59 risposte a questa discussione

[Andrea Ferrari]

Marco79, su il dì 22 marzo 2012 alle ore 10:06, detto:

Non mi sembra proprio: il genitore ha un obbligo di mantenimento verso i figli ed adempie (sempre rebus sic stantibus) con l'accordo dell'altro genitore nelle modalità convenute (trasferimento immobiliare) l'obbligo stesso; perchè ipotizzare una deviazione degli effetti a favore dei figli di un obbligo verso la moglie?
Il fatto che l'accordo sia intercorso tra i genitori vuol forse dire che in sede di separazione non si possono assumere obblighi in ordine al mantenimento dei figli?
Se così fosse, inoltre, dovremmo ammettere la piena disponibilità del diritto al mantenimento (è cedibile? e se sì, anche per la parte compresa nei limiti dell'obbligo alimentare?).
E si può fare un "doppio" contratto a favore di terzo, come avverrebbe nella fattispecie in esame?
A mio avviso, in ordine agli accordi di separazione, non si possono utilizzare gli schemi tipici civilistici, dovendosi tenere presente la peculiarità della causa familiare che sottende tali accordi.
Vedasi, tra le tante, la sentenza 9500 del 1987 Cassazione.

Naturalmente trattasi di opinione personale ma la traccia afferma "i cui effetti traslativi dovranno prodursi nei confronti dei suoi due figli minori, Sempronio e Anna, in esecuzione di un obbligo assunto nei confronti della moglie Caia nel verbale di separazione consensuale omologato"
Solo gli effetti devono prodursi nei confronti dei figli (=contratto a favore di terzo)
Se il genitore adempie all'obbligo di mantenimento del figlio (= diritto del figlio) assume un obbligo nei confronti del figlio, il quale naturalmente interverrà per mezzo di un rappresentante. Il fatto che la traccia affermi "obbligo assunto nei confronti della moglie" per me sta a significare che il mantenimento adempiuto è quello della moglie, la quale vuole che, come dice la traccia, solo gli effetti traslativi si producano nei confronti dei figli.
E qui si inserisce la questione del curatore speciale, dando alla traccia quella elevata difficoltà concorsuale di cui abbisogna per selezionare tra candidati di alto livello.
Sperando di essere stato chiaro.

[Marco79]

Ma il diritto al mantenimento non è (pienamente) disponibile (da qui la necessità di omologazione), nè rinunziabile, come ripete la Cassazione; e ciò almeno per la minima parte che concerne l'obbligo alimentare.
E siccome gli accordi di trasferimento in sede di separazione sono validi rebus sic stantibus, la moglie avrebbe diritto a chiedere ex novo il mantenimento, una volta deviati gli effetti a favore dei figli (perchè ne avrebbe di nuovo diritto).
Quindi, il diritto da estinguere era quello dei figli (e non della moglie) al mantenimento.
Da qui la difficoltà ad ipotizzare un 1411, a mio avviso.

[Andrea Ferrari]

Marco79, su il dì 26 marzo 2012 alle ore 09:24, detto:

Ma il diritto al mantenimento non è (pienamente) disponibile (da qui la necessità di omologazione), nè rinunziabile, come ripete la Cassazione; e ciò almeno per la minima parte che concerne l'obbligo alimentare.
E siccome gli accordi di trasferimento in sede di separazione sono validi rebus sic stantibus, la moglie avrebbe diritto a chiedere ex novo il mantenimento, una volta deviati gli effetti a favore dei figli (perchè ne avrebbe di nuovo diritto).
Quindi, il diritto da estinguere era quello dei figli (e non della moglie) al mantenimento.
Da qui la difficoltà ad ipotizzare un 1411, a mio avviso.

