un effetto preliminare della fattispecie a formazione progressiva, un interesse tutelato in via provvisoria e strumentale - quale mezzo al fine di consentire la possibilità di acquisto del diritto - quando si sono verificati soltanto alcuni degli elementi della fattispecie (sull'aspettativa de qua agitur, cfr. Zerella, Condizione potestativa e finzione di avveramento, in Rass. dir. civ., 1992, 347 ss.). (11) Tale norma è stata letta dagli interpreti come espressione di diversi princìpi. Da un lato si è sostenuto che la finzione di avveramento si fonderebbe su una presupposizione, nei riguardi della quale l'art. 1359 c.c. «stabilisce una presunzione»: tale presupposzione consiste nel presumere che le parti, se hanno voluto una certa relazione negoziale, anche se condizionata, non possono, nello stesso tempo, volerne una diversa; quindi, con la finzione, il legislatore ha voluto attribuire rilevanza ad una sorta di presunzione di non contraddizione nella manifestazione di volontà (Grosso, La finzione di avveramento della condizione, Modena 1930, 12 ss., 36 ss.; Id., Impedimento al verificarsi della condizione e finzione di adempimento, nota ad App. Torino 27 aprile 1938, in Riv. dir. comm., 1939, II, 52 ss.). In altri termini, allorché una dichiarazione negoziale risulti subordinata ad un certo evento, l'autore agisce sulla base di una certa rappresentazione sia delle probabilità che l'evento in condizione si realizzi o meno, sia del novero delle cause che possono determinare ovvero impedire il verificarsi dell'evento. Quando, però, nelle vicende concernenti l'evento condizionante vengono ad interferire fatti e cause non rientranti nella rappresentazione che se ne è fatta, il soggetto dichiarante risulta modificato il quadro delle circostanze nel quale la condizione stessa si inserisce. Sicché, se si verifica una causa per così dire «estranea» capace di impedire la condizione, questa, in mancanza di altre cause che validamente ne possano provocare il mancato avveramento, concluso lo stato di pendenza, deve ritenersi avverata (Costanza, Condizione nel contratto, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca a cura di Galgano, Libro quarto delle obbligazioni (Art. 1353-1361), Bologna-Roma 1997, 98 e 105). Da altri è stato sostenuto che è soltanto nel carattere sanzionatorio-legale dell'obbligo sancito nel disposto di cui all'art. 1358 c.c. che può ravvisarsi il vero fondamento della finzione. Essa, infatti, sanziona il comportamento di colui il quale abbia scorrettamente influito sul verificarsi della condizione; ciò sulla base della littera legis (causa «imputabile» alla parte) e della Relazione al codice (Trimarchi, Finzione di avveramento e finzione di non avveramento della condizione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, 825; Bianca, Diritto civile, III. Il contratto, Milano 2000, 554; De Cupis, Condizione potestativa e finzione di avveramento, nota a Cass. 26 aprile 1982 n. 2583, in Giur. it., 1983, I, 1719). Contro tale orientamento si è sostenuto che le due norme (art. 1358 e 1359 c.c.) non hanno lo stesso oggetto, in quanto l'art. 1358 c.c. fissa un obbligo di correttezza cui è tenuto il contraente sub condicione, al fine di tutelare le aspettative acquisitive della controparte; l'art. 1358 c.c. attiene alla situazione successiva alla realizzazione o mancata realizzazione dell'evento condizionante, mentre l'art. 1359 c.c. riguarda proprio l'avveramento della condizione. Una tesi intermedia, prendendo l'avvio dalla tesi della presupposzione, ha inquadrato la fattispecie della fictio nel più ampio problema dell'irrevocabilità del consenso (Peccenini, La finzione