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[fabrizio80]

Quesito Civilistico n. 525-2011/C

PERMUTA DI COSA PRESENTE CON COSA FUTURA A FAVORE DI TERZO E DIVIETO EX ART. 771 C.C.

Si chiede se, in caso di permuta di cosa presente (suolo) con cosa futura (appartamento da costruire), con deviazione degli effetti a favore di un terzo (figlio degli stipulanti), nel presupposto che si tratti di donazione indiretta (809 c.c.), trovi applicazione il divieto di cui all'art. 771 c.c.

La questione dell'applicabilità del divieto ex art. 771 c.c. (Donazione di beni futuri) si fonda sulla possibilità che attraverso il contratto a favore di terzi le parti realizzino una donazione indiretta.

L'art. 1411, comma 1, c.c. stabilisce, infatti, che "È valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse". L'interesse dello stipulante può derivare tanto da un precedente rapporto di provvista con il terzo, quanto dallo spirito di liberalità nei confronti del terzo. In quest'ultimo caso, il contratto a favore di terzo costituisce uno strumento per realizzare una donazione indiretta (M. Franzoni , Il contratto e i terzi , in I contratti in generale, Trattato dei contratti diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 2006, 1213).

Si ha donazione indiretta, o atipica, quando le parti, per conseguire il risultato tipico della donazione contrattuale, vale a dire l'arricchimento del donatario e il depauperamento del donante, fanno ricorso a strumenti giuridici diversi dalla donazione, che ugualmente consentono di produrre, in via mediata, effetti economici di liberalità (U. Carnevali , Le donazioni , in Tratt. Rescigno , 6, II, Torino, 1997, 601). Si utilizzano negozi giuridici (unilaterali o bilaterali) che perseguono scopi tipici diversi dalla donazione diretta, ma che consentono di attuare, in via indiretta, l'arricchimento del donatario senza corrispettivo (V.R. Casulli , voce Donazione (dir. civ.) , in ED , XIII, Milano, 1964, 988). Si ottiene, dunque, il risultato pratico del contratto di donazione, attraverso altri strumenti giuridici che consentono ugualmente di realizzare in concreto il motivo soggettivo specifico di attribuzione, conosciuto da entrambe le parti (T. Montecchiari , La forma degli atti giuridici unilaterali , Milano, 1998, 84).

In tali ipotesi trova applicazione l'art. 809 c.c., il quale stabilisce che "Le liberalità, anche se risultano da atti diversi da quelli previsti dall'articolo 769, sono soggette alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d'ingratitudine e per sopravvenienza di figli, nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari".

All'atto produttivo della liberalità risulterà pertanto applicabile, accanto alla sua disciplina tipica, un gruppo di norme previste per la donazione contrattuale: oltre alle norme in tema di revocazione (artt. 800 e ss.) e di riduzione per lesione della quota di legittima (art. 555), richiamate dall'art. 809 c.c., anche la disciplina della collazione ed imputazione, richiamata dagli artt. 737 e 564, comma 2, c.c.

E' discusso se l'art. 771 c.c., il quale vieta la donazione di beni futuri, sia applicabile anche alle donazioni indirette, nonostante non sia espressamente richiamato nell'art. 809 c.c.

C'è, infatti, chi ritiene ammissibile l'applicazione del divieto di cui all'art. 771 c.c. anche alle ipotesi di donazione indiretta quando oggetto della donazione sia una cosa determinata futura, quale ad esempio un immobile ancora da costruirsi (G. Capozzi , Successioni e donazioni , II, Milano, 2002, 866; M.C. Diener , Il contratto in generale , Milano, 2002, 706, esamina il caso specifico in cui un soggetto versi al costruttore il denaro necessario per la costruzione dell'immobile stipulando un contratto a favore del terzo, in forza del quale la proprietà dell'immobile, una volta venuto ad esistenza, si trasferisca a favore di un terzo beneficiario. In tal senso anche M. Tamponi, La nullità del contratto di donazione , in Tratt. Bonilini , Torino, 2001, 1006, secondo il quale ricorrerebbe anche nella donazione indiretta la medesima esigenza di protezione del soggetto disponente).