In realtà secondo gran parte della dottrina molto autorevole (vedi il mio articolo su VN sopra citato, nonché uno più recente su Fam. e Dir. credo numero 11 o 12 del 2011) gli accordi di trasferimento in sede di separazione sono validi rebus sic stantibus se hanno ad oggetto il mantenimento dei figli, mentre sono validi definitivamente se hanno ad oggetto il mantenimento della madre, trattandosi di diritto liberamente disponibile.
Ad ogni modo, seguendo la tesi che hai suddescritto, il problema della clausola rebus sic stantibus ci sarebbe in ogni caso di trasferimento, sia a favore della madre che del figlio, indipendentemente dalla deviazione degli effetti al terzo; bisonga poi tener conto del fatto che la nuova pretesa dovrà basarsi su un cambiamento delle condizioni esistenti al momento del trasferimento (non è automatica siccome la moglie ha deviato gli effetti al figlio), e ciò non è poi così probabile, visto che dopo il divorzio, qualora vengano mantenuti gli accordi raggiunti, non ci sarà più spazio per revisioni.

[Marco79]

Però, se il marito acquista non per sè, ma a favore della moglie, come fa questa a deviare gli effetti ad altri terzi, ossia i figli?
L'acquisto sarà dal terzo al marito che acquista non per sè, ma a favore dei figli, o no?
Era impossibile, cioè, "unire" due contratti a favore di terzo in un'unica fattispecie.
Ciò, secondo me, rende non rilevante la natura dell'originario obbligo assunto in sede di verbale (anche in ordine al curatore, ecc.).

[Andrea Ferrari]

Marco79, su il dì 26 marzo 2012 alle ore 16:31, detto:

L'acquisto sarà dal terzo al marito che acquista non per sè, ma a favore dei figli, o no?

Il marito devia gli effetti a favore dei figli con ciò adempiendo ad un obbligo da lui assunto nei confronti della moglie, la quale vede soddisfatto una tantum il proprio mantenimento, ma ha deciso di intestare il bene ai figli compiendo una donazione indiretta agli stessi.
Il contratto a favore di terzo non può che essere uno. Vi interverrà il proprietario, il marito, ed il curatore speciale debitamente autorizzato al fine di accettare la donazione indiretta a favore dei minore (compiuta dalla moglie), e per una prassi anche la moglie al fine di dichiarare di non avere più nulla a pretendere dal marito. Occorre nell'atto una "bella premessa" che spieghi il tutto.
Naturalmente come ho già detto è una ricostruzione della fattispecie che cerca di dare una giustificazione tecnica alle parole usare nella traccia.
Ma è pur sempre una tesi, quindi sicuramente non condivisibile, ed infatti credo che sarà non la soluzione ma la motivazione a farla da padrone.

[Zanzibar]

Boh , io pure avevo pensato ad un obbligo di mantenimento dei figli .
L'avevo ricostruito cosi:
Accordo di separazione: obbligazione a carico del padre ed a favore della madre con prestazione al terzo (i figli) .
Avevo ipotizzato che come normalmente avviene il mantenimento dei figli minori rappresenta un credito della mamma nei cofnronti del papa. Se i figli sono maggiorenni essi hanno un credito diretto nei confronti del papa.

Partendo da questo presupposto mandavo all'aria la donazione indiretta , il conflitto di interesse e i noti problemi di circolazione del bene qualificando causalmente il trasferimento del bene come transazione (tra le parti contrattuali) con effetti deviati con causa solutoria dell'obbligazione assunta.

E' sostenibile anche il contrario, ma mutano i presupposti un bel po.

[Marco79]

^{ma infatti mi sembra questa la soluzione più lineare
staremo a vedere (fra un paio d'anni sapremo il pensiero della commissione....)}

[paquain]

Zanzibar, su il dì 26 marzo 2012 alle ore 19:42, detto:

Boh , io pure avevo pensato ad un obbligo di mantenimento dei figli .
L'avevo ricostruito cosi:
Accordo di separazione: obbligazione a carico del padre ed a favore della madre con prestazione al terzo (i figli) .
Avevo ipotizzato che come normalmente avviene il mantenimento dei figli minori rappresenta un credito della mamma nei cofnronti del papa. Se i figli sono maggiorenni essi hanno un credito diretto nei confronti del papa.

Partendo da questo presupposto mandavo all'aria la donazione indiretta , il conflitto di interesse e i noti problemi di circolazione del bene qualificando causalmente il trasferimento del bene come transazione (tra le parti contrattuali) con effetti deviati con causa solutoria dell'obbligazione assunta.