di avveramento della condizione, Padova 1994, 43): ogni attività volta a modificare il normale iter della vicenda condizionale costituirebbe una sorta di ritrattazione del consenso originariamente prestato e nel quale si è accettata la probabilità di avveramento della condizione. Ora, dal momento che il consenso è irretrattabile, l'art. 1359 c.c. opererebbe nel senso di fingere che quel comportamento non si è verificato. Di contro, si è sostenuto che il principio di irrevocabilità del consenso non è di per sé sufficiente a giustificare la finzione di avveramento; infatti, si afferma, il nostro ordinamento prevede istituti, quali la revoca e il recesso, che, sussistendo precisi presupposti e circostanze, consentono alle parti di mutare le proprie dichiarazioni di volontà; quindi, la questione dovrebbe riguardare non tanto l'irrevocabilità del consenso, ma i limiti di tale irrevocabilità (Costanza, op. cit., 106 s.). Un quarto orientamento, sulla scia di quello sanzionatorio, ha parlato non di irrevocabilità del consenso, ma di limiti all'irrevocabilità dello stesso (Costanza, op. cit., 100): ciascun soggetto, in pendenza della condizione, risulta titolare di una sorta di diritto all'amministrazione della vicenda contrattuale, diritto il cui contenuto può essere più o meno ampio, a seconda di quanto alle parti ex lege è concesso influire sulla condizione. Quando le parti, esorbitando dai margini entro i quali ciascuna di esse è abilitata a muoversi, opererà lo strumento della fictio a sanzionare tali comportamenti. Un ultimo orientamento utilizza cumulativamente la teoria sanzionatoria e quella della presupposizione (Favarò, L'art. 1359 c.c. e la c.d. finzione di avveramento della condizione, nota a Trib. Monza 18 dicembre 1978, in Foro pad., 1980, 160 s.). Anche in ordine alla funzione dell'istituto si registra un dibattito. Taluni considerano l'art. 1359 c.c. norma sanzionatoria di tipo risarcitorio (risarcimento in forma specifica) diretta a riparare le conseguenze dannose del comportamento scorretto di uno dei due contraenti (Messineo, Manuale del diritto civile e commerciale, I, Milano 1957, 589; Falzea, op. cit., 206). Talaltri attribuiscono alla norma in questione la funzione di far acquisire al contratto un elemento del suo iter attuativo modificato illegittimamente da una delle due parti negoziali (Bruscuglia, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, Milano 1975, 110 ss.). Altri ancora affermano che la finzione di avveramento comporta un «effetto di reazione», di fronte alla condotta della parte controinteressata; effetto dal quale si argomenta la «preesistenza di un obbligo»: «l'obbligo di non impedire l'avverarsi della condizione» (Rubino, op. cit., 282). Un quarto orientamento ritiene l'istituto espressione del principio a mente del quale «l'autore dell'illecito non può trarre da questo effetti favorevoli (Bianca, op. cit., 556). 12) Zerella, Condizione potestativa e finzione di avveramento, in Rass. dir. civ., 1992, 345, 350 ss. (13) Sul tema delle finzioni giuridiche, cfr. De Cupis, Sulla distinzione tra presunzioni legali assolute e finzioni giuridiche, in questa Rivista, 1982, II, 227 ss.; Pugliatti, Finzione, in Enc. dir., XVII, Milano 1968, 658 ss.; La Torre, La finzione nel diritto, in Riv. dir. civ., 2000, I, 315 ss. (14) Per un caso di applicazione, si cita l'art. 1749 c.c. (Messineo, Il contratto in genere, in Trattato di diritto civile e commerciale, cit., XXI, t. 1, Milano 1973, 184). (15) Roppo, Il contratto, Milano 2003, 632 (16) Roppo, lc. ult. cit.; conf. Favarò, op. cit., 155. Secondo Sacco, De Nova, La condizione, in Trattato di diritto