Tale tesi si fonda sulla considerazione per cui alle donazioni indirette si dovrebbe applicare la disciplina materiale delle donazioni, nella quale rientrerebbe lo stesso art. 771 c.c. Per norme "materiali" si intendono, infatti, quelle «che sottopongono alla loro disciplina un risultato economico indipendentemente dalla forma giuridica prescelta per attuarlo» (L. Carraro , Il mandato ad alienare , Padova, 1947, 138. In giurisprudenza, Trib. Torino, 15 luglio 2004).

Esiste, però, una dottrina contraria, la quale sostiene che le norme relative alle donazioni ex art. 769 c.c., rispondono ad esigenze di tutela specifiche del donante e che tale tutela non sembra suscettibile di applicazione analogica per ipotesi solo in parte assimilabile alle donazioni tipiche. È stato, infatti, affermato che "nei riguardi del donante la tutela ha di regola natura preventiva e mira a proteggerlo dall'inesperienza, dalla inavvedutezza, dalla prodigalità. Rientrano in quest'ordine d'idee le norme sulla forma, sulla capacità a donare, sulla nullità della donazione di beni futuri, sulla nullità del mandato a donare quae voles . In generale la tutela preventiva è legata, subordinata al mezzo impiegato. L'ordinamento non può estenderla a qualsiasi negozio dal quale possa risultare indirettamente una donazione" (A. Torrente , La donazione , in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1956, 65; nello stesso senso, F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 547, ritiene che la disciplina propria delle donazioni possa essere mutuata solo per quanto espressamente previsto dall'art. 809 c.c.; G. Balbi, Liberalità e donazione , in Riv. dir. comm. , 1948, I, 195 che afferma la natura eccezionale della norma, opinione condivisa da G. Vecchio, Liberalità atipiche , Torino, 2006, 37).

A ciò si aggiunga che se la funzione del divieto di donazione di beni futuri è quella di tutela del disponente, proteggendolo "dall'inesperienza, dalla inavvedutezza, dalla prodigalità", nell'ipotesi del contratto di permuta con deviazione degli effetti a favore del terzo di cui al quesito in oggetto, il "donante" non trasferisce un bene futuro, ma il suolo (bene attuale, del quale è conoscibile il valore), laddove il "bene futuro" è invece nella prestazione del promittente di realizzare e trasferire il fabbricato. Vi sarebbero, in sostanza, motivi per escludere che nella fattispecie in esame ricorra la ratio del divieto ex art. 771 c.c. ( De Lorenzo , in nota a Cass. 8 febbraio 1994, n. 1257, in Foro it. , 1995, I, 613 ss.)

Premesso che tale ultima tesi appare maggiormente condivisibile, in assenza di un apposito intervento del legislatore non appare possibile affermare il definitivo superamento della questione (occorre, anzi, tenere presente che le tesi esposte da A. Torrente , La donazione, cit. , 65, non sono state riportate nel medesimo paragrafo riprodotto nella successiva edizione della medesima opera, pubblicata nel 2006: A. Torrente , La donazione. Seconda edizione aggiornata a cura di U. Carnevali e A. Mora, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da A. Cicu, F. Messineo e L. Mengoni, Milano, 2006, 78 e ss. Si segnala, poi, che F.C. F ollieri - G. Russo , Donazione indiretta di immobile tra genitore e figlio , in Vita not. , 2006, 1597, suggeriscono degli strumenti giuridici alternativi nel caso in cui si ritenga opportuno adottare un atteggiamento prudente, quali la vendita del terreno con stipula di un contratto di appalto o la donazione diretta del denaro).

Daniela Boggiali e Antonio Ruotolo