E' sostenibile anche il contrario, ma mutano i presupposti un bel po.

Scherzosamente: caspita, persino il papa è entrato nel nostro accordo di separazione!
Seriamente: la qeustione della donazione indiretta o meno richiede di risolvere il problema della natura delle attribuzioni ai figli in sede di separazione. Secondo la tesi sostenuta dalla Corte costituzionale, esse hanno unicamente causa nella definizione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi e quindi non hanno carattere donativo (e ciò è quanto avviene nella realtà, quando in genere il marito è "costretto" a trasferire ai figli la casa, e non lo fa certo a titolo donativo).
Dopo la sentenza della Corte, però, è stata ripetutamente sostenuta (soprattutto dall'agenzia delle entrate, chissà perché... ) la tesi che considera comunque donativi i trasferimenti a favore dei figli in sede di separazione, perché con essi si beneficiano i figli, che non sono parti dell'accordo ma soggetti esterni cui il coniuge devia gli effetti solo perché sono figli (e quindi per un innegabile affetto nei loro confronti che per questa tesi corrisponde ad un presunto animus donandi).
Secondo me, quest'ultima è una vaccata, ma siccome è una tesi che esiste (e con cui tutti noi, se diventeremo notai, dovremo fare i conti quando faremo atti di questo tipo, che verranno sicuramente tassati come donazioni) io ho preferito al concorso stare sul prudente e nominare il curatore, naturalmente dando atto molto meno sinteticamente di quanto fatto qui delle due tesi e del fatto che la scelta è stata fatta solo a fini prudenziali (fini che, nel caso in questione, sono secondo me particolarmente rilevanti, perché si vuol por fine a due cause e definire i rapporti successivi alla separazione: il notaio che vuol fare un buon servzio deve fare un atto assolutamente inattaccabile).

[Andrea Ferrari]

paquain, su il dì 27 marzo 2012 alle ore 08:21, detto:

Scherzosamente: caspita, persino il papa è entrato nel nostro accordo di separazione!
Seriamente: la qeustione della donazione indiretta o meno richiede di risolvere il problema della natura delle attribuzioni ai figli in sede di separazione. Secondo la tesi sostenuta dalla Corte costituzionale, esse hanno unicamente causa nella definizione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi e quindi non hanno carattere donativo (e ciò è quanto avviene nella realtà, quando in genere il marito è "costretto" a trasferire ai figli la casa, e non lo fa certo a titolo donativo).
Dopo la sentenza della Corte, però, è stata ripetutamente sostenuta (soprattutto dall'agenzia delle entrate, chissà perché... ) la tesi che considera comunque donativi i trasferimenti a favore dei figli in sede di separazione, perché con essi si beneficiano i figli, che non sono parti dell'accordo ma soggetti esterni cui il coniuge devia gli effetti solo perché sono figli (e quindi per un innegabile affetto nei loro confronti che per questa tesi corrisponde ad un presunto animus donandi).
Secondo me, quest'ultima è una vaccata, ma siccome è una tesi che esiste (e con cui tutti noi, se diventeremo notai, dovremo fare i conti quando faremo atti di questo tipo, che verranno sicuramente tassati come donazioni) io ho preferito al concorso stare sul prudente e nominare il curatore, naturalmente dando atto molto meno sinteticamente di quanto fatto qui delle due tesi e del fatto che la scelta è stata fatta solo a fini prudenziali (fini che, nel caso in questione, sono secondo me particolarmente rilevanti, perché si vuol por fine a due cause e definire i rapporti successivi alla separazione: il notaio che vuol fare un buon servzio deve fare un atto assolutamente inattaccabile).

Attenzione, sicuramente il trasferimento a causa delle separazione non ha natura donativa. Il padre non compie nessuna donazione, né alla madre né ai figli (la tesi contraria è ormai ampiamente superata da dottrina e giurisprudenza). E' la madre che se "consuma" il proprio mantenimento una tantum ma intesta il bene ai figli compie una donazione indiretta nei loro confronti.