privato, cit., Contratti e obbligazioni, II, Torino 2002, 437, la finzione non opererebbe quando la promessa sia stipulata per trasferire il rischio («Quando Caio per rilevare Tizio dal rischio di furto gli promette 1000 ove la cosa sia rubata, la condizione non si considera avverata pel fatto che Caio, afferrata una pietra, ha messo in fuga il ladro») o per premiare l'abilità del promettente nell'impedire l'evento («Quando Caio, giocatore, promette la posta a Tizio suo avversario, alla condizione che questi vinca, ha interesse ad impedirgli la vittoria; ma la condizione non si finge avverata sol perché Tizio ha perduto per effetto dell'attività intenzionalmente svolta dal promittente»). Qualora le parti abbiano determinato anche il modo in cui l'evento dedotto in condizione debba verificarsi, e la verificazione per avventura ricorra, ma in altro modo (così, ad esempio, se l'efficacia di un contratto di trasporto via mare viene subordinata alla circostanza che venga disincagliata una nave ad opera di un determinato soggetto, e invece la nave si libera per circostanze fortuite), non si potrebbe ritenere operante la finzione di avveramento (Abatangelo, in Studium iuris, 2002, 47). Quanto ai rapporti intercedenti tra la fictio e la deducibilità in condizione delle stesse prestazioni contrattuali, la dottrina si è espressa nel senso della inapplicabilità dell'art. 1359 c.c. a simili condizioni (Maiorca, op. cit., 315; Costanza, op. cit., 116 ss.). (17) Nel diritto romano, la finzione (detta «finzione di adempimento», secondo Avondola, Condizione legale e applicabilità dell'art. 1359 c.c. (nota a Cass. 27 febbraio 1998 n. 2168) in Contratti, 1998, 558) che ci occupa fu creata dalla giurisprudenza in relazione alle manomissioni, per poi essere estesa ad altri atti mortis causa nonché alla stipulatio e alla emptio venditio (Jhering, Geist des römischen Rechts, II, t. 2, Leipzig 1898, 338 e 340). In particolare, nacque con riferimento all'istituto dello statuliber con riferimento all'ipotesi dei legati condizionali di libertà, nei casi in cui lo schiavo fosse stato affrancato per testamento, ma sotto condizione di pagare una determinata somma all'erede (spes libertatis). L'illimitato potere di quest'ultimo (attuale dominus) avrebbe potuto impedirgli la manumissio (ad esempio, l'erede poteva impedirgli di lavorare e di fornirsi il peculio necessario). Per risolvere la questione, i giureconsulti romani fecero ricorso alla finzione, nell'impossibilità di concedere un'actio allo schiavo contro il padrone. L'àmbito di applicazione della finzione si estese dalla condizione testamentaria a quella apposta al contratto (Fadda, Bensa, Note dei traduttori a Windscheid, Diritto delle pandette, IV, rist., Torino 1930, 480 ss.; Masi, Studi sulla condizione in diritto romano, Milano 1966, 220 e 265; Stolfi, Culpa pro incompleta condicione est, in Riv. dir. civ., 1926, 68 ss.; Grosso, La finzione di adempimento nella condizione, cit. 52 ss.; Id., Contributo allo studio dell'adempimento nella condizione, in Memorie dell'Istituto giuridico Torino, Torino 1930; Id., Impedimento al verificarsi della condizione e finzione di adempimento, cit., 52). Pare significativo che nelle fonti romane si trovino due espressioni utilizzate senza divergenza di contenuti nel descrivere la situazione dell'obbligato sotto condizione potestativa: che egli debba parere condicioni e che debba parere testamento (Archi, Condizione: diritto romano, in Enc. dir., VIII, Milano 1961, 746). I teorici discutono se l'una delle due espressioni sia stata interpolata in luogo dell'altra (Masi, op. cit., 265). La presenza di un dovere di obbedire, al testamento o alla condizione, contraddice alla libertà di chi sia controinteressato all'avveramento della condizione (Vitucci, Condicio est in obligatione ex lege (sulla finzione di avveramento e la condizione potestativa), in Riv. dir. civ., 1998, 10 nt. 3). E infatti, «il parere condicioni mostra il riferimento alla condizione potestativa o mista» (Masi, op. cit., 261). Nel senso, invece, che la regola non valga per le condizioni «il cui adempimento dipenda dall'obbligato», cfr. Donatuti, Sull'adempimento fittizio delle condizioni, in Studia et doctum, 1937, III, 76. Il codice Codacci-Pisanelli enunciava la regola della finzione all'art. 1169, trattando della condizione nelle obbligazioni. Concordi dottrina e giurisprudenza dell'epoca nel ritenere il carattere generale del disposto (Favarò, op. cit., 155; Coviello, Manuale di diritto civile italiano, Milano 1924, 436). (18) In dottrina, sul punto, cfr. Roppo, op. ult. cit., 632 ss.; Besozzi, Presupposti applicativi della finzione di avveramento della condizione, in Contratti, 2003, 1100 ss.; Bianca, op. cit., 554; Sacco, De Nova, op. cit., 425 ss.; Peccenini, La condizione volontaria, in I contratti in generale a cura di Cendon, VIII, Torino 2000, 98 ss.; Varano, op. cit., 439; Ciancarelli, Finzione c.d. di non avveramento e condizione mista (nota a Cass. 8 settembre 1999 n. 9511), in questa Rivista, 2000, III, 3288; Vitucci, op. cit., 16; Id., Condizione potestativa, atto di autonomia e finzione di avveramento (nota a Collegio arbitrale Bologna 5 ottobre 1995), in Riv. arb., 1997, 129; Carusi, op. cit., 53 ss.; Peccenini, La condizione nei contratti, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, Padova 1995, 233; Id., La finzione di avveramento della condizione, cit.; Sgroi, Della condizione del contratto, in Nuova rassegna di giurisprudenza sul codice civile a cura di Ruperto, Sgroi, Milano 1994, 963; Zerella, op. cit., 345 ss.; Maestroni, Brevi note in tema di deducibilità in condizione del provvedimento amministrativo e di mancato avveramento della condizione per causa imputabile ad una delle parti (nota a Cass. 2 febbraio 1992 n. 6676), in Riv. not., 1994, I, 853; Palma, Considerazioni sulla finzione di avveramento e di non avveramento della condizione (nota a Trib. Perugia 5 giugno 1992 e a Trib. Terni 9 ottobre 1992), in Rass. giur. umbra, 1993, I, 14; Coppi, L'avveramento della condizione, nel caso di mancata fissazione del termine (nota a Cass. 16 dicembre 1991 n. 13519), in questa Rivista, 1992, 3095; Costanza, Finzione di avveramento e condizione potestativa (nota a Cass. 5 gennaio 1983 n. 9), ivi, 1983, I, 1524; Somarè, Condizione potestativa e finzione di avveramento (nota a Cass. 26 aprile 1982 n. 2583), ivi, 1827; De Cupis, Condizione potestativa e finzione di avveramento, cit., 1719 ss.; Bruscuglia, op. cit., 54 ss.; Breccia, Buona fede e patto di prelazione, in Foro it., 1968, I, 2283 ss.; Trimarchi, op. cit., 911; Rescigno, Condizione nel negozio giuridico, cit., 797; D'Amelio, Finzi, Libro delle obbligazioni, I, Firenze 1948, 470; Grosso, La finzione di avveramento della condizione, cit. (19) Nella condizione unilaterale, la parte non può influire sull'avveramento dell'evento dedotto in condizione, può solo rinunciarvi e salvare il contratto anche qualora essa non si verifichi; nella condizione potestativa, di contro, la parte può influire sull'evento in questione (Somarè, op. cit., 1828 nt. 7). p.s. purtroppo si visualizza così ed è senza note, dovrei aprirle tutte e copiarle (come ho fatto con l'altro)Fammi sapere se c'è qualche riferimento che ti interessa.
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