[paquain]

Andrea Ferrari, su il dì 27 marzo 2012 alle ore 08:27, detto:

Attenzione, sicuramente il trasferimento a causa delle separazione non ha natura donativa. Il padre non compie nessuna donazione, né alla madre né ai figli (la tesi contraria è ormai ampiamente superata da dottrina e giurisprudenza). E' la madre che se "consuma" il proprio mantenimento una tantum ma intesta il bene ai figli compie una donazione indiretta nei loro confronti.

Purtroppo non così ampiamente... L'agenzia delle entrate proprio non vuole saperne di cambiare opinione.
Chiaro che la'genzia delle entrate non è la Cassazione né dottrina dominante, ma c'è ed ha (purtroppo) il suo peso.
Come scrivevo, è tesi che non convince assolutamente, ma visto che c'è (e che qualunque notaio in commissione prima o poi si sarà trovato a fronteggiare, senza esiti) a me è parso opportuno, nell'ottica di un atto che ha come compito quello di chiudere definitivamente tante questioni controverse giudizialmente, essere prudente al massimo.
Tanto al concorso non costa niente nominare un curatore...

[Marco79]

ma la nomina del curatore non è una soluzione prudenziale: questo è un equivoco frequente, ma a ben vedere se viene nominato un curatore speciale in assenza di conflitto, il contratto sarà invalido alla stessa stregua del contratto concluso dal genitore rappresentante in presenza di conflitto

quindi o c'è conflitto o no, e purtroppo non esistono soluzioni "prudenziali"

quanto alla tesi sostenuta dal Notaio Ferrari, ribadisco che mi pare arbitrario sostenere che l'oggetto di una pretesa donazione indiretta fosse il mantenimento dovuto alla moglie, "deviato" ai figli: in effetti in ogni accordo di separazione parti saranno sempre i coniugi, e volendo adempiere al mantenimento dei figli tramite cessione di immobile (e rebus sic stantibus) vi sarà sempre l'obbligo di una parte verso l'altra a trasferire al figlio terzo.

Quindi, delle due l'una: o la fattispecie ha sempre natura donativa (e questo è escluso come detto, salve riqualificazioni fiscali) oppure l'accordo non ha natura liberale, ma è volto ad adempiere l'obbligo di mantenimento.

Tale ultima notazione mette, a mio parere, anche in crisi la ricostruzione dell'accordo in esame quale contratto a favore di terzi (sia pure a causa solvendi e non donandi), sostenuta da un orientamento, e negato da altra opinione.

Fermo restando che l'accordo di separazione può avere, occasionalmente, causa donativa, ma non è questa la regola.

Fra qualche anno, comunque, sapremo

[paquain]

Marco79, su il dì 27 marzo 2012 alle ore 09:39, detto:

ma la nomina del curatore non è una soluzione prudenziale: questo è un equivoco frequente, ma a ben vedere se viene nominato un curatore speciale in assenza di conflitto, il contratto sarà invalido alla stessa stregua del contratto concluso dal genitore rappresentante in presenza di conflitto quindi o c'è conflitto o no, e purtroppo non esistono soluzioni "prudenziali" quanto alla tesi sostenuta dal Notaio Ferrari, ribadisco che mi pare arbitrario sostenere che l'oggetto di una pretesa donazione indiretta fosse il mantenimento dovuto alla moglie, "deviato" ai figli: in effetti in ogni accordo di separazione parti saranno sempre i coniugi, e volendo adempiere al mantenimento dei figli tramite cessione di immobile (e rebus sic stantibus) vi sarà sempre l'obbligo di una parte verso l'altra a trasferire al figlio terzo. Quindi, delle due l'una: o la fattispecie ha sempre natura donativa (e questo è escluso come detto, salve riqualificazioni fiscali) oppure l'accordo non ha natura liberale, ma è volto ad adempiere l'obbligo di mantenimento. Tale ultima notazione mette, a mio parere, anche in crisi la ricostruzione dell'accordo in esame quale contratto a favore di terzi (sia pure a causa solvendi e non donandi), sostenuta da un orientamento, e negato da altra opinione. Fermo restando che l'accordo di separazione può avere, occasionalmente, causa donativa, ma non è questa la regola. Fra qualche anno, comunque, sapremo

Invece secondo me c'è un dubbio che va risolto.
O l'atto è donativo, ed allora c'è conflitto e quindi ci vuole un curatore speciale, o l'atto non è donativo, ed allora non c'è conflitto e non ci vuole un curatore speciale.
Il punto è decidere se l'atto è donativo o meno.
La tesi prevalente è negativa, ed allora chi la segue, giustamente non chiede la nomina di un curatore.
La tesi dell'agenzia delle entrate è positiva, ed allora chi la segue deve chiedere la nomina di un curatore.
Quali sono le conseguenze?
Se in un eventuale giudizio viene seguita la tesi prevalente, chi ha chiesto il curatore non ha fatto un atto invalido.
Se in un eventuale giudizio viene seguita la tesi dell'agenzia delle entrate, chi non ha chiesto il curatore ha fatto un atto annullabile.
A questo punto, per me dovrebebro essere ammesse entrambe le tesi, se motivate e seguite con coerenza (non si può dire che c'è conflitto e non nominare il curatore o viceversa), ma io ho preferito, stante le due possibili interpretazioni alla base, ritenere possibile l'esistenza di un conflitto e chiedere la nomina di un curatore.
Così, non avrò mai fatto un atto annullabile, anche perché il giudice, nel rilasciare l'autorizzazione, avrà valutato se il conflitto esiste o meno.
In questo senso ho parlato di interpretazione prudenziale (forse prima non avevo spiegato bene, ma in un post sintetico non è facile)

[Marco79]

D'accordo che una tesi bisogna pur seguirla!
Tu però dici: "Se in un eventuale giudizio viene seguita la tesi prevalente, chi ha chiesto il curatore non ha fatto un atto invalido".
In contrario, se in un eventuale giudizio si accerti l'inesistenza del conflitto, l'atto sarà invalido eccome, perchè stipulato dal curatore in assenza di conflitto.
A nulla rileva il previo accertamento del giudice in sede di nomina (se non ai limitati fini dell'apparenza titolata, in questo caso anche di dubbia praticabilità).
Ciò posto, ovviamente condivido il fatto che una scelta si dovrà fare da parte del notaio, e che qualunque scelta sia fatta, sarà sempre opinabile.

[paquain]

Marco79, su il dì 27 marzo 2012 alle ore 11:14, detto:

D'accordo che una tesi bisogna pur seguirla!
Tu però dici: "Se in un eventuale giudizio viene seguita la tesi prevalente, chi ha chiesto il curatore non ha fatto un atto invalido".
In contrario, se in un eventuale giudizio si accerti l'inesistenza del conflitto, l'atto sarà invalido eccome, perchè stipulato dal curatore in assenza di conflitto.
A nulla rileva il previo accertamento del giudice in sede di nomina (se non ai limitati fini dell'apparenza titolata, in questo caso anche di dubbia praticabilità).
Ciò posto, ovviamente condivido il fatto che una scelta si dovrà fare da parte del notaio, e che qualunque scelta sia fatta, sarà sempre opinabile.

Per questo dicevo che, secondo me, la commissione sarebbe onesta se facesse passare entrambe le tesi purché motivate e seguite con coerenza.
Come ne stiamo parlando noi, così ne potrebbero discutere tanti giudici arrivando a soluzioni opposte l'uno dall'altro (un esempio è il rifiuto del coacquisto: possibile che la Cassazione dia due interpretazioni esattamente opposte dello stesso articolo?).
Io sono un romantico, ma sono ancora convinto che il concorso debba far passare chi è in grado di far meglio il lavoro di notaio. E questo lo si vede non dalla scelta che in concreto si è fatta negli improbabili casi concorsuali (che è, come dici tu, opinabile) ma da come uno sa affrontare le questioni, ponendosi i problemi e trovando le soluzioni.
In questo senso, ripeto, spero che le valutazioni della commissione non siano univoche (con la famigerata "soluzione della commissione") ma mirino davvero a far passare i meritevoli (tra i quali, beninteso, non è detto affatto che sia anch'io. Ma sapere che le correzioni vengono fatte in questo modo sarebbe uno stimolo per studiare davvero).

[Marco79]

d'accordo con te, incrociamo le dita!